從絕對理性到相對理性

從絕對理性到相對理性［摘要］如何制定我國民法典？學(xué)者們意見分歧較大，從絕對理性到相對理性有學(xué)者將其歸納為三種思路即英美式、法國式和德國式。三種思路中的法國式、德國式的主張均強(qiáng)調(diào)民法典內(nèi)部結(jié)構(gòu)的邏輯性和體系性，注重法典的形式理性。然而，縱觀張均強(qiáng)調(diào)民法典內(nèi)部結(jié)構(gòu)的邏輯性和體系性，注重法典的形式理性。然而，縱觀20世紀(jì)以來，各國民法典為迎合社會、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求而發(fā)生的種種變化表明，傳統(tǒng)的民法典試圖將所有的民事法律規(guī)范納入其中的設(shè)計只不過是一個夢想而矣，其所倡導(dǎo)的形式理性正在從絕對理性向相對理性轉(zhuǎn)變，社會需要的是一部更多體現(xiàn)實(shí)質(zhì)理性的民法典?；诖耍P者認(rèn)為，我國在制定民法典的思路中應(yīng)選擇制定頒布單行法，即形成一部體系開放的實(shí)質(zhì)上的民法典，而非傳統(tǒng)民法所倡導(dǎo)的形成一部邏輯性極強(qiáng)，容納內(nèi)容有限的形式上的民法典，以符合當(dāng)代的社會、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需求。［關(guān)鍵詞］理性主義，絕對理性，形式理性，民事單行法一、問題的提出時下，正值我國制定民法典，然依據(jù)何種思路制定民法典，爭議頗多，有人主張制定由單行法組成且松散、聯(lián)邦的英美式的民法典；有人主張制定法國式的民法典：還有人主張德國式的思路。［1］三種不同的法典制定思路中，法國式和德國式主張采取嚴(yán)格的邏輯關(guān)系，各編之間形成了完整、嚴(yán)密的體系，只不過，法國式推薦羅馬法，旨在提出“人法”的地位，德國式強(qiáng)調(diào)尊重我國繼受的民法傳統(tǒng)，傾向于“由總到分”的法典模式。［2］大多數(shù)學(xué)者的民法典制定思路亦圍繞它們而進(jìn)行的。但對英美式思路，有學(xué)者卻認(rèn)為它實(shí)際上不是民法典道路，而是反民法典道路，是主張不要民法典的；［3］有的學(xué)者甚至認(rèn)為，該思路尚未領(lǐng)會法典的真諦，實(shí)不可取。［4］故在三種不同的民法典編纂思路中，對其論述的極少，國內(nèi)的學(xué)者對此也鮮有研究。然而，人類社會進(jìn)入20世紀(jì)以來，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展給人們帶來的就是社會生活與經(jīng)濟(jì)生活的日益復(fù)雜化，相應(yīng)地就需要法律對其不斷的調(diào)整。因此，民法典制定之后，社會發(fā)展導(dǎo)致的對民法典的補(bǔ)充和修正的法規(guī)，在現(xiàn)代社會已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了民法典本身，甚至可以說民法典已淪為補(bǔ)充單行法規(guī)之不足的地位。傳統(tǒng)民法典的一些內(nèi)容已經(jīng)過時，許多內(nèi)容已經(jīng)被大量的法規(guī)所肢解（或替代），一些基本原則也被補(bǔ)充或擴(kuò)展。［5］面對此現(xiàn)實(shí)，仍依上述法國式或德國式思路所制定的民法典，是否能適應(yīng)社會的發(fā)展？是否函蓋所有的民事法律規(guī)范？也就是說，法典編纂者所面臨的問題是：即便把系統(tǒng)化置于次要地位，那么是一個清晰的、合乎邏輯的法律規(guī)則體系主要呢？還是要緊扣人類關(guān)系重要呢？［6］由此，有必要反思我們一貫所持的制定民法典的思路，解決眾多日益復(fù)雜的民事法律規(guī)范的歸屬，從而實(shí)現(xiàn)民法的價值功能，達(dá)到對人終極關(guān)懷的目的。不可否認(rèn)，無論法國式思路，還是德國式思路，都不可避免的強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范之間的邏輯嚴(yán)密性與體系的完整性。