論法人責任和替代責任的可比性研究

論雇主和雇員間的的民事責任和刑事責任雇主和雇員并不是精確的法律名詞，在現(xiàn)行的法律規(guī)范下也沒有具體的法律概念，但卻是實際生活中廣泛存在的。兩者間的關(guān)系是社會經(jīng)濟生活的必要組成部分，也是法律所調(diào)整的重要社會關(guān)系之一。在不同的法律部門，雇主和雇員之間的關(guān)系及其責任表現(xiàn)出截然不同的形態(tài)和歸責要素。在民法中，雇主和雇員間的關(guān)系一般稱為雇傭關(guān)系或者勞動關(guān)系，其間發(fā)生的侵權(quán)損害（雇員致人損害）主要通過替代責任的形式解決。而在刑法中，雇主和雇員間的犯罪形態(tài)可分為單位犯罪和共同犯罪兩種。雖然民事侵權(quán)和刑事犯罪在法律規(guī)制方式、手段等方面是大相徑庭的，但是從其危害來說，具有一定的遞進性。也就是說，民事侵權(quán)是雇員對第三人的損害，而刑事犯罪是危害程度更加嚴重、社會危險性更大并為刑法所規(guī)定的、需受刑事追究的對第三人和社會的侵害。因此，本文擬在這一視角下，對雇主和雇員間的民事責任和刑事責任進行比較研究。民事領(lǐng)域中相關(guān)概念的界定雇傭關(guān)系1.溯源在《現(xiàn)代漢語詞典》中，“雇”是指出錢請人幫自己做事，“雇傭”是指用貨幣購買勞動力。有學者認為，雇傭關(guān)系是人類社會發(fā)展到資本主義階段、勞動成為商品的一種勞動交易形態(tài)。在奴隸制社會和封建制社會并無雇傭勞動和雇傭關(guān)系的存在。但馬克思、恩格斯認為雇傭勞動雖然是資本主義的典型現(xiàn)象，卻不是其特有現(xiàn)象?！白畛醯馁Y本家就已經(jīng)遇到了現(xiàn)成的雇傭勞動形式”、“飽含著整個資本主義生產(chǎn)方式的萌芽的雇傭勞動是很古老的，它個別地分散地同奴隸制度并存了幾百年。但是只是在歷史前提已經(jīng)具備時，這一萌芽才能發(fā)展成資本主義的生產(chǎn)方式”。馬克思、恩格斯經(jīng)過分析論證認為雇傭勞動這一現(xiàn)象早在奴隸社會已經(jīng)“個別地分散地”存在，這種現(xiàn)象存在是因為奴隸社會除了奴隸主與奴隸，還有自由身份的平民，平民之間或平民與奴隸主之間會產(chǎn)生雇傭關(guān)系。2.含義我國現(xiàn)行法律對什么是雇傭關(guān)系尚無明文規(guī)定，結(jié)合我國現(xiàn)行法律的相關(guān)規(guī)定和學界的有關(guān)觀點，廣義上的雇傭關(guān)系可作如下界定：雇傭關(guān)系是用工主體雇傭他人，接受受雇人提供的勞動并向其支付報酬的社會關(guān)系。其中的“用工主體”是指我國境內(nèi)的企業(yè)、有雇工的個體工商戶、國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體及其以外的其他個人或組織；其中的“雇傭”是指與他人合意，以報酬交換他人的勞動力，如果一方支付報酬，他方提供工作成果，則為承攬，非雇傭。而狹義上的雇傭關(guān)系是和勞動關(guān)系相對的，將在表述勞動關(guān)系時加以闡析。特征首先從主體身份看,雇傭關(guān)系關(guān)系乃雇員和雇主之關(guān)系，雇傭關(guān)系的主體具有特定性。其次，從內(nèi)容看，勞動關(guān)系以勞動給付為標的。雇傭是以雇員對雇主給付勞務(wù)本身為目的。由于此目的存在，導(dǎo)致對于是否實現(xiàn)雇主的預(yù)期利益或結(jié)果在所不問。因此，如果雇員己給付勞務(wù)，雖不發(fā)生雇主預(yù)期利益或結(jié)果，雇主也應(yīng)依約支付報酬，雇主不得以雇員的勞動未產(chǎn)生所希望的結(jié)果為由拒絕履行自己給付報酬的義務(wù)。