法律知識處置漫談資產(chǎn)的保全與

精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔法律知識處置漫談資產(chǎn)的保全與目錄：1、法律知識處置漫談資產(chǎn)的保全與2、法律知識界定視聽資料的合法性3、法律知識職權人大代表的地位與省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡，對全省水土流失動態(tài)進行監(jiān)測、預報，省人民政府定期將監(jiān)測、預報情況予以公告。縣級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機構，應當建立執(zhí)法漫談資產(chǎn)的保全與處置--在聯(lián)社集中學習例會上的講稿作者張要偉漫談資產(chǎn)的保全與處置--在聯(lián)社集中學習例會上的講稿

按照聯(lián)社領導的安排，今天這次例會由我主講。

說“講課”是不妥當?shù)?，在信用社?jīng)營與管理的各個方面，領導和同志們不管是理論上，或是實踐經(jīng)驗都很全面而且豐富，古人說：“三人行，必有我?guī)煛?，在座的領導和同志們都有許多地方值得請教。兼任資產(chǎn)管理部主任后，由于工作的需要，通過向書本學習、向同志們請教，在信貸資產(chǎn)保全與處置方面有所收獲。從這個意義上說，今天的例會，就包含有兩方面的意思：一是向同志們匯報一下近一段的工作與學習，另一方面也是接受聯(lián)社領導對我工作與學習效果的考試。不管“考試”成績如何，都希望領導和同志們繼續(xù)不吝賜教。

由于缺乏系統(tǒng)的知識，我今天主要結合工作實踐，漫談一下信貸資產(chǎn)的保全與處置。有些內容，xx同志可能已經(jīng)講過，我這里擇其要者進行必要的重復。

資產(chǎn)的保全與處置，是個很大的命題，是個系統(tǒng)的工程，它涉及信貸管理知識、財會知識、法律知識等，特別是強調對法律法規(guī)的深刻領會與靈活運用。這里，我僅結合資產(chǎn)保全與處置的幾個重要環(huán)節(jié)談一些粗淺的體會：

一、信貸資產(chǎn)的保全

這里談的信貸資產(chǎn)，主要是指大額不良貸款。大家知道，從2000年起，隨著市場經(jīng)濟體制改革的不斷深化，“改制”逐漸被一些政府和企業(yè)奉為企業(yè)脫困的“靈丹妙藥”。常言說：“歪嘴和尚念歪經(jīng)”。在巨大的債務壓力下，一些政府主管部門和企業(yè)負責人，不是想方設法與銀行聯(lián)手尋找出路，而是死死地抓住“改制”這根救命稻草，挖空心思逃債躲債。特別是今年，我國正式加入WTO，更使企業(yè)改制步伐進一步加快。我們寶豐縣確定的目標是，2002年底以前，鄉(xiāng)鎮(zhèn)及村辦的一切企業(yè)都必須改制完畢，就是說，以工商部門頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照為準，各鄉(xiāng)鎮(zhèn)及村組織不得再有一家企業(yè)。為達到這個目標，一些領導同志在會議上明確指出：各鄉(xiāng)鎮(zhèn)都要研究“孫子兵法”，學會合法地、藝術地逃掉銀行債務，而達到這一目的的最好辦法，就是操作破產(chǎn)。合法、事實求是的破產(chǎn)無疑是解決企業(yè)困難和銀行不良債權的最后辦法，但就現(xiàn)實情況看，企業(yè)破產(chǎn)后償債資產(chǎn)無一例外地為“零”，換句話說，你銀行或信用社不可能在破產(chǎn)中得到一分錢的補償。在這種情況下，我們的措施恐怕就只剩下一個，那就是趕在他破產(chǎn)立案之前取得它。

關于破產(chǎn)，可以說是對銀行債權威脅最大的后果。因為按照法律規(guī)定，破產(chǎn)程序優(yōu)于一般民事訴訟程序，就是說，一旦企業(yè)在法院申請破產(chǎn)立案，其他一切尚未執(zhí)行終結的法律程序一律中止。包括你所采取的扣留、凍結、查封或扣押等法律措施。需要注意的是，一般認為，法院最后將企業(yè)資產(chǎn)依法裁定給予銀行或信用社，抵償貸款已經(jīng)屬于執(zhí)行終結。其實不完全是這樣。法律規(guī)定，法院將企業(yè)有效資產(chǎn)執(zhí)行裁定給債權人，應進行合法過戶登記。這方面，法律條文雖然不太具體，但經(jīng)多方咨詢律師和法官，大多認為，不過戶登記視同于沒有執(zhí)行終結，執(zhí)行程序是不能阻止企業(yè)破產(chǎn)的。

