勞動合同制度建設及管理防范及應對企業(yè)面臨

規(guī)避法律風險，贏得精彩人生——工作與生活法律風險防范與控制第一部分勞動合同制度的建設和管理·案例分析第三部分勞動爭議司法解釋（三）精辟解讀與實操策略第四部分分享·法律與生活·新《婚姻法》解讀第二部分企業(yè)日常事務：合同法及合同風險管理·案例分析

目錄勞動合同制度建設及管理（第一部分）第一部分之

細目一、規(guī)章制度的重要性及其風險應對二、對勞動者入職審查的重要性及其風險應對三、勞動合同訂立形式及其風險應對四、無固定期限勞動合同訂立陷阱及其風險應對五、試用期的全新規(guī)定及其風險應對六、勞動合同解除及其風險應對七、非全日制用工及其風險應對八、勞務派遣問題及其風險應對九、非法用工和個人承包用工及其風險應對十、末位淘汰制及其風險應對十一、招聘工作中的風險應對十二、臨時用工問題及其風險應對十三、勞動合同簽訂問題及其風險應對

十四、案例分析十五、勞動合同法難點問題解析（案例）一、規(guī)章制度的重要性及其風險應對（一）規(guī)章制度的重要性用人單位行使管理權、合同解除權的重要依據(jù)（二）規(guī)章制度的制定、修改程序起草——職工代表大會或者全體職工討論→提出方案和意見→與工會或者職工代表平等協(xié)商確定→公示或告知

【風險提示】1、不合法的規(guī)章制度

A、不能作為解除勞動合同的依據(jù)B、在仲裁或訴訟中不能作為審理案件的依據(jù)2、規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的

A、行政責任：由勞動行政部門責令改正，給予警告B、民事責任：給勞動者造成損害的，勞動者可以解除合同，并要求承擔賠償責任即經(jīng)濟補償金3、如被裁定“非法解除”，需支付雙倍經(jīng)濟補償金（賠償金）【應對策略】1、規(guī)章制度制定、修改履行民主程序a.職工代表大會或者全體職工討論、平等協(xié)商應保留討論、協(xié)商的書面證據(jù)（如：通知、公告/討論的書面回復/會議記錄的簽名等等）b.履行公示、告知程序（拍照、培訓學習、傳閱——均需簽名）2、對舊的規(guī)章制度進行合法性審查（或修訂或刪除）3、公示或告知方法與技巧：A．員工手冊發(fā)放法（保留簽收記錄）B．在規(guī)章制度文本上簽名【知識鏈接接】（一）獎獎懲管理理制度的的制定1、基本要要求：細細化，具具體化，，全面化化2、對于法法律賦予予企業(yè)可可以自主主解除勞勞動合同同的權利利的充分分利用：：A嚴重違違反企企業(yè)規(guī)規(guī)章制制度的的行為為B嚴重失失職給給企業(yè)業(yè)造成成重大大損失失的行行為C營私舞舞弊給給企業(yè)業(yè)造成成重大大損失失的行行為注：““嚴重重”、、“重重大損損失””要在在規(guī)章章制度度中做做到：：定量量化、、各種種行為為具體體化。。（二））處罰罰措施施的制制訂A避免使使用開開除、、除名名、辭辭退（（已廢廢止））B應采用用解除除勞動動合同同來代代替小知識識：前前三種種是針針對國國有企企業(yè)和和集體體企業(yè)業(yè)實行行的（（相關關規(guī)定定已廢廢止））,而解除除勞動動合同同卻適適用于于所有有企業(yè)業(yè)，程程序簡簡單。。