法律知識對策民事訴訟中電子證據(jù)的應(yīng)用困境分析和

精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔法律知識對策民事訴訟中電子證據(jù)的應(yīng)用困境分析和目錄：1、法律知識對策民事訴訟中電子證據(jù)的應(yīng)用困境分析和2、法律知識解讀訴訟證據(jù)存在形式的信息省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動態(tài)進行監(jiān)測、預(yù)報，省人民政府定期將監(jiān)測、預(yù)報情況予以公告。縣級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)法民事訴訟中電子證據(jù)的應(yīng)用困境分析和對策馬鑫泉一、問題的提出電子證據(jù)是伴隨著人類科技的進步而產(chǎn)生的新生事物，指的是借助于現(xiàn)代化信息技術(shù)形成的一切證據(jù)，主要包括三種，一是與現(xiàn)代通訊技術(shù)有關(guān)的電子證據(jù)，如傳真資料、手機短信資料、IP電話記錄等等;二是與計算機技術(shù)或網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有關(guān)的電子證據(jù)，如電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換(EDI)、電子資金劃撥(EFT)、電子聊天記錄(E—chat)、電子公告牌記錄(BBS)、域名(DomainName)、網(wǎng)頁以及電子痕跡等等;三是與廣播技術(shù)、電視技術(shù)、電影技術(shù)、錄音錄像技術(shù)、攝像技術(shù)以及幻燈技術(shù)有關(guān)的電子證據(jù)。電子證據(jù)具有證據(jù)特征和其技術(shù)特征兩個方面的特征。證據(jù)特征是其法律特征，是電子證據(jù)作為證據(jù)必備的共性，主要是電子證據(jù)的證據(jù)能力和證明力問題。關(guān)于電子證據(jù)的證據(jù)能力理論界和實務(wù)界并無爭議。證明力是指證據(jù)對案件事實是否具有證明作用和作用的程度。在證明力問題上，電子證據(jù)給實務(wù)界帶來的困惑不少，下文再行論述。電子證據(jù)的技術(shù)特征是其區(qū)別于其他證據(jù)類型的特性所在。具體說來，技術(shù)特性表現(xiàn)在以下幾個方面：首先是在保存方式上，電子證據(jù)需要借助一定的電子介質(zhì)，如為人們所熟悉的磁帶、軟盤、硬盤等新型介質(zhì)，這與傳統(tǒng)的紙件等介質(zhì)有很大區(qū)別，如傳統(tǒng)介質(zhì)無法比擬的數(shù)據(jù)容量等。其次是在傳播方式上，電子證據(jù)可以快速傳遞，理論上講，電子證據(jù)在電子系統(tǒng)中可以以光速傳播，這決定了電子證據(jù)的快速便捷的特性，同時也決定了其脆弱性，也就是說，電子證據(jù)很容易在較短的時間內(nèi)失去和破壞。三是在感知方式上，電子證據(jù)必須借助于電子設(shè)備，并且不能脫離特定的系統(tǒng)環(huán)境，這一特性就是說電子證據(jù)若沒有相應(yīng)的播放、顯現(xiàn)、傳送設(shè)備，無論再真實都不能被人所感知。這一特性也決定了電子證據(jù)是一種隱蔽的證據(jù)，一旦脫離了特定的電子設(shè)備和系統(tǒng)環(huán)境將無法閱讀或者說將變得不可知2。除了以上所列以外，電子證據(jù)的容易被修改和刪除也是電子證據(jù)的一個特點，因為電子證據(jù)被修改后其復(fù)制件很難予以識別，所以給法院審理帶來了認定的難題。目前我國的司法實踐中也越來越多的遭遇到電子證據(jù)的問題，各地法院也在逐漸應(yīng)用電子證據(jù)來審理案件，但電子證據(jù)給我們的司法實踐提出的挑戰(zhàn)也是巨大的，比如說在一個案件的審理過程中發(fā)現(xiàn)，一份傳真文件是關(guān)鍵的定案證據(jù)，但是由于傳真的時間相隔較久，電信部門已經(jīng)把記錄刪除，而雙方都意識到此份傳真件的重要作用，原告方會極力主張該分證據(jù)的真實性和關(guān)聯(lián)性，而被告方必然會以傳真件不是原始證據(jù)來抗辯，也可能拿出一份與原告不同的文件主張他所持有的才是原始證據(jù)，并且主張合理懷疑原告曾經(jīng)篡改過證據(jù)，此時涉及到的問題就是電子證據(jù)的原件與復(fù)制件如何認定，此外還有如電子證據(jù)是否遭受過增刪改動，如何判斷電子證據(jù)的證明力大小以及真實性等等問題。概括起來，電子證據(jù)給法院審理帶來的挑戰(zhàn)主要是兩個方面：一是在法院審理中依據(jù)不足的問題，作為證據(jù)的認定，應(yīng)當(dāng)有法律做出明確的規(guī)定，但由于電子證據(jù)是新進由于經(jīng)濟發(fā)展、科技進步才進入到司法程序中來的，所以法律還沒能及時的做出完善的規(guī)定。二是認定電子證據(jù)存在的困難。實踐已經(jīng)給我們提出了很多尖銳的問題，比如在上舉的案例中如何認定電子證據(jù)的原件?還有比如電子證據(jù)與其他傳統(tǒng)證據(jù)相比證明力大小如何?如何確定電子證據(jù)是否遭受過增、刪、篡改?甚至對于什么是電子證據(jù)也還存在著爭議。