這種過分地強(qiáng)調(diào)民法的形式理性，往往導(dǎo)致的不利后果就是民法的實(shí)質(zhì)理性的弱化，民法典有限的內(nèi)容與動態(tài)的社會的距離拉大。鑒于此，本文試圖從民法的形式理性的角度出發(fā)，詮釋筆者對制定民法典的思路，以期彌補(bǔ)制定民法過程中若干理論的不足。［!--empirenews.］二、理性主義對民法典制定的影響要準(zhǔn)確理解民法的形式理性與實(shí)質(zhì)理性的關(guān)系就須理解理性主義的興起及對早期民法典的影響。從歷史方面考察，古羅馬社會從公元四世紀(jì)就開始了法典編纂，只不過此時的法典編纂并非現(xiàn)代民法學(xué)界所稱的真正的形成邏輯化、體系化的法典，而是指皇帝敕令、法學(xué)家的著作、各種學(xué)說與法律解答的匯編。無論其真實(shí)本質(zhì)如何，我們都不否認(rèn)當(dāng)時的法律已經(jīng)具有法律形式主義的特征，立法者試圖用淺顯的理性知識來把握法律規(guī)范。以后，法律職業(yè)團(tuán)體的出現(xiàn)以及查士丁尼所編纂的《民法大全》，尤其是《民法大全》組成部分中的《查士丁尼法典》是在以往歷代皇帝敕令和元老院決議的基礎(chǔ)上，進(jìn)行整理而形成的；《法學(xué)階梯》則是一種私法教科書，其結(jié)構(gòu)以蓋尤士的《法學(xué)階梯》為藍(lán)本，將私法分為人、物（包括債）、訴訟三篇，這無疑說明羅馬法的理性主義的色彩已日漸濃厚，法律形式主義的特性日益明顯。另一方面，立法技術(shù)方面創(chuàng)造了一套嚴(yán)格的私法法律體系、概念和原則，從而使羅馬私法具備了嚴(yán)格的邏輯性、體系化的顯著特征。然而，隨著羅馬帝國的衰落，羅馬法隨之被淹沒在歷史的塵埃之中。中世紀(jì)后期，商品經(jīng)濟(jì)日益發(fā)達(dá)，資本主義處于了萌芽狀態(tài)，而當(dāng)時的中世紀(jì)法律卻不能適應(yīng)社會各階層，尤其是資本主義經(jīng)濟(jì)的迫切要求。而后來的羅馬法的出現(xiàn)，卻迎合了當(dāng)時的社會現(xiàn)實(shí)，并且迅速的傳播起來。與此同時，西歐發(fā)達(dá)的國家為了迎合當(dāng)時的政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求，開始編纂法典，拿破侖時代的法國首創(chuàng)了制定民法典的先例，從而掀起了法典編纂的浪潮。法國在制定民法典的前夕，產(chǎn)生了思想啟蒙運(yùn)動。啟蒙思想家用理性主義來建構(gòu)符合社會現(xiàn)實(shí)的政治、經(jīng)濟(jì)、法律等制度。在法律制度方面，法國大革命的思想先驅(qū)孟德斯鳩認(rèn)為，從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然聯(lián)系。[7]也就是說，他以整個社會及社會現(xiàn)象為研究對象，認(rèn)為法律體現(xiàn)了事物之間的普遍聯(lián)系，盡管他帶有濃厚的經(jīng)驗(yàn)色彩，但是也明顯地注意到了經(jīng)驗(yàn)知識的局限性，因此，試圖從復(fù)雜多變的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)中，通過各種社會現(xiàn)象之間的關(guān)系及其相互依賴性，概括出法律的一般原則。[8]另一位代表人物盧梭則認(rèn)為，法律只能調(diào)整一般的、抽象的具有普遍意義的行為，且進(jìn)一步說，法律的對象永遠(yuǎn)是普遍性的，其意思是指法律只考慮臣民的共同體以及抽象的行為，而絕對不考慮個別的人以及個別的行為。[9]其主張以法的普遍性、抽象性來涵蓋所有的具體人或事，所以說，立法機(jī)關(guān)的任務(wù)是要從大處著眼確立法律的一般準(zhǔn)則。他必須是確立高度概括的原則，而不是限于對每一個可能發(fā)生的問題的瑣細(xì)規(guī)定。