人民法院受理破產(chǎn)案件后，依法應在10日內通知債權人，并發(fā)布公告。債權人在收到通知后30日內，未收到通知的自公告之日起3個月內，向人民法院申報債權。逾期沒有申報債權的，視為自動放棄。這一點很重要。在我們的具體實踐中，成功的做法是，通知擔保人申報債權，企業(yè)破產(chǎn)后，在償債率(主要是銀行和其他債權，不包括應繳稅款、破產(chǎn)費用等優(yōu)先扣除部分)為零的情況下，立即向擔保人主張債權，結果收回了全部本息。

我們保全信貸資產(chǎn)，可以依法，也可以協(xié)商解決。依法，就是認真把握每一個法律程序。企業(yè)貸款的訴訟，往往結合著對有效資產(chǎn)的查封。一般情況是訴訟后申請查封，查封后，我們可以從容應對訴訟。但有時為防止企業(yè)抽逃資金和有效資產(chǎn)，或者擔心被其他債權人依法先行一步采取措施，也可以在提供訴訟擔保的情況下，申請訴前查封。但一定要注意，訴訟查封后，必須在15日內提起訴訟，否則，查封自動解除。同時應該注意的是，查封必須向有權管理部門下發(fā)協(xié)助通知書，比如土地、房管部門以及主管部門等，或者公告送達或留置送達，否則查封的效力是不能得到實現(xiàn)的。這方面，過去我們是有教訓，由于我們查封后，沒有向土地部門下達協(xié)助通知，結果讓另一個債權人占了先機，造成很大被動。查封還要注意的一點，就是要盡可能地與主張債權的標的相近，明顯超標的查封，也是無效的，如果其他債權人或債務人提出異議，就會很麻煩。

對于勝訴的案件，如果不能在判決規(guī)定的時間內履行義務，就一定要及時申請執(zhí)行?！睹裨V法》規(guī)定：“申請執(zhí)行的期限，雙方或者一方當事人是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個月”。過了這個期限，則屬于自動放棄權利，不能再申請執(zhí)行，以前的訴訟也就成了一紙空文。這里，我說一個例子：近期，我們擬對一個“老牌”的不良貸款企業(yè)部分有效資產(chǎn)采取保全措施(這個措施，過去由于種種原因不能實施)，當調取該企業(yè)在另外兩家信用社的貸款時，我們遺憾地發(fā)現(xiàn)，一家信用社的該企業(yè)貸款因當年無希望收回，早在六七年前喪失訴訟時效，另一家信用社的該企業(yè)貸款訴訟判決后，因無望履行，根本沒有申請執(zhí)行，至今也已經(jīng)六七年啦。怎么辦？從法律角度說，沒有絲毫辦法，事實上，這兩筆貸款已經(jīng)注定要損失。你說是誰的責任？歷史的責任，誰讓我們當時法律知識那么淺，法律意識那么淡呢？談到這里，就說明了，現(xiàn)在我們?yōu)槭裁茨敲磸娬{確保訴訟時效和擔保時效。一筆貸款，現(xiàn)在可能明擺著收不回來，但誰敢說以后永遠收不回來？假如在法律上喪失了追償時效,以后就是遇到機會,也無能為力了。

協(xié)商解決主要針對那些企業(yè)還有相當可觀的資產(chǎn)，法人和主管部門負責同志比較配合，且擔保已沒有實際意義的情況。在這方面，我們有成功的案例。

二、資產(chǎn)的處置

資產(chǎn)的處置，主要發(fā)現(xiàn)在如何取得這項資產(chǎn)和怎樣盡可能地全部或部分變現(xiàn)。

我們保全企業(yè)有效資產(chǎn)，主要目的是收回貸款資金，但現(xiàn)實情況是，企業(yè)往往難以償還貸款。怎么辦？為了防止企業(yè)逃債，就要合法地接收企業(yè)的有效資產(chǎn)，這就是我們這兩年接收的抵貸資產(chǎn)。這里首先應該明確一點：接收抵貸資產(chǎn)，是我們不得已而為之，并不是我們樂以接收那些實物資產(chǎn)，包括計息和賬務上不良貸款下降，都不是接收抵貸資產(chǎn)的目的。目的只有一條，就是盡可能地減少貸款損失。