最后，從雙方地位來看，雇員要接受雇主的指揮、監(jiān)督和控制，在雇傭關(guān)系中具有一定的從屬性和依附性。由于在提供勞務(wù)的過程中，雇員的勞動力使用權(quán)己讓渡給雇主，雇員應(yīng)按照雇主的指示辦事，接受雇主的指揮、監(jiān)督和控制，以最好地實現(xiàn)雇主使用勞動力的意志。雇主享有對雇員發(fā)號施令或加以指導(dǎo)的權(quán)利，并且此種命令或指導(dǎo)是關(guān)于雇員如何完成其勞務(wù)活動的方法方面的命令或指導(dǎo)。雇傭的目的就是雇員單純提供勞務(wù)，對提供勞務(wù)的方法并無自由裁量權(quán)。勞動關(guān)系在我國現(xiàn)階段談雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的區(qū)別，最直接、最顯著的標志是“用人”主體，即接受勞動、支付報酬者的身份。只有明確這一點后，才能談得上法律適用等方面的不同。而最本質(zhì)的區(qū)別則在于兩者法律本位的不同，即雇傭關(guān)系著眼于勞動與報酬的交換，勞動關(guān)系著眼于勞動者基本權(quán)利的保護，以協(xié)調(diào)社會關(guān)系。在本文中，勞動關(guān)系和狹義上的雇傭關(guān)系系屬并列詞匯，即勞動關(guān)系的主體和雇傭關(guān)系的主體相加方為現(xiàn)階段我國總體用工形式的主體。由此，狹義上的雇傭關(guān)系是指勞動關(guān)系中的勞動用工主體以外的主體雇傭他人，接受受雇人提供的勞動并向其支付報酬的社會關(guān)系。在下文的表述中，除涉及主體區(qū)別外，不再刻意區(qū)分雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系，以廣義上的雇傭關(guān)系代之。（三）雇主和雇員雇傭關(guān)系的核心內(nèi)容是“一方給付勞務(wù)，另一方支付報酬”，可見所謂雇主就是指接受勞務(wù)支付報酬的一方。根據(jù)我國《勞動法》的規(guī)定，勞動關(guān)系中的用人單位包括各類企業(yè)、國家機關(guān)、事業(yè)組織社會團體和個體工商戶，不包括集體所有制農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營組織、農(nóng)戶和除個體工商戶以外的公民個人。因此,，我國納入狹義雇傭關(guān)系的非勞動用工主體是指我國境內(nèi)的企業(yè)、有雇工的個體工商戶、國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體以外的其他個人或組織。在廣義雇傭關(guān)系中包括自然人和單位（法人組織和非法人組織）。雇員是雇傭關(guān)系中雇主的相對方，是給付勞務(wù)領(lǐng)受報酬的一方。雇主替代責任（一）含義替代責任是特殊侵權(quán)行為所應(yīng)承擔的責任，又稱轉(zhuǎn)承責任、代理責任、間接責任及代負責任,指的是一個人為另一個人的行為所承擔的責任。雇主責任通常包括兩種情形：一是指雇主為雇員對第三人的侵權(quán)行為代負責任；二是指雇主對在營業(yè)活動中給雇員造成的侵害所負的民事責任。本文論述的“雇主替代責任”是在第一種意義上使用的，即雇主替代責任也就是雇主的民事責任，它是指雇員就執(zhí)行雇主交付的工作，給他人造成損害時，應(yīng)當由雇主負擔的賠償責任。（二）法律特征1、雇主替代責任具有人身關(guān)系的從屬性。如果沒有這種特定的人身關(guān)系或者超出這種特定的人身關(guān)系，雇主替代責任就沒有成立的前提。