當(dāng)然，他們所謂倡導(dǎo)的從實(shí)際生活的經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，以理性思維的方式制定合適不同主體的法律規(guī)范的主張，對法國民法典的制定產(chǎn)生不可估量的影響，但與善于思辯的德國學(xué)者相比，唯一的缺憾就是其內(nèi)部結(jié)構(gòu)的邏輯合理性遭到了后世學(xué)者的質(zhì)疑。[10]這對當(dāng)時的拿破侖制定法國民法典不無影響。德國在制定民法典過程中，薩維尼反對當(dāng)時的德國制定一部統(tǒng)一的民法典，他認(rèn)為，法典作為唯一的法律權(quán)威，實(shí)際上就是包括對可能出現(xiàn)的每一案件作出的判決，但是，千變?nèi)f化的實(shí)際情況卻是無法限制的。所以，在所有民法典中都放棄了企圖取得這種材料完整性的合理構(gòu)想，同時，他又指出，在新民法典中肯定還存在另外一種完整性，通過此完整性，就可以推算出法典的其他部分，如同三角形都有一定的數(shù)據(jù)一樣，根據(jù)這些數(shù)據(jù)關(guān)系，可以推導(dǎo)出三角形的其他部分，可是，當(dāng)時的德國法理學(xué)卻缺乏這種三角形的抽象科學(xué)，若在這時候編纂民法典，就會導(dǎo)致下述缺點(diǎn)無法避免：表面上司法要由法典加以規(guī)定，事實(shí)上是用法典以外的代替真正控制權(quán)的東西來加以規(guī)定的。[11]相反，處于同一時代的黑格爾則認(rèn)為否認(rèn)一個文明民族和它的法學(xué)界具有編纂法典的能力，這是對這一民族和它的法學(xué)界的莫大恥辱，因?yàn)檫@里的問題并不是要建立一個其內(nèi)容是嶄新的法律體系，而是認(rèn)識即思維的理解現(xiàn)行法律內(nèi)容的被規(guī)定了的普遍性，然后把它適用于特殊事物，法律的范圍一方面應(yīng)該是一個完備而有系統(tǒng)的整體，另一方面它又繼續(xù)不斷地需要新的法律規(guī)定。并且又明智的指出，要求一部完備的法典，即看來絕對完整而無須作進(jìn)一步規(guī)定的法典，這種要求是德國人犯的毛病-以法典不可能修訂的那么完整為理由，就主張不該讓所謂不完整的東西產(chǎn)生，即不該讓所謂不完整的東西產(chǎn)生，即不應(yīng)該讓它達(dá)到現(xiàn)實(shí)，以上兩種情況都是基于對象私法那樣的，有限對象的本性的一種理解，其實(shí)，所謂私法的完整性只是永久不斷的對完整性的接近而已。[12]實(shí)際上，從上述對立的觀點(diǎn)可以看出，薩維尼主張的為絕對的理性主義，意欲法的普遍性來涵蓋將來所出現(xiàn)的所有的不曾預(yù)料的案件，這也說明法律體系在邏輯方面亦是完善無缺的，不可能存在缺陷，當(dāng)時的德國并具有此特性。這為后來概念法學(xué)的創(chuàng)立與興起奠定了基礎(chǔ)，而黑格爾卻主張相對的理性主義，認(rèn)為法的普通性不可能涵蓋所有將來不確定的案件，它是動態(tài)的發(fā)展的，而非靜止不變的，亦言之，法律的體系是開放的，總是不斷的變動。不可否認(rèn)，善于抽象思維的的德國的法學(xué)家可能會意識到黑格爾的觀點(diǎn)更為合理，但終究沒有使德國在當(dāng)時制定出自己的民法典。究其原因，主要還是在于德國當(dāng)時政治、經(jīng)濟(jì)、法學(xué)研究以及立法條件不成熟而導(dǎo)致的結(jié)果，并非薩維尼所主張的絕對理性主義所導(dǎo)致的結(jié)果。值得注意的是，薩維尼與黑格爾都從理性主義即從普遍性的角度觀察，主張用抽象、演繹的方法制定民法典。只不過，薩維尼所持的觀點(diǎn)更加絕對而矣。[!--empirenews.]法、德在制定民法典時深受上述學(xué)者所主張的理性主義的影響，對以前各分散龐雜的民事法律進(jìn)行的整理，抽象出了適合并不同對象的法律概念。另一方面，