（三））考勤勤管理理制度度的制制訂A考勤管管理制制度的的重要要性1、考勤勤管理理制度度，是是企業(yè)業(yè)確定定作息息時間間的基基本制制度；；2、是確確定員員工加加班的的標準準與依依據(jù)；；3、是員員工管管理的的基本本依據(jù)據(jù)之一一；4、是加加班費費爭議議的裁裁判依依據(jù)；；B考勤管理制度的執(zhí)行行應注意的的事項1、要求員工工對考勤管管理制度簽簽字確認；；2、考勤記錄錄必須保留留至少兩年年備查；3、非正常考考勤狀況盡盡量讓員工工簽字確認認（月考勤勤最好能做做到簽名確確認）。二、對勞動動者入職審審查的重要要性及其風風險應對新法規(guī)定：：違法招用用勞動者將將承擔巨大大法律風險險【相關關案案例例】違法法招招用用勞勞動動者者爭爭議議案案案情情介介紹紹：：2003年3月1日，，A電器器有有限限公公司司（（下下稱稱A公司司））與與李李某某簽簽訂訂聘聘用用合合同同，，合合同同期期至至2006年2月28日止止。。合合同同約約定定，，其其中中一一方方無無故故解解除除勞勞動動合合同同，，須須賠賠償償另另一一方方20萬元元。。雙方方還還簽簽訂訂了了保保密密合合同同，，約約定定李李某某在在與與A公司司終終止止或或解解除除聘聘用用合合同同之之日日起起24個月月內內，，不不得得自自營營或或為為他他人人經(jīng)經(jīng)營營與與愛愛仕仕達達公公司司有有競競爭爭的的業(yè)業(yè)務務；；如如故故意意違違反反合合同同約約定定的的競競業(yè)業(yè)禁禁止止，，應應一一次次性性支支付付給給A公司20萬元違違約金金。同年11月12日，李某某擅自跳跳槽到B炊具制品品有限公公司（下下稱B公司）。。此后，，A公司多次次催告李李某回公公司上班班，并以以信函方方式告知知B公司，不不得錄用用李某，，但對方方都未理理會。為為此，A公司向當當?shù)刂俨貌梦暾堈堉俨?。?！撅L險提示示】1、勞動者者以欺詐詐手段入入職的，，可導致致勞動合合同無效效。2、招用與與原單位位尚未解解除或者者終止勞勞動合同同的勞動動者，給給原單位位造成損損失的，，應承擔擔連帶賠賠償責任任。3、招用與與前一用用人單位位有競業(yè)業(yè)限制業(yè)業(yè)務的人人員，可可能引發(fā)發(fā)訴訟風風險。問題：新新單位應應如何應應對？【應對策略略】1、要求入職者提供與原原單位的的解除或或終止證證明，并并保留原原件。2、如尚未未解除的的，要求求入職者提供原單單位出具具同意該該員工入入職的書書面證明明。3、核實入職者的個人資資料的真真實性，，比如學學歷證明明、從業(yè)業(yè)經(jīng)歷。。4、對于曾曾在同業(yè)業(yè)競爭的的企業(yè)工工作過的的，要求求入職者書面承諾諾未承擔擔競業(yè)限限制義務務,并盡可能能向原單單位進行行核實，，以免發(fā)發(fā)生不可可預測的的訴訟風風險。三、勞動動合同訂訂立形式式及其風風險應對對【相關規(guī)定定】勞動合同同的書面面化：不管訂立立、變更更、解除除、終止止一律采采取書面面形式☆問題題：非全全日制用用工呢？？【風險提示示】不簽書面面合同的的法律后后果：1、超過一一個月不不滿一年年的，應應當向勞勞動者每每月支付付二倍的的工資。。2、滿一年年不訂立立書面勞勞動合同同的，視視為無固固定期限限勞動合合同成立立。【應對策略略】1、先訂合合同后用用工最遲必須須在一個個月內訂訂立合同同；（已有慘痛痛的教訓訓?。。。。?