二、電子證據(jù)的法律定位電子證據(jù)的定位是解決電子證據(jù)問題首先遇到的難題，正如加拿大學(xué)者加頓所言：“在審判中適用電子證據(jù)的最大挑戰(zhàn)在于，不能輕易地將其劃歸為傳統(tǒng)的證據(jù)類型”3。一般來說，電子證據(jù)的法律定位問題至少應(yīng)當(dāng)包含兩個層面的含義，一是是否應(yīng)當(dāng)賦予電子數(shù)據(jù)以法律地位的問題，二是賦予電子數(shù)據(jù)以何種法律地位的問題。對于前一個問題，目前學(xué)界和實務(wù)界均持肯定態(tài)度，應(yīng)該賦予電子數(shù)據(jù)以證據(jù)地位，正如我國證據(jù)法學(xué)者何家弘先生所言：“因為否認世界電子化或信息化的潮流不僅極不明智，而且極不現(xiàn)實”，所以各國都給予電子證據(jù)以證據(jù)地位，我國目前對于這一問題也已達成共識。對于賦予電子證據(jù)何種法律地位存在爭議，比如有人堅持把電子證據(jù)劃歸于視聽資料中，所持的主要理由有兩點：一是在現(xiàn)行證據(jù)法律框架下，視聽資料是為我國立法和司法機關(guān)所接受和采納的，我國現(xiàn)行的三大訴訟法中都規(guī)定有視聽資料這一證據(jù)形式，最高人民法院、最高人民檢察院的相關(guān)司法解釋中也把電子證據(jù)歸于視聽資料之下4;二是電子證據(jù)與錄音錄像等視聽資料的特征相同，都是以電磁或其他形式而非文字符號存儲在非紙質(zhì)的介質(zhì)上，都需要借助一定的工具或者經(jīng)過特定的轉(zhuǎn)化后才能被人們直接感知。我認為，把電子證據(jù)歸入視聽資料有待商榷，因為立法和司法機關(guān)當(dāng)初擬定法律、出臺司法解釋時并未能預(yù)見到今天信息科技發(fā)展如此迅速，從法理上講，這是法律的穩(wěn)定性所必然導(dǎo)致的相對的滯后。事實上，縱觀電子證據(jù)在現(xiàn)如今的發(fā)展，電子證據(jù)的范圍已經(jīng)遠遠超出當(dāng)初立法者所預(yù)見的視聽資料的范圍，正如本文開篇所給出的電子證據(jù)的定義和范圍，電子證據(jù)包含現(xiàn)在法律中的視聽資料才是比較客觀的。還有把電子證據(jù)歸于書證說的觀點，持書證說的人主要認為書證說符合電子商務(wù)發(fā)展的需要，而且得到了我國《合同法》的支持，該法第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件及數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形的表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”，由此推斷出電子證據(jù)是書證的一種。我認為把電子證據(jù)歸于書證有一定道理，電子證據(jù)確實有以文字形式記載案件事實信息的，比如電子合同、通過網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)奈募鹊?。但是把所有的的電子證據(jù)都歸于書證有失偏頗，僅根據(jù)顯示的方式?jīng)Q定證據(jù)定性過于武斷，而且正如書證說的反對者提出的理由：主張書證說很難解決電子證據(jù)的原件問題，我國《民事訴訟法》第68條規(guī)定：“書證應(yīng)當(dāng)提交原件”。而多數(shù)情況下電子證據(jù)是自動生成、傳輸、交換的，有時候則是作者在沒有底稿的情況下直接錄入的。在這種情況下，很難認定哪是電子證據(jù)的原件5。筆者認為應(yīng)當(dāng)把電子證據(jù)作為一種獨立的證據(jù)固定下來。因為“任何一種傳統(tǒng)的證據(jù)都無法將電子證據(jù)完全囊括進去，電子證據(jù)在司法活動中將起到越來越大的作用，而法律應(yīng)有一定的前瞻性，因此應(yīng)將電子證據(jù)增加為一種獨立的證據(jù)類型”6。此外，還應(yīng)當(dāng)取消“視聽資料”這種證據(jù)，將其內(nèi)容納入電子證據(jù)中，因為“‘視聽資料’的主體部分是指建立在音像技術(shù)上的證據(jù)，而音像技術(shù)基本上歸屬于信息技術(shù)的范疇”7。筆者認為獨立證據(jù)說是相當(dāng)有說服力的一種觀點，因為電子證據(jù)在司法活動中作用日益凸顯，為了司法活動的需要，確立電子證據(jù)獨立的收集、認定規(guī)則，并將電子證據(jù)確立為一種獨立的證據(jù)種類并無不可。從長遠計，采取獨立證據(jù)說能夠為將來確立電子證據(jù)的調(diào)查、審理、認定等提供前提，這是解決電子證據(jù)問題的最終辦法。三、我國目前解決電子證據(jù)問題的措施我國的《民事訴訟法》中雖無關(guān)于電子證據(jù)的完整規(guī)定，但是近年以來實踐中遇到的問題卻絕不在少數(shù)，法院在審判實踐中可以運用的法律依據(jù)顯得有些捉襟見肘。我國目前專門規(guī)定電子數(shù)據(jù)問題的法律只有《中華人民共和國電子簽名法》，該法于2005年4月1日施行，該法專門規(guī)定了數(shù)據(jù)電文的書面形式、原件、保存要求以及可采性等問題，為我國今后的電子證據(jù)應(yīng)用開辟了道路。如該法規(guī)定的“非歧視原則”應(yīng)當(dāng)是適用于任何訴訟的，民事訴訟也不例外。該法第3條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力?！钡?