[13]將民法典分為總則、債權(quán)關(guān)系法、物[13]將民法典分為總則、債權(quán)關(guān)系法、物權(quán)法、親屬法、繼承法共五編。其中最為引人矚目的就是開創(chuàng)性的總則編，它規(guī)定了人、物、權(quán)法、親屬法、繼承法共五編。其中最為引人矚目的就是開創(chuàng)性的總則編，它規(guī)定了人、物、法律行為、期間、期日、訴訟時效等內(nèi)容。將人法（或稱親屬法）和物法（或稱財產(chǎn)法）兩部分的所面臨共同問題抽象出共同的規(guī)則。因此，有人說，總則所牽涉到的問題，真正說起法律行為、期間、期日、訴訟時效等內(nèi)容。將人法（或稱親屬法）和物法（或稱財產(chǎn)法）兩部分的所面臨共同問題抽象出共同的規(guī)則。因此，有人說，總則所牽涉到的問題，真正說起來，超過這個總則，不單是法的結(jié)構(gòu)，而更多的總則所表現(xiàn)出來的系統(tǒng)化精神與抽象的傾向。來，超過這個總則，不單是法的結(jié)構(gòu)，而更多的總則所表現(xiàn)出來的系統(tǒng)化精神與抽象的傾向。[14]受兩國民法典編纂體例的影響，大陸法系的大多數(shù)國家都采用法國民法典的體例，如瑞士、意大利、荷蘭、西班牙、葡萄牙、智利、阿根廷、巴西、秘魯?shù)壤≌Z族的國家，少數(shù)大陸法系的國家則采取了德國民法典的體例，如俄羅斯、日本、泰國以及我國臺灣地區(qū)的民法典。[14]受兩國民法典編纂體例的影響，大陸法系的大多數(shù)國家都采用法國民法典的體例，如瑞士、意大利、荷蘭、西班牙、葡萄牙、智利、阿根廷、巴西、秘魯?shù)壤≌Z族的國家，少數(shù)大陸法系的國家則采取了德國民法典的體例，如俄羅斯、日本、泰國以及我國臺灣地區(qū)的民法典?？梢?，從古羅馬時期編纂法典開始，到近代各國紛紛制定自己的民法典，民法從神秘、不成文到公開、成文、再到邏輯化、體系化的法典的出現(xiàn)，神秘、不成文到公開、成文、再到邏輯化、體系化的法典的出現(xiàn)，理性主義的作用功不可沒，所以說西方民法制度極具形式理性，是尊奉《民法大全》的結(jié)果。[15]也就是說，法、德兩國編纂形成的不同的民法典的體系，是受理性主義影響的結(jié)果，而且其所首創(chuàng)的嚴(yán)格的邏輯所以說西方民法制度極具形式理性，是尊奉《民法大全》的結(jié)果。[15]也就是說，法、德兩國編纂形成的不同的民法典的體系，是受理性主義影響的結(jié)果，而且其所首創(chuàng)的嚴(yán)格的邏輯化、體系化的法典特性，從此將民法典的形式理性推向了絕對的地步，使民法典的邏輯結(jié)構(gòu)形成為一個穩(wěn)定、封閉的體系。三、民法的形式理性相對化馬克思。韋伯認(rèn)為，歐形成為一個穩(wěn)定、封閉的體系。三、民法的形式理性相對化馬克思。韋伯認(rèn)為，歐洲的法律具備邏輯形式理性的特征，實(shí)際上此種邏輯形式理性的特征在民法方面的顯著表現(xiàn)就是法典化。換言之，即為法律的理性主義及形式主義在民法方面的體現(xiàn)而矣。作為形式理性表現(xiàn)之一的民法典，表達(dá)了如下觀念：人們應(yīng)在一部唯一的系統(tǒng)劃分的法典中對公民的權(quán)洲的法律具備邏輯形式理性的特征，實(shí)際上此種邏輯形式理性的特征在民法方面的顯著表現(xiàn)就是法典化。換言之，即為法律的理性主義及形式主義在民法方面的體現(xiàn)而矣。作為形式理性表現(xiàn)之一的民法典，表達(dá)了如下觀念：人們應(yīng)在一部唯一的系統(tǒng)劃分的法典中對公民的權(quán)利清楚而明白地加以規(guī)定，以便每個人可以知道他的權(quán)利，并且獨(dú)立地對權(quán)利加以適用。[16]利清楚而明白地加以規(guī)定，以便每個人可以知道他的權(quán)利，并且獨(dú)立地對權(quán)利加以適用。[16]的產(chǎn)生須遵循一定的結(jié)構(gòu)，各個部分之間達(dá)到一定的邏輯化、體系化，概念亦須達(dá)到一定的層次性，涵義也必須精確，不易產(chǎn)生歧義。這使法國民法與德國民法均遵循此觀念，又由于兩國參照不同的羅馬法素材，從而形成不同的邏輯體系結(jié)構(gòu)。尤其關(guān)注的是德國民法典的邏輯結(jié)構(gòu)采取抽象的、演繹的方法首先規(guī)定了適用于其他各編的總則，在總則又依民事法律關(guān)系的邏輯結(jié)構(gòu)規(guī)定了法律關(guān)系的主體、客體，引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變動、消滅的最主要的法律事實(shí)。