、改變““雙方可可隨時終終止勞動動合同””的觀念念勞動合同同終止后后，勞動動者仍在在用人單單位繼續(xù)續(xù)工作的的，也當當在到期期前訂立立合同，，最遲在在一個月月內訂立立合同（同上）四、無固固定期限限勞動合合同訂立立陷阱及及其風險應對對【全新規(guī)定定】（一）應應當訂立立無固定定期限勞勞動合同同的情形形（《勞動合同同法》第十四條條）有下列情情形之一一，除非非勞動者者主動提出訂立固定期期限合同，，否則應當當訂立無固固定期限勞勞動合同：：1、勞動者在在該用人單單位連續(xù)工工作滿十年年的；2、初次實行勞勞動合同制制度或國企改制重重新訂立勞勞動合同時連續(xù)工作滿滿十年且距距法定退休休年齡不足足十年的3、連續(xù)訂立立二次固定定期限勞動動合同，續(xù)續(xù)訂勞動合合同的。且勞動者沒沒有因過錯而應應被解除的情形和勞勞動者無過失性辭辭退的情形的，，續(xù)訂勞動動合同的。。（二）視為為已訂立無無固定期限限勞動合同同的情形滿一年不訂訂立書面勞勞動合同的的，視為無無固定期限限勞動合同同成立?！撅L險險提提示示】1、應應當當簽簽訂訂無無固固定定期期限限合合同同而而不不簽簽訂訂的的法法律律后后果果：：自自應應當當訂訂立立無無固固定定期期限限勞勞動動合合同同之之日日起起向向勞勞動動者者每每月月支支付付二二倍倍的的工工資資。。2、在勞勞動者者符合合法定定三種種情形形時，，用人人單位位與勞勞動者者訂立立固定定期限限勞動動合同同，勞動者者也默默認接接受，但如如果時時隔數(shù)數(shù)月或或者數(shù)數(shù)年，，突然然要求求公司司從該該固定定期限限合同同訂立立之日日開始始每月月支付付兩倍倍工資資，將會得得到仲仲裁庭庭或法法院的的支持持。(務必引引起注注意?。?！)———自2008年以后后因為勞勞動者者并沒沒有提提出過過訂立立固定定期限限勞動動合同同，用用人單單位本本應當當主動動訂立立無固固定期期限勞勞動合合同。?！撅L險提提示】3、勞動者者口頭要要求訂訂立固固定期期限勞動合合同，，用人人單位位依勞勞動者者的意意思訂訂立，，但履履行一一段時時間后后，勞動者者反悔悔，要求求用人人單位位支付付兩倍倍工資資，如如果用用人單單位不不能舉舉證系系勞動動者提提出的的訂立立固定定期限限勞動動合同同，則則面臨臨支付付兩倍倍工資資的風風險。。【應對策策略】1、用人人單位位應當當增強證證據(jù)意意識，建議議以書書面形形式向向勞動動者征詢需需訂立立哪種種類型型的合合同，用人人單位位一定定要保保留勞勞動者者同意意的書書面證證據(jù)。。2、養(yǎng)成成先簽合合同后后用工工的習慣慣，避避免形形成無無固定定期限限的事事實勞勞動合合同關關系。。五、試試用期期的全全新規(guī)規(guī)定及及其風風險應應對【全新規(guī)規(guī)定】——關于試試用期期1、合同同期限限3個月以以上不不滿1年的，，試用用期不不得超超過1個月。。2、合同同期限限1年以上上不滿滿3年的，，試用用期不不得超超過2個月。。3、3年以上上固定定期限限和無無固定定期限限的勞勞動合合同，，試用用期不不得超超過6個月。?！救乱?guī)規(guī)定】——關于試試用期期4、同一一用人人單位位與同同一勞勞動者者只能能約定定一次次試用用期。。5、以完成成一定工作作任務為為期限的勞動合合同或者者勞動合同同期限不不滿三個個月的，不得約約定試用用期。6、試用期期的工資資不得低于于相同崗崗位最低低檔工資資或者勞動合同同約定工工資的百百分之八八十，并不得得低于用用人單位位所在地地的最低低工資標標準（注意““同工同同酬”問問題）?！撅L險提示示】——關于試用用期1、單獨試用用合同風險險：單獨獨簽訂試試用合同同或勞動動合同僅僅約定試試用期的的，試用期不不成立，該期限為勞勞動合同期限限。