條又進一步規(guī)定：“數(shù)據(jù)電文不得僅因為其是以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據(jù)使用?！庇蛇@兩條規(guī)定可以看出，無論是數(shù)據(jù)電文本身，還是使用數(shù)據(jù)電文、電子簽名的文書，在可采性問題上不受差別待遇，即使用與傳統(tǒng)證據(jù)完全一致的標準。所以，我國的《電子簽名法》可以作為現(xiàn)階段法院審理民事案件重要法律依據(jù)，但是《電子簽名法》的立法目的畢竟是為了消除電子商務(wù)和電子政務(wù)發(fā)展過程中遇到的法律障礙，對于大量復(fù)雜的民事訴訟，實在有必要制定專門的和完善的電子證據(jù)規(guī)則。其他關(guān)于電子證據(jù)的規(guī)定如最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》把電子證據(jù)歸入視聽資料，規(guī)定了一些可采性標準，如第22條規(guī)定：“調(diào)查人員調(diào)查收集計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的應(yīng)當(dāng)要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體。提供原始載體確有困難的可以提供復(fù)制件。提供復(fù)制件的調(diào)查人員應(yīng)當(dāng)在調(diào)查筆錄中說明其來源和制作經(jīng)過”。以上都是現(xiàn)階段我國解決電子證據(jù)問題的主要依據(jù)，除此以外也再少有規(guī)定，像電子證據(jù)的證明力標準、真實性標準等重要問題都缺乏規(guī)定。目前我國關(guān)于電子證據(jù)法律的規(guī)定特點可以概括為效力位階較低，沒有形成完整體系。四、解決電子證據(jù)應(yīng)用困境的方法對于電子證據(jù)在案件審理過程中的應(yīng)用困境主要有兩個方面前文已經(jīng)述及，對于這兩個問題解決的方法并不一致，分述如下：對于法律依據(jù)的問題，立法是最恰當(dāng)?shù)慕鉀Q辦法，就目前的現(xiàn)實情況來分析，妥帖的辦法應(yīng)當(dāng)是修訂我國《民事訴訟法》，在民訴法中詳盡具體的規(guī)定電子證據(jù)的可采性和證明力等一系列標準，以使法院在處理具體案件的時候有堅強的法律依據(jù)。同時，已經(jīng)頒行的特別法如前文述及的《電子簽名法》應(yīng)當(dāng)在訴訟中予以采用，與《民事訴訟法》相輔為用，在民訴法中規(guī)定電子證據(jù)的取證、舉證、質(zhì)證以及可采性、證明力等完善的規(guī)則體系，而在特別法中則規(guī)定電子證據(jù)的定義等一些較為基礎(chǔ)的條款。當(dāng)然，立法并不是能夠一蹴而就的，需要經(jīng)過較為漫長的過程才能實現(xiàn)，目前在立法不能迅速通過的情形下，可以繼續(xù)用司法解釋的形式指導(dǎo)實踐，待到立法時機成熟再加以整合。法院的工作是要在審查判斷證據(jù)的基礎(chǔ)上運用證據(jù)證明案件事實，達到法律真實和客觀真實盡量合一的目標。為達到法律真實與客觀真實這一目標，法院審判中應(yīng)有完整的取證、質(zhì)證、認證規(guī)則。而民事訴訟的特點是當(dāng)事人自己提供大部分的證據(jù)，所以對于證據(jù)的認定就成為法院關(guān)鍵的工作，電子證據(jù)為審判工作帶來的挑戰(zhàn)也多來自于這個方面，其中，可采性和證明力無疑是核心內(nèi)容。筆者以下提出一些粗疏的建議，一是希望能在將來的立法中確定下來，二是希望認定電子證據(jù)的原則可以為現(xiàn)實的司法審判實踐所采納。關(guān)于電子證據(jù)定義，筆者認為采用廣義說較好，即電子證據(jù)是借助于現(xiàn)代化信息技術(shù)形成的一切證據(jù)，主要包括與現(xiàn)代通訊技術(shù)有關(guān)的電子證據(jù)，與計算機技術(shù)或網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有關(guān)的電子證據(jù)，與廣播技術(shù)、電視技術(shù)、電影技術(shù)、錄音錄像技術(shù)、攝像技術(shù)以及幻燈技術(shù)有關(guān)的電子證據(jù)8。關(guān)于電子證據(jù)的定位，根據(jù)本文前述的論證，建議將電子證據(jù)作為一種獨立的證據(jù)，把視聽資料包含在電子證據(jù)之中規(guī)定。關(guān)于電子證據(jù)可采性的認定，電子證據(jù)的可采性標準應(yīng)當(dāng)包含關(guān)聯(lián)性標準、合法性標準和真實性標準，這一點與其他證據(jù)并無兩樣。但是在認定電子證據(jù)是否可采上，關(guān)聯(lián)性、合法性與真實性的地位不盡相同。具體而言，電子證據(jù)是否具有關(guān)聯(lián)性與傳統(tǒng)證據(jù)相比并無特殊之處。是否具有合法性則特別體現(xiàn)在其生成、傳遞、存儲、顯現(xiàn)等方面，所以體現(xiàn)在立法內(nèi)容中應(yīng)當(dāng)規(guī)定電子證據(jù)的生成、傳遞、存儲、顯現(xiàn)等環(huán)節(jié)不合法，且其不合法程度足以影響證據(jù)真實性的，可以將其排除。