在雇主替代責任中，責任人與侵害人之間存在著雇傭關(guān)系，雇員在受雇傭期間從事雇傭活動，其意志和行為多受雇主的指示、約束和支配。在執(zhí)行職務(wù)的過程中，雇員按照雇主的意志實施的行為，實際上就等于雇主自己所實施的行為。2、雇主替代責任具有義務(wù)主體的分離性。雇主替代責任的責任人并非是侵害人，而是與侵害人具有雇傭關(guān)系的雇主，即侵權(quán)人和責任人是相分離的。造成這種分離狀態(tài)的原因是他們之間存在著特定的法律關(guān)系，即雇員是在直接或間接地受雇主意志支配的情況下，為了實現(xiàn)雇主的利益，才發(fā)生了侵權(quán)行為。根據(jù)受益者也必須承擔相應(yīng)風險和責任的民法理念，雇主應(yīng)當對雇員的侵權(quán)行為承擔責任。3、雇主替代責任具有經(jīng)濟利益的關(guān)聯(lián)性。雇員在從事雇傭活動時，直接為雇主創(chuàng)造經(jīng)濟利益及其他利益，雇主是這種利益的直接享有者，雇員雖然按照約定取得了一定的勞動報酬，但是這種報酬少于其創(chuàng)造的經(jīng)濟價值。雇主和雇員之間這種特殊的利益關(guān)系是雇主承擔責任的一個依據(jù)，同時也是雇主替代責任的一個重要法律特征。4、雇主與雇員所致?lián)p害之間具有特定的因果關(guān)系。損害事實雖然是雇員直接造成，但是雇主對雇員選任不當，疏于管理、監(jiān)督等作為或不作為的行為，是損害事實得以發(fā)生的重要原因。所以，盡管侵權(quán)行為并不是雇主實施的，損害后果也不是由他的直接行為造成的，但是侵權(quán)行為的發(fā)生，與雇主沒有盡合理的全面的注意義務(wù)，沒有積極履行監(jiān)督職責是有一定關(guān)系的，雇主應(yīng)該對他自己這種疏忽行為承擔一定的責任。（三）我國雇主替代責任制度立法現(xiàn)狀嚴格地講,我國尚未建立起完善的雇主替代責任制度，在《民法通則》中沒有關(guān)于雇主替代責任的明確規(guī)定，在2004年5月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》對于這一點進行了規(guī)范。該解釋第九條規(guī)定:“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。前款所稱‘從事雇傭活動，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當認定為‘從事雇傭活動’?！痹摻忉屢?guī)定了雇主對雇員的替代責任、連帶賠償責任以及雇主承擔連帶賠償責任后取得向雇員追償?shù)臋?quán)利。由此可見，關(guān)于雇主替代責任采取的歸責原則是無過錯責任原則，為了防止對雇主的不公平，還規(guī)定了連帶責任和追償權(quán)，可以促使雇主和雇員積極采取安全措施，更加謹慎行事，以避免損害的發(fā)生。雇主和雇員間的刑事犯罪類型及其犯罪主體在刑事領(lǐng)域的研究中，犯罪主體分為自然人和單位兩大類。雇主為自然人由于本文對雇傭關(guān)系的界定系從廣義角度，所以用工主體也可以是自然人。在這種情形下，主要類型為雇傭犯罪。雇傭犯罪是指雇主以給予或允諾給予某種利益為對價，要求受雇方實施某種犯罪行為來達到其目的，受雇方在此犯意支配下，共同實施犯罪行為來獲得約定利益，從而雇主單獨構(gòu)成犯罪或雇傭雙方構(gòu)成共同犯罪的犯罪形式。根據(jù)雇傭內(nèi)容的不同，雇傭犯罪可分為雇傭殺人犯罪、雇傭傷害犯罪、雇傭從業(yè)犯罪等子類型。在雇主為單位的討論中，將著重對雇傭從業(yè)犯罪的情況進行論述。因此在這一部分中，主要討論一般性的雇傭犯罪。