其目的很明確，就是欲用靜止的民法的邏輯結(jié)構(gòu)來適應(yīng)社會的不斷變化，把民法典視為數(shù)學(xué)公式一樣，只要套入相應(yīng)的數(shù)字，就可以得出結(jié)果。[!--empirenews.]20世紀(jì)以來，社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，人們相信一個法律制度，如果跟不上時代的需要或要求，而且死抱住上個時代的只具有短暫意義的觀念不放，那么是沒有什么可取之處的。[17]的產(chǎn)生須遵循一定的結(jié)構(gòu)，各個部分之間達(dá)到一定的邏輯化、體系化，概念亦須達(dá)到一定的層次性，涵義也必須精確，不易產(chǎn)生歧義。這使法國民法與德國民法均遵循此觀念，又由于兩國參照不同的羅馬法素材，從而形成不同的邏輯體系結(jié)構(gòu)。尤其關(guān)注的是德國民法典的邏輯結(jié)構(gòu)采取抽象的、演繹的方法首先規(guī)定了適用于其他各編的總則，在總則又依民事法律關(guān)系的邏輯結(jié)構(gòu)規(guī)定了法律關(guān)系的主體、客體，引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變動、消滅的最主要的法律事實(shí)。其目的很明確，就是欲用靜止的民法的邏輯結(jié)構(gòu)來適應(yīng)社會的不斷變化，把民法典視為數(shù)學(xué)公式一樣，只要套入相應(yīng)的數(shù)字，就可以得出結(jié)果。[!--empirenews.]20世紀(jì)以來，社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，人們相信一個法律制度，如果跟不上時代的需要或要求，而且死抱住上個時代的只具有短暫意義的觀念不放，那么是沒有什么可取之處的。[17]可是，盡管各民法典的法律事實(shí)上已漸漸擴(kuò)大差別，對于大多數(shù)大陸法系法學(xué)家來說，民法仍然是其法律制度的真正核心，在某些國家，它甚至可以說具有準(zhǔn)憲法的性質(zhì)。于是，立法機(jī)構(gòu)常常感到在神圣的民法典范圍內(nèi)難以實(shí)行必要的改革，轉(zhuǎn)而求助于法典外法規(guī)，后者能夠隨著利益和權(quán)力的轉(zhuǎn)變以及社會環(huán)境的改變而更易于修改。[18]在法國，1804年的民法典為適應(yīng)社會的不斷變化，總是不斷的修改，但是，無論法典被修改多少次，法典的邏輯結(jié)構(gòu)總是不變。無奈，法國只有頒布許多單行的特別法律添補(bǔ)法典原有的不足。生效于1900年的德國民法典，20益和權(quán)力的轉(zhuǎn)變以及社會環(huán)境的改變而更易于修改。[18]在法國，1804年的民法典為適應(yīng)社會的不斷變化，總是不斷的修改，但是，無論法典被修改多少次，法典的邏輯結(jié)構(gòu)總是不變。無奈，法國只有頒布許多單行的特別法律添補(bǔ)法典原有的不足。生效于1900年的德國民法典，20世紀(jì)進(jìn)行了150多次的修改，但其五編式的邏輯結(jié)構(gòu)仍然巋然不動，為了防止對民法典邏輯結(jié)構(gòu)的破壞，德國議會又頒布許多大量的單行的民事法律對一些特殊的領(lǐng)域進(jìn)行了調(diào)整。輯結(jié)構(gòu)的破壞，德國議會又頒布許多大量的單行的民事法律對一些特殊的領(lǐng)域進(jìn)行了調(diào)整。例如，《關(guān)于非婚生子女的法律地位法》、《子女撫養(yǎng)法》、《結(jié)婚權(quán)法》、《男女平權(quán)法》、《反不正當(dāng)競爭法》等等。[19]日本民法典自1898例如，《關(guān)于非婚生子女的法律地位法》、《子女撫養(yǎng)法》、《結(jié)婚權(quán)法》、《男女平權(quán)法》、《反不正當(dāng)競爭法》等等。