而其是否具有真實性則最為特殊，因為電子證據(jù)容易被篡改、電子證據(jù)所依附的電子信息系統(tǒng)易受到攻擊，而篡改又不留痕跡，所以真實性無疑具有最特別的意義。電子證據(jù)的真實性認定上首先需要明確的一點是在多大程度上對公共系統(tǒng)有合理的信任，現(xiàn)代社會發(fā)展迅速，信息化浪潮不可避免，人們生活、工作都離不開如電信、銀行等公共網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，筆者認為如果沒有強有力的證據(jù)證明則應(yīng)當(dāng)賦予這些公共系統(tǒng)以合理的信任，如果陷入無休止的對信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的可靠性、真實性懷疑，整個社會就會陷入混亂，甚至崩潰。具體到電子證據(jù)的真實性的認定，至少應(yīng)當(dāng)包括以下兩個原則：一是有證據(jù)證明計算機系統(tǒng)在關(guān)鍵時刻處于正常狀態(tài)的，則推定電子證據(jù)具有真實性，予以采納;二是經(jīng)過鑒定未遭篡改的電子證據(jù)，一般予以采納。關(guān)于電子證據(jù)的證明力，證據(jù)的證明力大小取決于確實性與充分性。其中，確實性標準也稱為可靠性標準，指證據(jù)的實際可靠程度，即一種實質(zhì)上的真實性標準，它是判斷電子證據(jù)證明力的難題;充分性標準是指對案件事實的認定必須以具有充分證明力的證據(jù)為根據(jù)9。另外，電子證據(jù)還會涉及完整性的問題，即某一電子證據(jù)在形成后遭受過增、刪也會影響其證明力。因此，法庭在認定電子證據(jù)的證明力時，應(yīng)當(dāng)對其可靠性、完整性以及充分性進行綜合審查，同時考慮待證事實等因素，基于自由裁量原則賦予其應(yīng)有的證明力。在可靠性標準的審查上，應(yīng)當(dāng)重點考察電子證據(jù)的生成、存儲、傳遞、收集等環(huán)節(jié)是否發(fā)生過刪改、偽造10。此外，由于電子證據(jù)的特殊性，法官對于電子證據(jù)可靠性的認定有很大難度，所以除了以上直接認定以外，還可以通過推定的方法來進行認定，從國際上電子證據(jù)法規(guī)定看，主要有三種情況進行電子證據(jù)可靠性的推定：一是通過認定某一電子證據(jù)所依賴的計算機系統(tǒng)具有可靠性，而推定該證據(jù)具有可靠性;二是通過認定某一電子證據(jù)是由不利于己方的當(dāng)事人提供或者保存的，而推定該證據(jù)具有可靠性;三是通過某一電子證據(jù)是在正常的業(yè)務(wù)活動中生成并保管的，而推定該證據(jù)具有可靠性。大多數(shù)有電子證據(jù)立法的國家的電子證據(jù)法都有類似的規(guī)定11。在充分性標準的審查上，當(dāng)事人提供的電子證據(jù)足以證明案件真實情況的，則法庭應(yīng)當(dāng)裁定其具有充分性。在完整性標準的審查上，應(yīng)當(dāng)包含電子證據(jù)本身的完整性和電子證據(jù)所依賴的電子系統(tǒng)的完整性兩層含義。對電子證據(jù)的完整性主要是考察該證據(jù)是否遭受過增加或者刪減，對電子系統(tǒng)完整性的認定主要是通過推定的方式來確定，如電子系統(tǒng)在正常運行則推定其具有完整性，再如電子證據(jù)是由第三方在正常業(yè)務(wù)活動中保存的，來推定電子系統(tǒng)的完整性。在電子證據(jù)的證明力審查上，還有一個非常重要的問題就證明力高低的問題，就同一待證事實存在若干份證據(jù)時如何確定電子證據(jù)的證明力大小。它包括兩個方面，一是電子證據(jù)與其他證據(jù)相比，如何界定證明力大小的問題，一般來說電子證據(jù)的證明力等同于相應(yīng)的傳統(tǒng)證據(jù);二是存在多份電子證據(jù)時如何界定證明力大小的問題。對比傳統(tǒng)證據(jù)的證明力大小規(guī)則，至少可以確立以下參考性規(guī)則：一是經(jīng)過公證的電子證據(jù)的證明力大于非經(jīng)公證的電子證據(jù);二是在正常業(yè)務(wù)活動中生成、制作的電子證據(jù)的證明力大于為訴訟目的而制作的電子證據(jù);三是由不利于己方保存的電子證據(jù)證明力最大，由中立第三方保存的電子證據(jù)證明力次之，由有利于己方保存的電子證據(jù)證明力最小。關(guān)于電子證據(jù)的原件與復(fù)制件的認定。按照一般意義上的理解，電子證據(jù)原件應(yīng)指電子數(shù)據(jù)首先固定于其上的介質(zhì)，除此以外，任何根據(jù)此信息復(fù)制而得來的電子證據(jù)均屬于電子證據(jù)復(fù)制件。但這樣的理解對于電子證據(jù)這一特殊證據(jù)局限太大，勢必極大影響到電子證據(jù)的證明能力。在此問題上，借鑒美國的立法模式，采用“擬制原件說”能夠較好的解決問題，把電子證據(jù)的原件界定為電子數(shù)據(jù)本身，或者制作者或者發(fā)行者意圖使其具有同等效力的復(fù)本，它不局限于信息首先固定的媒介物，而是對于當(dāng)事人而言具有法律效力的并具有最終完整性的數(shù)據(jù)。直接源于該電子證據(jù)的打印輸出物或者其他形式可感知的輸出物，只要能準確反映該記錄內(nèi)容，均可以視為電子證據(jù)的原件。