雇傭犯罪的主體包含雇主和受雇人雙方。因此，判明雇主和受雇人的刑法地位是合理確定雙方刑事責任的前提?？梢哉f，雇主和受雇人在雇傭犯罪中的刑法地位，直接決定著雇主和受雇人刑事責任的大小。換言之，確定雇傭犯罪的刑事責任，首先要確定是否構(gòu)成共同犯罪，如果因為受雇人的刑事責任能力等問題而未構(gòu)成共同犯罪，則通常情況下，雇主應(yīng)認定為間接正犯。而如果構(gòu)成共同犯罪，則要接著判明雇主、受雇人的主從犯地位。筆者認為雇主為了實現(xiàn)自己的犯罪目的，提供報酬雇傭他人單獨或與自己共同實行犯罪活動，把犯罪作為商品與受雇人交易，不僅制造了犯罪意圖，提出明確的犯罪要求，還在主觀上把受雇人作為犯罪工具，積極追求危害結(jié)果的發(fā)生，所以，同一般的教唆性犯罪有非常明顯的區(qū)別。雇主也比一般的教唆犯具有更大的主觀惡性。而雇主與受雇人的這種犯罪契約關(guān)系一定程度上保障了危害結(jié)果出現(xiàn)的必然性，具有更大的社會危害性。所以，不管雇主是否參與犯罪的具體實施，雇主在雇傭犯罪中都發(fā)揮著主要作用，都應(yīng)認定為主犯。就雇傭犯罪中的受雇人而言，受雇人本來并沒有犯意，而是在雇主提供的利益的引誘下產(chǎn)生犯意，進而按照雇主授意犯罪，具體實施某種犯罪行為。受雇人受唯利是圖思想的腐蝕，為了特定利益的實現(xiàn)，完全無視法律和他人的合法權(quán)益，鋌而走險，實施犯罪行為，其主觀惡性較大。所以，在多數(shù)情況下，受雇人也都是雇傭犯罪的主犯，尤其是在受雇人單獨實行的雇傭犯罪中。當然，和雇主在雇傭犯罪中刑法地位的單一不同，受雇人的刑法地位受其在雇傭犯罪中的具體作用的影響，而可能作出不同的認定。受雇人在雇傭犯罪中可能是實行犯，當然，也可能成為幫助犯。雇主為單位本處所指的單位為滿足單位犯罪主體特征的公司，企業(yè)等，而司法實踐中不具有法人資格的獨資、私營的或者個人為進行違法犯罪而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位等不視為單位犯罪處理。在此種情形下的雇傭犯罪類型可稱為雇傭從業(yè)犯罪。本文所稱雇員從業(yè)犯罪，是指雇員在營利性社會組織中受雇從事業(yè)務(wù)活動的過程中，因業(yè)務(wù)本身的犯罪屬性，而實施的犯罪行為。在雇主為單位的情況下，如果符合單位犯罪的基本特征，雇員從業(yè)犯罪就應(yīng)按單位犯罪處理。此時的雇員是作為單位的組成部分承擔刑事責任，而不是作為獨立的犯罪主體。雇主和雇員間的刑事責任承擔根據(jù)上一部分對雇主和雇員之間犯罪類型的論述，我們可以歸納出三種不同的情況。分別是雇主和雇員間不構(gòu)成共同犯罪、構(gòu)成共同犯罪和為單位犯罪。下面就這三種類型的刑事責任承擔進行分述：在雇傭犯罪中，如果受雇人不具有刑事責任能力，也就是說，當雇主雇傭不滿14周歲的受雇人實施符合刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的行為或者當雇主雇傭已滿14周歲不滿16周歲的受雇人實施《刑法》第17條第2款所規(guī)定的八種犯罪以外的犯罪時，因為受雇人在此情況下完全成為了雇主的“犯罪工具”，主體上的不適格，使得雇主與受雇人之間不能成立共同犯罪，雇主構(gòu)成了刑法理論上所謂的“間接實行犯”或稱“間接正犯”，即利用他人為工具實行犯罪。雇主雇傭不具有相應(yīng)刑事責任能力的受雇人實施犯罪，不管其是否直接參與實施犯罪，應(yīng)按間接實行犯進行處理，由雇主獨自對犯罪行為承擔刑事責任。當雇主和雇員構(gòu)成共同犯罪的情形下，又可細分為雇主參與實行行為和未參與實行行為兩種。