2、賠償金風險險：違法約定定的試用期已已經(jīng)履行的，，以勞動者試試用期滿后的月工工資為標準，按已經(jīng)履行行的超過法定定試用期的期期間向勞動者者支付賠償金金。3、人財兩空風風險：用人單單位對勞動者者提供了技術術培訓，但在在試用期內依法解除勞動動合同的，用用人單位不得要求勞動者支付培培訓費用?！撅L險提示】——關于試用期4、用人單位在在試用期解除除勞動合同必必須舉出證據(jù)據(jù)證明勞動者者不符合錄用用條件。5、試用期滿當當日24時，如用人單單位未與勞動動者辦理解除除勞動合同手手續(xù)，視為建建立正式勞動動合同關系。?！緫獙Σ呗浴俊P于試用期1、試用期滿前前必須決定是是否錄用，并并辦理相關手手續(xù)。2、慎重決定：：是否在試用用期內提供專專項費用培訓訓。3、必須在試用用前明示錄用用條件，最好好可以明確不不適用的情形形（勞動者簽簽字確認）。。4、做好對新入入職者收集和和保留其不符符合留用條件件的證據(jù)（勞勞動者簽字確確認），以便便試用期間隨隨時解除合同同。5、對試用期不不符合錄用條條件解除，應應書面說明理理由?！局R鏈接】1、不符合錄用用條件的設定定：明確哪些些是不符合錄錄用條比如：偽造學歷、證證書、簡歷；；隱藏病史或受受傷經(jīng)歷；未達到工作目目標不符合崗位職職責要求；試用期有任何何違法違紀行行為的。2、錄用條件的的設置不得違違法，不能有有性別等就業(yè)業(yè)歧視。六、勞動合同同解除其風險險應對勞動合同解除單方解除勞動者解除（辭職）30天書面預告辭職（第37條）即辭即別不辭而別無條件一般預告解雇許可性條件（38條）許可性條件（38條）許可性條件（40條）禁止性條件（42條）補償不補償即時解雇許可性條件（39條）不補償補償協(xié)議解除（第36條）無條件部分補償預告辭退用人單位解除（辭退）裁員許可性條件（41條）試用期內辭職（37條）3天通知【勞動合同解除除框圖】【相關關規(guī)規(guī)定定】（一一））勞勞動動合合同同解解除除的的分分類類A類:1、協(xié)協(xié)商商解解除除2、法法定定解解除除B類:1、勞勞動動者者提提出出解解除除2、用用人人單單位位提提出出解解除除（二二））勞勞動動者者提提出出解解除除1、預預告告通通知知解解除除提前前30日———書面面通通知知———無需需任任何何理理由由2、即即時時通通知知解解除除（1）提提供供的的勞勞保保或或勞勞動動條條件件違違約約（2）未未及及時時足足額額支支付付勞勞動動報報酬酬（3）未繳納社會會保險費用（4）規(guī)章違反法法律法規(guī)，損損害勞動者利利益（5）非真實意思思簽訂合同（6）其他3、無需事先告告知立即解除除（1）暴力、威脅脅或者非法限限制人身自由由（2）違章指揮、、強令冒險作作業(yè)危機人身身安全（三）用人單單位提出解除除1、用人單因勞勞動者的過錯錯行使解除權權解除（1）試用用期解解除（2）嚴重重違規(guī)規(guī)（3）嚴重重失職職（4）雙重重勞動動關系系（嚴嚴重影影響本本單位位）（5）非真真實意意思表表示（6）被刑刑事追追訴2、用人人單位位因勞勞動者者的非非過失失性原原因解解除（1）醫(yī)療療期（2）不能能勝任任工作作（3）客觀觀情況況發(fā)生生變化化3、用人人單位位經(jīng)濟濟性裁裁員解解除（1）頻臨臨破產(chǎn)產(chǎn)（2）經(jīng)營營嚴重重困難難（3）轉產(chǎn)產(chǎn)、經(jīng)經(jīng)營方方式調調整等等【風險提提示】1、任何何情況況下用用人單