精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動態(tài)進行監(jiān)測、預(yù)報，省人民政府定期將監(jiān)測、預(yù)報情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)法訴訟證據(jù)存在形式的信息解讀熊志海王莉提要:關(guān)于訴訟證據(jù)的存在形式，目前尚無統(tǒng)一的觀點，尤其是電子證據(jù)出現(xiàn)以后，這一問題再次引起人們的關(guān)注。本文試從證據(jù)是案件事實信息的載體這一角度，以事實信息的載體作為劃分證據(jù)存在形式的標準，通過對各種事實信息載體的分析，將證據(jù)的存在形式分為物的證據(jù)存在形式和人的證據(jù)存在形式，并最終得出電子證據(jù)是物的證據(jù)存在形式的一種，而不是一種獨立的證據(jù)存在形式的結(jié)論。近幾年來，隨著電子證據(jù)的出現(xiàn)，證據(jù)存在形式已成為人們關(guān)注的一個熱點問題，有關(guān)電子證據(jù)的性質(zhì)及其歸屬，目前我國證據(jù)法學(xué)理論中至少有以下三種觀點:第一種觀點，電子證據(jù)屬于書證。因為電子證據(jù)一般都是以文字的形式記錄了案件的事實信息，在事實信息的輸入、存儲和輸出等方面與其他書證并沒有什么本質(zhì)的區(qū)別。第二種觀點，電子證據(jù)屬于視聽資料。因為電子證據(jù)具有視聽資料的一般屬性和特征，如必須借助于一定的視聽設(shè)備才能反映該證據(jù)中所存儲的案件事實信息的具體內(nèi)容。第三種觀點，電子證據(jù)既不是書證，也不是視聽資料，而是一種新的獨立的證據(jù)存在形式。因為，“電子證據(jù)顯然有其自身區(qū)別于其他證據(jù)的顯著特征，它的外在表現(xiàn)形式亦是多媒體的，幾乎涵蓋了所有的傳統(tǒng)證據(jù)類型，把它塞入哪一類傳統(tǒng)證據(jù)都不合適。而所有電子證據(jù)均是以數(shù)據(jù)電訊為交易手段的，以商事交易的現(xiàn)實需要來說，完全有理由將其作為一種新類型證據(jù)來對待，確立起電子證據(jù)自身統(tǒng)一的收集、審查、判斷規(guī)則，為電子商務(wù)關(guān)系的法律調(diào)整提供一個完整的法律平臺?！盵1]電子證據(jù)究竟屬于書證、物證還是一種獨立的證據(jù)形式?在一種新的證據(jù)形式出現(xiàn)后為什么人們會對他的歸屬產(chǎn)生疑問?這就使我們不得不對證據(jù)存在形式的劃分標準進行重新審視。一、證據(jù)存在形式劃分標準的重新界定訴訟證據(jù)之所以能夠用來證明案件事實，其根據(jù)在于證據(jù)自身所蘊含著的案件的事實信息。[2]也就是說證據(jù)自身蘊含有案件事實發(fā)生時留存于證據(jù)中的那些能夠據(jù)以做出事實判斷的信息。在刑事訴訟中，人們收集到證據(jù)，還必須去知覺、感覺證據(jù)中的事實信息，甚至通過科學(xué)技術(shù)去發(fā)現(xiàn)、識別證據(jù)中所蘊含的事實信息。只有在發(fā)現(xiàn)和捕捉到相應(yīng)的事實信息的前提下，證據(jù)才具有了證明案件待證事實的價值。人們對證據(jù)的認定和運用，也就是一個知覺和發(fā)現(xiàn)證據(jù)所表征的與案件事實有關(guān)的事實信息，進而由事實信息去發(fā)現(xiàn)和判明待證案件事實的過程。既然訴訟證據(jù)，是發(fā)現(xiàn)案件事實的根據(jù)，是案件事實得以發(fā)現(xiàn)和確認的前提和基礎(chǔ)。發(fā)現(xiàn)和確認案件事實憑借的是證據(jù)當(dāng)中所蘊涵的事實信息，因此所謂證據(jù)只能是案件事實信息的存在形式，或者說是事實信息的載體。也就是說證據(jù)是能夠存儲案件有關(guān)事實信息的物質(zhì)載體。作為事實信息載體的證據(jù)，其表現(xiàn)形式是多種多樣的。在不同國家法律中的規(guī)定也是各不相同的。例如:我國刑事訴訟法第42條將證據(jù)的存在形式規(guī)定為:(一)物證、書證;(二)證人證言;(三)被害人陳述;(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解;(五)鑒定結(jié)論;(六)勘驗、檢查筆錄;(七)視聽資料七種。英美法系國家的立法中，訴訟證據(jù)的存在形式一般規(guī)定為物證、書證和口頭證言三種，例如在英國，“所有的證據(jù)都不外乎以證人證言(Testimony)、書面證據(jù)(Documentaryevidence)、實物證據(jù)(Realevidence)三種形式存在。”[3]在美國，訴訟證據(jù)“則可分為實物證據(jù)(realevidence)、書面證明(documentaryevidence)、言詞證據(jù)(testimonialevidence)和司法認知(judicialnotice)四種。”“其他普通法系國家基本上也采用口頭的、書面的和實物的分類方法”。[4]大陸法系國家的證據(jù)立法中一般將證據(jù)分為:物證、書證、鑒定結(jié)論、勘驗檢查筆錄、證人證言、當(dāng)事人的供述等。例如，在德國，其證據(jù)立法，是將訴訟證據(jù)的具體表現(xiàn)形式規(guī)定為:被告之供述，證人之證言及鑒定人之鑒定，證物及文書[5]等。日本的刑事證據(jù)法也規(guī)定，證據(jù)包括證人、鑒定人、被告人的任意供述及證據(jù)物(對該證據(jù)物的調(diào)查為勘驗)和證據(jù)文書[6]等。