[19]日本民法典自1898年實(shí)施以來歷經(jīng)了百年滄桑，在這期間，日本的經(jīng)濟(jì)、政治社會都發(fā)生了顯著的變化，但是在民法典中除了親屬法、繼承法以外，法典的其他部分沒有經(jīng)過大的修改。為了解決實(shí)務(wù)中的問題，日本一方面通過判例創(chuàng)設(shè)了一些新的民法解釋以適應(yīng)社會的要求，另一方面，對制定某一方面的特別立法如產(chǎn)品責(zé)任法、國家賠償[20]同時，各國在修訂民法典時，法、制造物責(zé)任法、大氣污染防治法、借地借家地法等。[20]同時，各國在修訂民法典時，為了避免對法典的邏輯結(jié)構(gòu)造成破壞，不增加原來?xiàng)l文數(shù)目的前提下，唯一的辦法就是修訂值得重視條文下面的款或項(xiàng)的數(shù)量，導(dǎo)致有些條文的款、項(xiàng)大量增加，顯得及其臃腫。值得重視的是，為適應(yīng)應(yīng)付社會不斷的變化，一些國家在制定本國的民法典時，已經(jīng)突破了法國民法與德國民法所確立的邏輯結(jié)構(gòu)的禁錮，確立了自己的民法的邏輯結(jié)構(gòu)，試圖把一些以往傳統(tǒng)民法無法容納的內(nèi)容吸收進(jìn)來，如1942年的《意大利民法典》規(guī)定勞動編和權(quán)利保障編，將勞動法、公司、合伙、合作社、不動產(chǎn)與動產(chǎn)的登記、證據(jù)以及證據(jù)的采信等內(nèi)容納入其中；1992年《荷蘭民法典（草案）》草案中規(guī)定了運(yùn)輸法編和智力成果法編，將以往商法典中的海洋、內(nèi)水、公路、航空等運(yùn)輸?shù)膬?nèi)容和專利、商標(biāo)、版權(quán)、商號的內(nèi)容納入新民法典中，試圖用一部統(tǒng)一的新法典來代替已有150年歷史的現(xiàn)行民法和商法典，試圖用一部統(tǒng)一的新法典來代替已有150年歷史的現(xiàn)行民法和商法典，這部法典將包含民法、商法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法及這些法典之外的私法法規(guī)，并把越來越重要的法官法（判例法）編入其中。[21]此外，上世紀(jì)90年代的俄羅斯民法典、越南民法典在德國民法典的編纂體例的基礎(chǔ)上，將以往以特別法存在的知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容納入民法典之中，亦開創(chuàng)了新的民法典的19世紀(jì)德國概念法學(xué)法律體系具有邏輯自足性，

19世紀(jì)德國概念法學(xué)法律體系具有邏輯自足性，

法官為使用法律的機(jī)械，20世紀(jì)，的興起有密切的聯(lián)系。概念法學(xué)主張，國家為制定法的唯一淵源，無論社會生活發(fā)生什么案件，皆可以依據(jù)邏輯方法獲得明確的答案，只能依照三段論的邏輯操作。然而，隨著社會、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其是人類社會步入科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展各類社會問題層出不窮，此時，概念法學(xué)所提倡的法典的僵化、封閉的特征，過分地注重法典形式理性的理念，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不適應(yīng)社會現(xiàn)實(shí)對其的需求。于是，逐漸出現(xiàn)了目的法學(xué)、利益法學(xué)、科學(xué)法學(xué)等新的法學(xué)流派。他們猛烈批判概念法學(xué)，認(rèn)為成文法絕非如概念法學(xué)所謂的完美無缺，不存在漏洞，此法律漏洞應(yīng)通過判例與特別單行法加以補(bǔ)充；概念法學(xué)所主張的“概念數(shù)學(xué)”的方法，即運(yùn)用形式邏輯的推理，來推算社會中新的問題的需求的法律，已經(jīng)不符合現(xiàn)代法學(xué)的需求；解釋法學(xué)，更多地應(yīng)該關(guān)注社會生活中不同利益需求，制定法律的目的應(yīng)予以衡量；法律邏輯，不過是達(dá)到目的的手段，而非目的本身。