在第一種情形下，雇主不僅教唆、控制雇員犯罪還參與具體的實施，應(yīng)認定為主犯，承擔其組織、指揮和參與的全部罪行的刑事責任而受雇人如和雇主共同實行了主要犯罪行為，應(yīng)當認定為主犯，為其實施的罪行擔責；如果受雇人僅僅輔助或者幫助雇主實施了犯罪行為，則應(yīng)認定為從犯，根據(jù)其具體情況應(yīng)當從輕、減輕或者免除處罰；而在第二種情形下，排除雇員實行過限的可能，雇員在表面上僅對雇員的犯罪起到了教唆作用。據(jù)此有學者認為應(yīng)根據(jù)教唆在犯罪中的作用大小來認定雇員是主犯亦或是從犯。但是，筆者認為這一看法忽略了雇傭犯罪的本質(zhì)。雇傭犯罪是基于雇主與受雇人雇傭關(guān)系（契約關(guān)系）的犯罪行為，整個犯罪行為的要求和進行都為該契約的內(nèi)容所涵蓋，雇主不僅通過契約使受雇人產(chǎn)生了犯意，而且，又以契約為手段要求受雇人完成特定犯罪行為，積極追求危害結(jié)果的發(fā)生，因此，在雇傭犯罪關(guān)系中，雇主和受雇人不可能是一種單純的教唆與被教唆的關(guān)系，雇主也不可能只在雇傭犯罪中起次要作用，從而認定為從犯，雇主只可能是主犯。而且，在受雇人單獨實行的雇傭犯罪中，不僅雇主是主犯，受雇人因為單獨實行了雇主所要求的全部犯罪行為，在雇傭犯罪活動中，起到了主要的作用，也應(yīng)認定為主犯，承擔其參與的罪行的刑事責任。在構(gòu)成單位犯罪的情況下，具體哪些雇員需要承擔責任的問題，我國目前并未作出具體規(guī)定。最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的通知規(guī)定如下：單位犯罪直接負責的主管人員，是在單位實施的犯罪中起決定、批準、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負責人，包括法定代表人。其他直接責任人員，是在單位犯罪中具體實施犯罪并起較大作用的人員，既可以是單位的經(jīng)營管理人員，也可以是單位的職工，包括聘任、雇傭的人員。應(yīng)當注意的是，在單位犯罪中，對于受單位領(lǐng)導(dǎo)指派或奉命而參與實施了一定犯罪行為的人員，一般不宜作為直接責任人員追究刑事責任。對單位犯罪中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，應(yīng)根據(jù)其在單位犯罪中的地位、作用和犯罪情節(jié)，分別處以相應(yīng)的刑罰，主管人員與直接責任人員，在個案中，不是當然的主、從犯關(guān)系，有的案件，主管人員與直接責任人員在實施犯罪行為的主從關(guān)系不明顯的，可不分主、從犯。但具體案件可以分清主、從犯，且不分清主、從犯，在同一法定刑檔次、幅度內(nèi)量刑無法做到罪刑相適應(yīng)的，應(yīng)當分清主、從犯，依法處罰。這一紀要雖然是針對金融犯罪而言，但在雇傭從業(yè)犯罪的單位犯罪案件中仍具有較強的指導(dǎo)意義。雇主和雇員間民事責任和刑事責任比較的反思在上述對雇主和雇員間的民事責任和刑事責任進行列舉和分析后，我們可以發(fā)現(xiàn)兩者責任承擔的一個共同點：在滿足相關(guān)條件的情況下，雇員的職務(wù)行為由雇主承擔責任。在民事領(lǐng)域中表現(xiàn)為雇主替代責任，而在刑事領(lǐng)域中表現(xiàn)為單位犯罪的認定，即法人刑事責任。究其淵源，亦可以發(fā)現(xiàn)共通性，以美國為例：關(guān)于法人刑事責任的認定,美國司法實踐采納的是替代責任理論。這一理論最初源自侵權(quán)法的上級責任原理。根據(jù)該原理,“雇主或本人應(yīng)當對雇員或代理人在雇傭或代理范圍內(nèi)實施的不法行為負責”。基于公共利益保護的需要,美國聯(lián)邦法院將上級責