在上述對證據(jù)存在形式的法律規(guī)定中，我們可以看出:盡管證據(jù)存在形式各不相同，但他們都有一個共同的特征，即他們中都蘊涵有與案件事實有關(guān)的事實信息。這也是它們能夠作為證據(jù)證明案件事實的原因。在對證據(jù)的不同的分類中，我們可以看出:物證、[7]書證、[8]鑒定結(jié)論、勘驗檢查筆錄、視聽資料等幾種證據(jù)，除了這些物品上都蘊涵有與案件有關(guān)的事實信息這一共同特征之外。它們還有另外一個共同的特征:即無論是物證、書證、還是鑒定結(jié)論、勘驗、檢查筆錄，以及視聽資料，都是實存于人的主觀意志之外的自然界的實實在在的、能夠為人們所感知的物品;這些物品雖然各自的表現(xiàn)形式不同，但它們都是案件發(fā)生時基于人的行為或某種事件直接留下的有關(guān)案件事實信息的物體。也就是說他們都是以“物”這樣一種外在形式來存儲案件的事實信息的。同樣道理，證人證言、[9]被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解作為證據(jù)是因為證人、被害人、犯罪嫌疑人、被告人其陳述的言辭中蘊涵有可以據(jù)以形成事實判斷的事實信息。這些人不管身份如何，是否與案件有事實或法律上的利害關(guān)系，在訴訟中的地位如何，他們都有一個共同的特征，即在案件發(fā)生時，這些人的大腦都接受了與案件有關(guān)的事實信息，爾后他們又將這些事實信息存儲在大腦中，在需要時，又將這些事實信息通過語言傳送給其他人。也就是說，這些人能夠接受、存儲和輸出案件發(fā)生時的事實信息，當(dāng)然就能夠作為案件事實信息的信宿而成為訴訟證據(jù)。這些人作為證據(jù)，并不是他們本身能夠證明案件待證事實，[10]而是他們所知曉并加以陳述的案件事實能夠證明案件的待證事實。正因為如此，有的國家的證據(jù)立法和證據(jù)理論將這種證據(jù)稱其為言辭證據(jù)或者口頭證據(jù)。綜上所述，他們都是以“人”這樣一種外在形式來存儲案件的事實信息。由此，我們可以根據(jù)事實信息存在載體的不同將證據(jù)劃分為物的證據(jù)存在形式和人的證據(jù)存在形式，即以事實信息的載體作為劃分證據(jù)存在形式的標準。確定了證據(jù)存在形式的劃分標準，我們有必要對兩種證據(jù)存在形式中包含的具體的證據(jù)類型加以分析，以重新構(gòu)建證據(jù)種類體系。二、我國現(xiàn)行法律中證據(jù)存在形式的重新界定(一)物的證據(jù)存在形式從上述的分析我們可以得出作為訴訟證據(jù)重要存在形式的物，必須具有兩個最為重要的特征，其一，只能是實存于人的主觀意志以外的自然界的實實在在的、能夠為人們感知的物品。其二，必須存儲有需要查證的案件事實的事實信息。在英美法系國家的證據(jù)法中，以物作為存在形式的證據(jù)有實物證據(jù)和書面證據(jù)兩類。大陸法系國家關(guān)于物的證據(jù)形式與英美法系國家相比不同之處在于，他們一般都將鑒定結(jié)論、勘驗檢查筆錄也規(guī)定為證據(jù)。如法國《刑事訴訟法》就將音像證據(jù)(郵電通訊截留)，鑒定結(jié)論(報告)作為證據(jù)。德國《刑事訴訟法》和日本《刑事訴訟法》也都有類似的規(guī)定。我國臺灣地區(qū)《刑事訴訟法》第十二章規(guī)定的物的證據(jù)形式，也包括鑒定和勘驗的記載物。受大陸法系法律文化的影響，我國有關(guān)證據(jù)立法對物的證據(jù)形式的立法也采用與其相同的規(guī)定。我國《刑事訴訟法》第42條中規(guī)定的物證、書證;鑒定結(jié)論;勘驗、檢查筆錄和視聽資料四種證據(jù)都可以歸屬于物的證據(jù)存在形式。根據(jù)上述立法的規(guī)定，通過分析我們可以得出，案件事實信息儲存在物體中有三種形式。如果以此來對物的證據(jù)存在形式進行分類，那么，物的證據(jù)存在形式也就應(yīng)當(dāng)有如下三種。第一種物的證據(jù)存在形式，以自身的存在或者屬性為事實信息的物體。如在犯罪嫌疑人住所搜查到一臺某公司失竊的筆記本電腦，這一電腦作為被盜的物品，其本身的存在就是客觀實在的事實信息;又如毒品犯罪案件中的海洛因，該毒品自身的化學(xué)成份就是案件中必須查明的案件事實信息?？傊?，這些客觀實存的物體本身就標明了某些或者某一案件的案件事實，即該物品自身就是案件的有關(guān)事實信息，那么這些物體當(dāng)然就能夠作為案件事實信息的信宿，也就可以成為一種訴訟證據(jù)的存在形式。第二種物的證據(jù)存在形式，儲存有案件發(fā)生時人的行為或者某種事件直接留下有關(guān)案件事實信息的物體。如玻璃杯上留下的指紋;錄音機、錄像機在現(xiàn)場錄制下來的錄音帶、錄像帶;人的簽名、人對有關(guān)案件事實所作文字記載的紙頁、存儲有當(dāng)時生成的電子文件的軟盤、硬盤，等等。與第一種物的證據(jù)存在形式不同的是，第一種物的證據(jù)存在形式自身的物質(zhì)屬性(包括物理和化學(xué)屬性)就是案件的事實信息，而此類物體如果沒有承載案件發(fā)生時的有關(guān)事實信息而成為案件事實信息的信宿，本身與案件事實并沒有什么聯(lián)系，只是一件與案件訴訟沒有任何關(guān)系的物品，不可能作為訴訟證據(jù)。第三種物的證據(jù)存在形式，在案件發(fā)生以后，通過人的行為將案件的有關(guān)事實信息予以存儲的物體。如事后對案件發(fā)生經(jīng)過的文字記錄，對犯罪現(xiàn)場及其有關(guān)場景的拍照、錄像、攝影，對案件有關(guān)物品的鑒定，對證人、被害人、犯罪嫌疑人、被告人的詢問筆錄、錄音錄像，等等。