[22]馬克思&#8226；韋伯亦對概念法學(xué)進(jìn)行了批判，認(rèn)為以法律的抽象命題來裁剪生活現(xiàn)象，一味強(qiáng)調(diào)遵循法律科學(xué)闡述的“原理”和只有在法學(xué)家想象的天地里才有的公理，就會導(dǎo)致形式的法律與追求經(jīng)濟(jì)目的私人之間產(chǎn)生不可避免的矛盾。同時，由于法律形式的固有缺陷，在學(xué)者需要法律成為協(xié)調(diào)利益沖突的工具的推動下，促使法律從嚴(yán)格地形式主義向反形式主義的方向發(fā)展。[23]可見，概念法學(xué)的固有缺陷即奉行法典的絕對形式理性的主張已經(jīng)不適應(yīng)社會現(xiàn)實(shí)的需求，社會需要的是適應(yīng)能力極強(qiáng)的法典，法典的內(nèi)容應(yīng)該是動態(tài)而非靜止不變的。[!--empirenews.]同樣，在美國，19世紀(jì)后期亦興起了“概念論”或“形式主義”法學(xué)，其代表人物蘭達(dá)爾長期執(zhí)教于哈佛大學(xué)，創(chuàng)立了美國特有的“判例教學(xué)法”而聞名，與德國的概念法學(xué)不同，該理論是根據(jù)對判例的演繹式研究而發(fā)現(xiàn)法律。為了反對此種僵化的、機(jī)械的傳統(tǒng)法學(xué)，美國法學(xué)界逐漸地出現(xiàn)了幾股法學(xué)思潮。其中的實(shí)用主義法學(xué)派的代表人物霍姆斯認(rèn)為法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)，邏輯并不是法律發(fā)展中起作用的唯一作用，它之所以被夸大，就是因?yàn)樗鼭M足了人們思想中對確定性和安靜的渴望。不過，霍姆斯的一生都表明，他并不是輕視邏輯推理，而是認(rèn)為邏輯推理的前提是生活的經(jīng)驗(yàn)，而非人為的和純粹的概念為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行推理。[24]社會法學(xué)派的代表人物龐德認(rèn)為，從各種法律規(guī)則的實(shí)際制定、發(fā)展和適用著眼，可以說，我們已經(jīng)有三種發(fā)現(xiàn)法律價值的方法，即經(jīng)驗(yàn)主義、理性主義和觀念方法，三種方法中，觀念的方法與理性的方法現(xiàn)在已經(jīng)很少使用，并且在實(shí)際使用時也遇到了困難。其主要原因在于我們已經(jīng)從一種社會秩序過渡到另一種社會秩序，在前一種社會秩序中，對它們的公認(rèn)理想業(yè)已形成，它的各種法制假設(shè)也眾所周知：在另一種社會秩序中，還沒有充分發(fā)展到能容許制造出一個為所有人都接受的理想，或提出我們可以確信其為有效的法律假設(shè)的程度?？梢?，法律秩序不能停頓下來，法院調(diào)整關(guān)系和安排行為的實(shí)際工作必須繼續(xù)進(jìn)行……在這期間，法院必須象過去一樣，通過經(jīng)驗(yàn)來發(fā)現(xiàn)并通過理性來發(fā)展調(diào)整關(guān)系和安排行為的各種方式。[25]現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的代表人物盧梭在20世紀(jì)初期的一篇題為《現(xiàn)實(shí)主義的一些現(xiàn)實(shí)主義-答龐德院長》的論文中論述現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的特征時認(rèn)為，社會是不斷變動的，而且比法律變化的更快，因此要不斷審查各部分法律是否與社會需要相適應(yīng)。另一位代表人物弗蘭克強(qiáng)調(diào)認(rèn)為，法律之所以永遠(yuǎn)是不確定的，就在于法律所應(yīng)付的是人類關(guān)系的最為復(fù)雜的方面，在法律面前的是混亂的，使人感到變化莫測的整個人生，而在我們這個萬花筒式的時代，這種情況比以往更甚。即便在一個比較靜態(tài)的社會中，人們也從來沒有創(chuàng)造出能預(yù)料到一切可能的糾紛并須預(yù)先加以解決的，包羅萬象的，永恒不移的規(guī)則。