抵貸資產(chǎn)的取得，一般有三個途徑：法院的確權裁定、三方簽定的抵貸協(xié)議、仲裁機構的仲裁決定。這三項中，前兩項我們使用比較多。后一項我們研究的少，操作起來也比較麻煩，用的比較少。這方面，年初我們聽張智廣老師的講座，已經(jīng)有所了解。道理很簡單，但實際應用起來卻并不是很容易的。在今年的抵貸資產(chǎn)檢查中，我們有的社，去年就進了抵貸資產(chǎn)了，今年至今還沒有合法的取得文書。說是憑法院裁定進的抵貸資產(chǎn)，結果一看，只是一個法院查封裁定，根本不是交付裁定。問題出現(xiàn)了，卻很難處理。

取得抵貸資產(chǎn)，必須進行合法的價值認定。這個企業(yè)值多少錢？你說了不算，我說了不算，只有經(jīng)過合法注冊的具有資格的評估師的評估報告算數(shù)。這是唯一的依據(jù)。不經(jīng)合法評估的取得，是不嚴肅的，也是違規(guī)的。進賬抵貸資產(chǎn)，在評估變現(xiàn)底價以內，必須首先沖減取得前的各種必要費用支出，然后嚴格按法律文書和協(xié)議所確定的相應貸款在貸款科目沖減。過去，我們取得抵貸資產(chǎn)時的一部分利息直接進入了損益，今后，這一部分利息就只能進入表外科目。隨意調整其他無關貸款進入抵貸資產(chǎn)和超過評估價值進賬抵貸資產(chǎn)都是嚴重違規(guī)的。同時決不允許貸款進入抵貸資產(chǎn)后，單純?yōu)橘~面的經(jīng)營成果遺留費用掛在其他應收款科目。這些問題，我們都是存在的。

接收抵貸資產(chǎn)，還應該注意以下三點：一是土地問題。土地問題一直是個敏感的問題?？h營企業(yè)占地多屬于國有土地，但國有土地又分為劃撥土地和出讓土地，兩者價格上的差別是很大的，這一點，要偉同志已經(jīng)講過。二是集體土地。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)占地多屬于集體土地。企業(yè)當年取得的途徑本身就很不規(guī)范。但只要不征為國有土地，都仍然屬集體性質。在涉及集體土地問題上，必須十分慎重。因為集體土地直接涉及農(nóng)民的利益，關系著農(nóng)村的穩(wěn)定，政策性很強，并且相關法律還很不明確。三是前面提到的過戶問題。因為難點比較多，過后進一步討論。

接收抵貸資產(chǎn)，根本目的在于通過處置收回貸款。處置的辦法無非三條：或轉讓，或租賃，或自用。抵貸資產(chǎn)自用，嚴格來說是不允許的，實際上只有兩條。在租賃上，為了保證租金及時到位，我們要求必須做到先付租金后經(jīng)營，確保我們的主導權。在轉讓上，由于我們接收的資產(chǎn)都比較大，一般的客戶很難整體一次性買斷。為解決這個問題，在聯(lián)社領導的指導下，我們今年已經(jīng)成功地償試了資產(chǎn)分期轉讓模式。按資產(chǎn)價值，確定在幾年內付清全部款項，然后，產(chǎn)權自動轉讓于客戶。如果客戶中途違約，則產(chǎn)權仍然屬于信用社。

租賃收入按規(guī)定要進營業(yè)外收入，現(xiàn)在的問題是租賃費收入稅率比較高，資產(chǎn)管理部目前正在與劉總找專家研究。轉讓抵貸資產(chǎn)的收入，首先必須沖減入賬各種相關費用（涉及稅金的，要優(yōu)先支付稅金），其次是沖減貸款本金，再其次是沖減利息。這方面，過去我們在管理上存在漏洞，一些社部分處置抵貸產(chǎn)后，收入全部直接做利息收入，致使問題很難處理。

三、貸款責任追究

根據(jù)聯(lián)社安排，貸款責任追究和呆滯貸款管理這兩項工作轉移到資產(chǎn)管理部職能范圍。這方面屬于新課題，有待下一步認真研究。這里，我結合近期追究中出現(xiàn)的問題，談幾點體會：