單位單單方解解除勞勞動合合同都都對解除理理由負有舉舉證責責任；；2、任何何情況況下用用人單單位單單方解解除勞勞動合合同都都要事事先將將理由通知工工會，，考慮慮工會會的意意見，，并將將處理理結果通通知工工會；3、用人人單位位違法法解除除勞動動合同同的法法律后后果：：勞動者者要求求繼續(xù)續(xù)履行行勞動動合同同的，，用人人單位位應當當繼續(xù)續(xù)履行行；勞動者者不要要求繼繼續(xù)履履行勞勞動合合同或或者勞勞動合合同已已經(jīng)不不能繼繼續(xù)履履行的的，用用人單單位應應當依依照本本法第第47條規(guī)定的的經(jīng)濟補補償標準準的二倍支付付賠償金金。末位淘汰汰制及其其風險應應對【風險提示示】1、以末位位淘汰制制辭退員員工違法法；2、需支付付經(jīng)濟補補償金；；3、違法辭辭退加付賠償金；；4、以末位位淘汰制制轉崗，，可能導導致違約約。【應對策略略】1、實施末末位淘汰汰制，應應做到有有規(guī)章制制度可依依。2、事先在在勞動合合同中約約定，接接受如果果遭末位位淘汰，，同意轉轉崗。3、如需要要先進行行培訓，，需留有有書面記記錄證據(jù)據(jù)。4、必須有有充分證證據(jù)證明明其不能能任何工工作。5、就轉崗崗事宜簽簽訂補充充勞動合合同，或或簽訂崗崗位變更更勞動合合同。勞動合同同簽訂問問題及其其風險應應對【相關規(guī)定定】（一一））勞勞動動合合同同的的必必備備條條款款1、用用人人單單位位的的名名稱稱、、住住所所和和法法定定代代表表人人或或者者主主要要負負責責人人；；2、勞勞動動者者的的姓姓名名、、住住址址和和居居民民身身份份證證或或者者其其他他有有效效證證件件號號碼碼；；3、勞勞動動合合同同期期限限；；4、工工作作內內容容和和工工作作地地點點；；5、工工作作時時間間和和休休息息休休假假；；6、勞勞動動報報酬酬；；7、社社會會保保險險；；8、勞勞動動保保護護和和勞勞動動條條件件；；9、法法律律、、法法規(guī)規(guī)規(guī)規(guī)定定應應當當納納入入勞勞動動合合同同的的其其他他事事項項。（二）任任意條款款1、服務期期條款（1）約定服服務期的的條件：：單位提提供專項項培訓費費用，進進行專業(yè)業(yè)技術培培訓（不不包括內內部培訓訓）（2）服務期期違約金金及其限限制：a不得超過過培訓費費用b支付數(shù)額額不得超超過服務務期尚未未履行部部分分攤攤的費用用（3）服務期期工資：：按照正正常調整整機制調調整2、競業(yè)限限制條款款（1）適用人人員高級管理理人員、、高級技技術人員員、其他他負有保保密義務務的人員員。（2）適用期期限：由雙方約約定（最最長不得得超過2年）（3）經(jīng)濟補補償A支付標準準：由雙雙方約定定（無法法定標準準）B支付時間間：解除除或終止止勞動合合同后C支付方式式：在競競業(yè)限制制期限內內按月支支付違約責任任A違約金：：勞動者者違反競競業(yè)限制制約定的的，應當當按照約約定向用用人單位位支付違違約金。。B賠償金：：勞動動者違反反競業(yè)限限制約定定，對單單位造成成經(jīng)濟損損失的，，應當承承擔賠償償責任。?！撅L險提示示】（一）簽訂訂勞動合合同前應應注意的的事項1、履行如如實告知知義務；；2、一個月月內簽訂訂書面勞勞動合同同；——越早簽，，越安全全！3、不得收收取押金金、財物物、扣押押身份證證等證件件、不得得要求擔擔保。（二）合合同條款款中的風風險1、缺少必必備條款款的法律律后果：：（1）由勞動動行政部部門責令令改正；；（2）給勞動動者造成成損害，，承擔賠賠償責任任。