在現(xiàn)代，更談不到這種被凍結(jié)的法律制度了。新的生產(chǎn)和交換形式，新的交通和居住方式，新的社會風(fēng)俗、目標(biāo)和理想所有這些革新因素，使得制定出以后可以用來解決一切法律問題的固定規(guī)則這種希望，只能成為泡影。此外，弗蘭克又著重強(qiáng)調(diào)認(rèn)為法律是可以靜止或確定的是非理性的觀點(diǎn)，是一種神話-基本法律神話。[26]從以上幾股反對當(dāng)時美國傳統(tǒng)法學(xué)的思潮中，不難發(fā)現(xiàn)，他們亦強(qiáng)調(diào)法律的內(nèi)容應(yīng)隨著社會的發(fā)展而不斷地更新、變化，法律內(nèi)容的此種變化往往使人們固守的原有法律形式主義的觀念發(fā)生了變化。同時，他們亦從實(shí)際社會中出發(fā)強(qiáng)調(diào)邏輯推理，而非以純粹的法律概念為出發(fā)點(diǎn)，這恰好脫離了原以存在的法律形式主義的束縛。當(dāng)然，屬于判例法系的美國畢竟與屬于成文法系的德國有所不同，但相同的社會背景與法律現(xiàn)實(shí)卻使兩國業(yè)已存在的嚴(yán)格的法律形式主義面臨同樣的問題，產(chǎn)生了同樣的危機(jī)。為了應(yīng)付此危機(jī)，美國的學(xué)者們強(qiáng)調(diào)法官造法的職能，企圖用判例法補(bǔ)充法律的漏洞，在判例達(dá)到一定數(shù)量且內(nèi)部矛盾不斷的情形下，遂吸引制定法的優(yōu)點(diǎn)，逐步在各個特定的領(lǐng)域內(nèi)統(tǒng)一制定了調(diào)整該特定領(lǐng)域的單行法，但始終沒有制定出一部容納一切的統(tǒng)一的法典。但在大陸法系的德國，則采取了對即存在的法典進(jìn)行修補(bǔ)的方法，修補(bǔ)極度困難時又采取了制定單行法的方法加以完善。由此可知，兩大法系以往所遵循的法律的形式理性特征，在今天已經(jīng)逐步地由絕對向相對轉(zhuǎn)變。[!--empirenews.]實(shí)際上，法律的形式理性意味著，法律以其自以為合理的制度形式存在著，但法律本身卻不是目的，法律程序和規(guī)范，只不過是社會的工具，它們與法律內(nèi)在目的有著緊密的聯(lián)系，在這里，法律的目的就是實(shí)質(zhì)理性。從上述幾國頒布民法典后立法的實(shí)際情況以及各法學(xué)學(xué)派的主張來看，實(shí)質(zhì)理性是通過形式理性而表現(xiàn)出來，形式理性是以實(shí)質(zhì)理性為存在依據(jù)的，二者是之間對立統(tǒng)一的，在一部法典中，實(shí)質(zhì)理性總是推動形式理性的不斷變化，然而，在目前制定民法典的思路中，法國式與德國式都繼受了大陸法系民法典的邏輯思維，將二者割裂開來，并且無視社會的現(xiàn)實(shí)，將法典的形式理性絕對化，形成了兩種不同的邏輯結(jié)構(gòu)。對于英美式的思路，他們對指出其不具備形式理性。[27]然而，英美式的思路盡管整體的邏輯結(jié)構(gòu)不太明顯，但是各個組成部分的銜接以及組成部分的內(nèi)部卻是具有一定邏輯結(jié)構(gòu)的，形成了一定的體系，因而，也具備一定的形式理性。當(dāng)然，必須指出的是英美式的思路的邏輯結(jié)構(gòu)永遠(yuǎn)是開放的，而法國式和德國式的邏輯結(jié)構(gòu)卻是穩(wěn)定的、封閉的。與他們相比，這就是說英美式思路更能適應(yīng)社會的發(fā)展和要求，無怪乎有人強(qiáng)調(diào)成文法典只是一種有限的合理性，在變化的現(xiàn)代社會中，近代法典化所成就的那些民法典，它們既不能開放的面對社會生活，又沒有能夠保持對市民生活的整體性關(guān)照。[28]總之，以往的民法典的制定，過多的關(guān)注了邏輯結(jié)構(gòu)，過分地張揚(yáng)了形式理性，致使所制定的法典違反立法者的初衷即將所有的民事法律規(guī)范納入一部法典的設(shè)想。正因?yàn)槿绱?，將民事?guī)范融入一部大法，應(yīng)付不斷發(fā)展變化的社會問題的企圖在任何時候都沒有實(shí)現(xiàn)過。[29]所以