顯然，英美法系國家證據(jù)立法只是將物的證據(jù)形式限定在第一種和第二種證物，強調(diào)證據(jù)必須是案件發(fā)生時的案件事實信息的原始載體。大陸法系國家的立法將鑒定、現(xiàn)場勘驗檢查的記錄作為訴訟證據(jù)，也就是允許第三種證物(即案件發(fā)生以后形成的儲存有案件事實信息的物品)作為訴訟證據(jù)。毫無疑義，凡是儲存有案件事實信息的物品對于案件事實都有證明的作用。人們可以通過對這些物體中的案件事實信息進行識別而得到有關(guān)案件事實的證據(jù)事實，并由證據(jù)事實去證明案件事實。因此，就證據(jù)的證明作用而論，將鑒定結(jié)論、現(xiàn)場勘驗檢查記錄作為物的證據(jù)形式似乎并無不當(dāng)。但是，鑒定結(jié)論、現(xiàn)場勘驗檢查記錄以及其他第三種物的證據(jù)存在形式，畢竟都是在案件事實發(fā)生以后，通過對該案件事實的有關(guān)信息進行收集、識別、復(fù)制或者其他方法得到的蘊含案件事實信息的證物，它本身并不是案件發(fā)生時有關(guān)人的行為、事件的原始信息存儲物。以此而論，它實際上與對證人、被害人等詢問時所作的筆錄、錄音錄像這些證物并無不同。因此，從理論上說，承認鑒定結(jié)論和勘驗檢查記錄的物的證據(jù)形式，也就當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承認諸如書面證人證言等案件事實發(fā)生以后生成的物的證據(jù)形式。然而，對于證人證言、尤其是犯罪嫌疑人、被告人在法庭審判以外的口頭陳述的書面記錄，世界各國的證據(jù)立法通常不僅不將其作為證物，而且一般都不承認其具有法律效力。此外，承認了證人證言、尤其是犯罪嫌疑人、被告人在法庭審判以外的口頭陳述的書面記錄可以作為書證這一物的證據(jù)形式，我們將訴訟證據(jù)劃分為物的證據(jù)存在形式和人的證據(jù)存在形式也就并不具有嚴格的意義了。再者，諸如現(xiàn)場勘驗檢查記錄、鑒定結(jié)論等在刑事案件發(fā)生以后得到的物的證據(jù)形式，其證據(jù)本身并不具有如物證、和書證那樣的唯一性。這種證據(jù)生成以后，人們完全可以對曾經(jīng)發(fā)生的案件進行反復(fù)的觀察、認識，做出重復(fù)的鑒定。例如，對犯罪現(xiàn)場的重新勘驗檢查后形成的記錄，對物體、痕跡重新鑒定得出的鑒定結(jié)論。由此，對同樣的一個犯罪現(xiàn)場就可能有兩個、甚至多個勘驗檢查記錄，對同一個痕跡也會有多個鑒定結(jié)論。不可否認，這些證據(jù)必然會因觀察、鑒定主體等的不同而可能導(dǎo)致證據(jù)中蘊含著不同、甚至完全沖突的案件事實信息。這就必然會影響我們對案件事實的客觀判斷。應(yīng)當(dāng)說，無論是控方或者辯方通過對案件發(fā)生時人的行為或者事件現(xiàn)場的觀察，對犯罪留下的痕跡的分析而得到的有關(guān)案件事實的信息的載體(當(dāng)然包括鑒定結(jié)論和現(xiàn)場勘驗檢查記錄)，其中蘊含的案件事實信息已經(jīng)不再是直接來源于案件發(fā)生時人的行為或者事件，其中已經(jīng)包容了鑒定人、勘驗、檢查人員的主觀認識，客觀上也就使得諸如鑒定結(jié)論、現(xiàn)場勘驗檢查記錄這些證據(jù)不具有物證、書證那樣的客觀性和準確性。因此，諸如鑒定結(jié)論、現(xiàn)場勘驗筆錄等對與犯罪行為有關(guān)的證據(jù)、場所的檢查、勘驗等，不應(yīng)當(dāng)賦予其證據(jù)效力，因為這些結(jié)論和筆錄只是對案件發(fā)生的場所、有關(guān)的證據(jù)以及其他相關(guān)的情況所作的分析和記載，只是對有關(guān)案件事實信息的收集和分析，并不是案件發(fā)生時人的行為或者事件直接存留有案件事實信息的物體?；谏鲜鼍売?，筆者認為，以物作為訴訟證據(jù)的存在形式，不應(yīng)當(dāng)包括鑒定結(jié)論、現(xiàn)場勘驗筆錄以及其他案件發(fā)生以后人們對犯罪進行調(diào)查，包括收集和審查證據(jù)、識別和固定事實信息而形成的物品證據(jù)。就物的證據(jù)存在形式而論，僅僅將其限定為物證和書證則更具有邏輯上的合理性。所謂物證，就是指儲存有與案件事實有關(guān)的物質(zhì)的物理屬性、化學(xué)屬性和其他案件事實信息的物品，它能夠在法庭上出示供事實裁判者審查，如槍支、海洛因等。此類證據(jù)通常是最為真實、最具有可靠性的證據(jù)。所謂書證，則是指以文字形式記載有案件事實信息的紙張、磁盤以及其他物品。就存在形式而言，書證也必須有物的存在形式，如信件、合同書、遺囑書等，所以書證在訴訟中也必須以物的形式存在。但是，由于書證中的事實信息是以文字的形式存在，反映的是人的思想，所以，盡管書證也是以物的形式存在的證據(jù)，仍然有必要將書證這一物的證據(jù)形式與物證嚴格區(qū)分開來。(二)人的證據(jù)存在形式關(guān)于人的證據(jù)存在形式的類型，大陸法系國家與英美法系國家有所不同。在大陸法系國家的刑事訴訟中，人作為證據(jù)通常是以人在訴訟中的主體地位進行分類。如意大利刑事證據(jù)法就將人的證據(jù)存在形式規(guī)定為:證人證言、詢問當(dāng)事人、鑒定。[11]法國的刑事訴訟法規(guī)定的人的證據(jù)存在形式除了證人證言外，也有當(dāng)事人的供述。