一是認識有待深入。貸款的重要性現(xiàn)在已經(jīng)是人人共知，責任追究也已經(jīng)開成共識，誰都說該追究。可只要牽涉到自己，認識問題的出發(fā)點馬上就變，心里馬上就不舒服，就希望網(wǎng)開一面。這其實是心理這秤沒有擺平。既然貸款管理如此重要，既然貸款責任不追不行，為何不從自身做起？

二是態(tài)度有待轉變。責任追究，罰款不是目的，處分也不是目的，最終目的是完善手續(xù)，降低貸款法律的風險。如果造成幾十萬、上百萬的貸款風險，即使開除、判刑也已經(jīng)于事無補。近期責任追究中，一些催收協(xié)議簽字的真實性很值得懷疑，但我們不是字跡鑒定專家，不能進行合法認定。但在工作中也已經(jīng)明確告誡有關信貸人員，一旦在將來的訴訟中出現(xiàn)問題，責任自負。下一步對訴訟中敗訴和脫保責任的追究，就是對這一責任的落實。

三是素質有待提高。貸款責任的形成，除了認識和態(tài)度上的不足外，法律及貸款管理知識的欠缺也是重要因素。下一步資產(chǎn)管理部巡回授課的任務仍然很大，要針對問題，解決問題。

四是力度有待加大。責任追究必須加強，力度必須加大，沒有陣痛就沒有新生。這項工作，資產(chǎn)管理部有決心做好。

以上是自己從事資產(chǎn)保全工作以來的一些粗淺認識，錯誤之處敬請批評指正。

謝謝。精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡，對全省水土流失動態(tài)進行監(jiān)測、預報，省人民政府定期將監(jiān)測、預報情況予以公告。縣級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機構，應當建立執(zhí)法視聽資料的合法性界定蔣夢婷提要:由于視聽資料具有其他證據(jù)形式不可比擬的優(yōu)越性，現(xiàn)代法治社會中，當事人依賴它來維護自己合法權益的訴訟呈不斷增加之勢。盡管它在民事訴訟中發(fā)揮著越來越重要的作用，但在審判實踐中被法官采納的私人制作的視聽資料卻極為有限。本文旨在對視聽資料的合法性進行界定，以期擴大視聽資料被采納的范圍，從而讓它能更好地為維護當事人的合法權益服務?，F(xiàn)代科學技術的飛速發(fā)展，使照相機、攝像機、錄音筆等數(shù)碼產(chǎn)品在人們日常生活中得以不斷普及，通過這些現(xiàn)代技術方式取得的證據(jù)在民事訴訟中出現(xiàn)頻繁。采取什么手段和方式收集視聽資料是合法有效的，如何認定視聽資料的證據(jù)資格，不僅為當事人所關注，也為法官所需要。一、對視聽資料的合法性界定的思考(一)合法證據(jù)與非法證據(jù)之界定提到證據(jù)的合法性，我們首先來關注兩個概念:證據(jù)的可采性和證據(jù)的適格。證據(jù)的可采性(admis-sibility)就是指一定的證據(jù)方法在形式上和實質上能否被法律容許用于待證事實證明的基本特性。換句話說就是證據(jù)必須有證明能力，并且沒有違背法律要求的合法性條件。因此，從一定的意義上說，證據(jù)的可采性有時直接被稱為證據(jù)的合法性。[1]而證據(jù)的適格即證據(jù)具有證據(jù)資格或證據(jù)能力，可以被采納而進入證據(jù)的調查程序，兩者是同一概念。合法證據(jù)是指來源、種類、形式、審查及內容都具備符合法律要求的的證據(jù)。訴訟證據(jù)的合法性揭示的就是訴訟證據(jù)是否具有證據(jù)資格的問題。[2]對證據(jù)的合法性進行界定，實際上就是為了解決哪些證據(jù)能被采納，成為適格證據(jù)。與證據(jù)的合法性相對的是非法證據(jù)，我國目前的法律并沒有對非法證據(jù)的范圍作出明確的界定，只在《刑事訴訟法》第43條中規(guī)定“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙一起其他非法方式收集證據(jù)”。訴訟法學界通說認為非法證據(jù)應當是一種不具備合法性的證據(jù)，包括主體不合法、程序不合法、手段不合法。值得注意的是，上述論斷倒推卻不一定能成立，即主體不合法、程序不合法、手段不合法的證據(jù)并不一定是非法證據(jù)。