2、違約金金條款只只能在兩兩種情況況下適用用（1）提供了了專項培訓訓費進行了了培訓——違反服務務期的約約定（2）按月給給予了經(jīng)經(jīng)濟補償償——違反競業(yè)業(yè)限制條條款（按約定定）3、不能再以以違約金金的方式式留人,其他情況況下約定定違約金金無效4、對“兩專?！庇信e舉證責任任,企業(yè)內訓訓不能作作為約定定服務期期的條件件。勞動爭議議司法解解釋（三三）勞動爭議議解釋三三（簡述））勞動爭議議解釋三三全文共共18條，主要要規(guī)定明明確了一一下幾個個方面：：一、勞動動法司法法解釋三三第1至第3條明確了人人民法院院受理勞勞動爭議議案件的的范圍。。法院受受理用人人單位不不交為員員工繳納納社保，，企業(yè)自自主改制制的爭議議，符合合勞動合合同法第第85條規(guī)定的訴訴訟案件。二、勞動法法司法解釋釋三第4至第8條明確規(guī)定了了勞動爭議議案件的訴訴訟主體及及應以勞動動關系處理理情況。員員工可以起起訴無照單單位的出資資人，可以以起訴掛靠靠經(jīng)營的執(zhí)執(zhí)照出借人人，可以仲仲裁時遺漏漏的當事人人。當事人人已經(jīng)繳納納社保或領領取退休金金的爭議，，內退下崗崗、停產(chǎn)休休假、停薪薪留職后與與新的用人人單位發(fā)生生的爭議，，按勞動關關系處理。勞動爭議解解釋三（簡述）三、勞動法法司法解釋釋三第9條分配了員工工加班引發(fā)發(fā)案件的舉舉證責任。。員工訴要要加班費，，應當自己己舉證。員員工能證明明企業(yè)保存存加班證據(jù)據(jù)時，企業(yè)業(yè)必須提交交法院。這這一條最值值得勞動者者注意，如如果主張加加班費而不不能舉證，，那就會要要承擔證據(jù)據(jù)不足的不不利后果。。因此員工工面對加班班超出法定定標準或者者加班不支支付加班費費的行為，，平時應該該注意收集集保存各種種證據(jù)，諸諸如上下班班時間記錄錄、每日工工作量記錄錄、每月工工資發(fā)放清清單等。四、勞動法法司法解釋釋三中第10條規(guī)定了勞動動者與用人人單位之間間的不公平平協(xié)議，可可以申請法法院撤銷。。勞動爭議解解釋三（簡述）五、勞動法法司法解釋釋三中第11至第15條明確終局裁裁決的認定定標準，規(guī)規(guī)定了仲裁裁案件金額額標的。反反悔已經(jīng)生生效的仲裁裁調解書，，法院不受受理。除有有正當理由由外，逾期期沒有受理理或裁決的的仲裁，法法院應當受受理。涉及工資、、補償、賠賠償、醫(yī)療療費每項不不超出一年年最低工資資時，按終終局裁決處處理。仲裁裁包含非終終局裁決事事項時，法法院按非終終局裁決處處理。符合合仲裁法第第48和48條的案件，，法院不受受理。六、勞動法法司法解釋釋三中第16至第18條明確法院應應當受理當當事人申報報撤銷仲裁裁裁決的案案件，和申申請執(zhí)行和和中止執(zhí)行行的條件。。員工申請請支付令，，法院應當當受理。仲仲裁終局裁裁決被用人人單位申請請撤銷的，，法院裁定定中止執(zhí)行行。十五、勞動動合同法難難點問題解解析1取消<通知>的風險及防防控方法2試用期內員員工管理以以及風險控控制3競業(yè)限制的的風險防控控4辭退員工的的風險防控控5事業(yè)部撤銷銷，能否辭辭退員工6員工挑戰(zhàn)公公司，如何何辭退7辭退的方案案設計勞動合同法法難點案例例分析案例一：單單位取消<通知>，被判賠償償用人單位發(fā)發(fā)出錄用通