[12]日本的證據(jù)立法規(guī)定為證人、鑒定人和當(dāng)事人。在我國臺灣，“人的證據(jù)系以本于人之知識經(jīng)驗，而陳述其思想之內(nèi)容為證據(jù)之方法，分為被告、證人及鑒定人三種?！痹谒痉▽嵺`中，人的證據(jù)存在形式通常分為“1.被告(包括共同被告)，2.共犯，3.證人(包括鑒定證人)，4.鑒定人(包括鑒定機關(guān))，5.被害人，6.自訴人或告訴人”。[13]在英美法系國家，同樣是以人作為證據(jù)但其重點則轉(zhuǎn)向了人對案件事實的陳述。在英國，人作為證據(jù)的存在形式，一般都是人在法庭上口述的案件有關(guān)事實，包括其眼見、耳聞、鼻嗅、口嘗以及其他自己所體驗到的各種有關(guān)的案件事實信息。例如就口頭證言而言，應(yīng)當(dāng)是證人就自己五種感官之一種或者幾種所感覺到的案件事實。唯一例外的是所謂的專家證言。專家的證言可以引自科學(xué)理論知識、專業(yè)書籍甚至其他人那里的事實信息。美國的《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》將所有的人的證據(jù)存在形式都歸結(jié)為證人證言(TestimonyofWitness)。在美國的證據(jù)法律規(guī)定中，證人的范圍已經(jīng)包容了所有的在訴訟中以言辭證明案件事實的人，既包括與案件無直接利害關(guān)系的第三人，又包括與案件有利害關(guān)系而出庭作證的被告人、被害人;既有以自己的經(jīng)歷證明案件事實的知情證人，又有不知情、但具備某種專門知識、技巧、經(jīng)驗、訓(xùn)練的專門證人。比較兩大法系國家關(guān)于以人作為訴訟證據(jù)的規(guī)定，至少有兩個明顯的特點:其一，英美等國的證據(jù)法律制度中的證人，其外延大于法國、意大利等大陸法國家。在英美等國，幾乎所有的以人的形式存在的證據(jù)都是以證人的名義出現(xiàn)。在大陸法國家的法律制度中，所謂的證人并不包括犯罪嫌疑人、被告人和自訴人。其二，大陸法系國家的證據(jù)立法關(guān)于人的證據(jù)存在形式的規(guī)定，著重規(guī)范的是人，包括證據(jù)主體資格、主體行為及其程序等。英美法系國家的證據(jù)立法重點則在于對人的言辭的規(guī)范，諸如有關(guān)傳聞證據(jù)的規(guī)定，禁止誘導(dǎo)性提問以及交叉詢問等的法律規(guī)定都是以人的證明行為為主要的規(guī)范對象。我國《刑事訴訟法》將刑事訴訟中人的證據(jù)形式規(guī)定為證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解三類。以人的形式存在的證據(jù)應(yīng)當(dāng)如何命名?以“人”來命名，如證人、被告人、被害人等，還是以“言”來命名，如證人證言、或言辭證據(jù)、口頭證言等?筆者認為，作為訴訟證據(jù)的存在形式，應(yīng)當(dāng)具有客觀實存的物質(zhì)形式，是能夠為人們收集并向法庭舉示的人或者物。因此，盡管能夠用以證明案件事實的并不是人的證據(jù)存在形式中的人，而是存儲在人的大腦中的案件事實信息(這在訴訟中表現(xiàn)為人對案件有關(guān)事實的陳述)，但是作為訴訟證據(jù)的，不應(yīng)當(dāng)是事實信息，而只能是作為案件事實信息載體的人。所謂言辭或者口頭證言只是人對案件事實的口頭陳述，并不是人自身，當(dāng)然也就不是證據(jù)，而是證據(jù)蘊含的內(nèi)容。既然是人的證據(jù)存在形式，就只應(yīng)表述為證人、自訴人、犯罪嫌疑人或者被告人等，而不能稱其為證人等的言辭。正如我們都只是將記載有案件有關(guān)事實的文字的筆記本等稱作書證，而并不將其所記載的有關(guān)事實內(nèi)容稱作文字證據(jù)一樣。因此，人的證據(jù)存在形式，只能規(guī)定為證人、被告人等。在英美等國，幾乎所有的以人的形式存在的證據(jù)包括犯罪嫌疑人、被告人和自訴人都是以證人的名義出現(xiàn)。在大陸法國家的法律制度中，所謂的證人并不包括犯罪嫌疑人、被告人和自訴人。那么，刑事訴訟中的人的證據(jù)存在形式在立法中到底應(yīng)當(dāng)采用那種形式才更為合理呢?從存儲事實信息的方式看，刑事訴訟中的當(dāng)事人(包括被告人)、被害人與證人并無二致。他們?nèi)际峭ㄟ^自己的視覺、聽覺等了解到了案件相關(guān)的事實信息，并通過自己的大腦儲存下來。最終，他們也通過自己的言辭將自己儲存的案件事實信息表述出來，以證明相應(yīng)的案件事實。因此，以人作為訴訟證明的證據(jù)形式，自訴人、被告人、被害人對案件事實的證明就作用上看其實也就是證人。但是，在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人畢竟是被追究刑事責(zé)任的直接對象，自訴案件的自訴人是要求追究被告人刑事責(zé)任的原告。他們在訴訟中的特殊地位自然不同于一般證人，與被害人也有著極大的區(qū)別。因此，盡管犯罪嫌疑人、被告人、自訴人與被害人、證人一樣，可以通過自己的體驗知曉案件的真實情況，并且將案件的有關(guān)事實信息存儲在自己的記憶中，但是由于逃避責(zé)任以及其他因素，他們會盡可能陳述對自己有利的、能夠證明自己無罪、罪輕或者應(yīng)當(dāng)從輕、減輕的事實信息，還可能虛構(gòu)根本就不存在的所謂的“案件事實信息”。而且，在刑事案件中，犯罪嫌疑人、被告人的人身自由往往已經(jīng)受到限制，其對案件事