世界上大多數(shù)國家認為形式不合法的證據(jù)不屬于非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍。最早在美國確立的非法證據(jù)排除規(guī)則，很多學者認為就是對證據(jù)的合法性進行界定的典范———只要取得證據(jù)的手段非法，該證據(jù)就應當被排除。但我們通過仔細研究非法證據(jù)排除規(guī)則產(chǎn)生的歷史背景和演變過程，就可以清楚地看到的該規(guī)則的目的主要在于限制警察權力過分擴張，從而造成對公民權利的侵害。規(guī)則中所指的非法證據(jù)并不指證據(jù)的形式非法，而僅指國家機構的偵查人員取證的手段非法，主要適用范圍也在于警察取證時如果違反美國聯(lián)邦憲法第四修正案、第五修正案、第六修正以及違反正當法律程序時，取得的證據(jù)應當予以排除。因此，在界定證據(jù)的合法性時可以明確以下幾點:1·英美法系的非法證據(jù)排除規(guī)則不應直接移植于我國民事訴訟證據(jù)的排除規(guī)則中，因為非法證據(jù)排除規(guī)則并不適用于私人取證行為。這類證據(jù)是否能作為定案根據(jù)以及證明力的大小，屬于法官在審查證據(jù)環(huán)節(jié)中通過自由心證進行判斷的問題，并不妨礙它的證明能力。2·大陸法系國家的非法證據(jù)排除規(guī)則一般不具有強制性，也不是絕對的。例如，法國最高法院刑事審判庭1994年4月6日在一起案件的判決中表明，訴訟當事人以非法手段取得的證據(jù)并不必須排除，可以采納，但是可能影響到該證據(jù)的證明力。[3]大陸法系國家一般都是在承認證據(jù)均具有證據(jù)能力的前提54下，對某些個別情況設置例外，這說明其在證據(jù)的合法性界定上也是比較寬松的。因此有學者認為，“在民事訴訟中確立證據(jù)排除規(guī)則時，對非法證據(jù)應當比刑事訴訟更為寬容，這既是民事訴訟的本質屬性使然，又是現(xiàn)實的客觀要求?！蔽覈奈镔|文明和精神文明發(fā)展水平還不是很高，幾千年封建傳統(tǒng)文化和意識的影響，使我們缺乏“法治”茁壯生長的肥沃土壤，建設社會主義法治國家需要漫長的時間。與此同時，民事訴訟證據(jù)規(guī)定的出臺以及審判方式的改革又賦予了當事人較重的舉證責任，因此我國的民事訴訟證據(jù)排除規(guī)則應該與法治建設同步，體現(xiàn)階段性，企圖一蹴而就的做法不僅有悖于中國具體國情，在審判實踐中也是難于實行的。“除非違反明文的法律強制性規(guī)定或禁止性規(guī)定，當事人收集證據(jù)的行為不得謂違法，由此產(chǎn)生的證據(jù)應當具有法律效力。”[4](二)對我國立法界定視聽資料合法性的分析雖然視聽資料在人們日常生活中運用越來越廣泛，并且發(fā)揮著越來越重要的作用，但它畢竟是現(xiàn)代科技的產(chǎn)物，如果一旦將它作為證據(jù)，其證據(jù)資格和證據(jù)力在法律上是如何認定的，人們并不清楚。加上《民事訴訟法》和新的《證據(jù)規(guī)定》對視聽資料的立法都是原則性的條文，寬泛而不具體，諸多細節(jié)問題無法從立法上直接找到依據(jù)。立法的真空和不完善引起了司法實踐中對視聽資料合法性界定的疑問，尤其是采用私自拍錄、偷拍偷錄、竊聽等秘密方式獲取的視聽資料是否具有合法性，在訴訟中能否被采納成為了爭論的焦點。筆者認為，在民事訴訟中，“誰主張，誰舉證”基本的原則貫徹始終，在舉證責任和舉證時限的雙重“壓力”下，各方當事人為了使自己的請求得到法院的支持，必定窮盡一切可能采取的方式來提供有利于自己的證據(jù)。但現(xiàn)實往往是與愿望之間有一定差距的，實踐中經(jīng)常存在某些能證明案件事實的關鍵證據(jù)無法通過正常途徑而獲得的情況，這些證據(jù)由于未按照法定的方式取得或者違反了法律的某些規(guī)定而有瑕疵。如果依某些學者的觀點，這些證據(jù)侵犯了公民的權利，又或是未經(jīng)司法機關依法定程序和手段取得，因此都不能采納，那很有可能一方當事人受損的民事權益無法通過司法途徑獲得救濟，而另一方當事人逍遙法外。相信這絕非立法者的初衷，也并不是嚴格遵守法律，實現(xiàn)立法目的的表現(xiàn)。我國立法首次對視聽資料的合法性作出界定的是最高人民法院法復(1995)2號《關于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復》。批復中說明:“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的依據(jù)。未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用?！备鶕?jù)該批復，如果視聽資料的取得如果沒有經(jīng)過對方當事人的同意，就應當被界定為不合法。雖然批復結束了視聽資料合法性界定不明的狀況，但如此嚴格的規(guī)定，可以想象審判中扼殺的視聽資料將難以計算。許多學者都發(fā)表了自己的看法，認為該司法解釋的影響總體上是消極的。[5]2002年，最高人民法院頒布《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，該規(guī)定第68條在《批復》的基礎上再次確定了證據(jù)的合法性，即除以侵害他人合法權益或者以違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)外，其他情形不得視為非法證據(jù)。按照此規(guī)定，對我國視聽資料的合法性界定可以分解為:一是侵害他人合法權益取得的視聽資料不合法。如故意違反社會公共利益和社會公德侵犯他人隱私權。二是違反法律禁止性規(guī)定取得的視聽資料不合法。如違反國家對竊聽器材使用的規(guī)定進行竊聽。(三)界定視聽資料合法性存在的困惑1·合法權益范圍含糊?！蹲C據(jù)規(guī)定》已確定侵害他人合法權益取得的視聽資料不合法，因此視聽資料是否合法，法官首先要判斷的是他人合法權益的范圍。侵害他人合法權益對自然人來說主要是指侵害其隱私權。暫且不論合法權益范圍是不是主要限定在隱私權上，僅是個人隱私權的這一概念目前尚沒有統(tǒng)一的定義，法院在認定時難免會有疑惑。有學者認為“隱私權是自然人享有的對其個人的、與公共利益無關的個人信息、私人活動和私有領域進行支配的具體人格權?！卑[私隱瞞權、隱私利用權、隱私維護權和隱私支配權。[6]如果嚴格采以上對個人隱私權的定義，那么具體到錄音資料上，談話地點在對方當事人的私人住宅中，談話內容無意中涉及到了他的私人信息，比如婚姻狀況、工作和收入情況等，是否構成侵犯個人隱私權的而導致整個錄音資料不具有可采性。另外，合法權益顯然并不只包括隱私權，如果從廣義上理解，人格權、身份權、所有權、知識產(chǎn)權都屬于他人的合法權益，那么是不是侵犯這些權益而取得的視聽資料都是不合法的?恐怕合法權益的范圍越寬，私人收集的合法視聽資料的空間越窄，這對保護當事人合法權益究竟是有利還是有弊。2·侵害他人合法權益是否可以理解為應構成行為。在這點上學者觀點不一。有的認為“侵害他人合法權益這一概念較抽象，其伸縮性和任意性較大，……完全由法官自由裁量”，不贊成侵害他人合法權益指構成民事的行為。[7]最高人們法院副院長黃松有卻認為侵害他人合法權益即民事中的行為，只是在判斷標準上有異議。[8]因此，法官在認定視聽資料的取得是否侵害了他人的合法權益時，是行使自由裁量權來判斷還是根據(jù)民事行為的構成要件來確定存在困惑。3·不得違反法律禁止性規(guī)定中的“法律”范圍不明確。“法律”從廣義上來講，包括憲法、基本法律、自治條例和單行條例、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章和政府規(guī)章等規(guī)范性文件;狹義上僅指憲法和基本法律。如果采廣義的涵義，是否存在范圍太廣之嫌，根本不利于當事人收集證據(jù)———各個地方規(guī)定不同，雷區(qū)就多，并且存在相當程度的地方保護主義和部門保護主義，當事人即使歷盡千辛萬苦收集到了證據(jù)，也極有可能踩到雷區(qū)，而使一切努力前功盡棄。任何劃定“法律”范圍才是合理合情并具有可操作性的。二、對界定視聽資料合法性的立法建議鑒于現(xiàn)有立法對視聽資料的合法性界定太寬泛，且未建立起具體的可采性標準，這與視聽資料作為單獨的一類訴訟證據(jù)的形式很不相稱，進一步完善立法勢在必行。筆者認為對視聽資料的合法性進行界定時，可參考以下做法:(一)雙方當事人對取得手段有異議的視聽資料。我國刑法規(guī)定欺詐、威脅、利誘等方式是非法手段，以非法手段取得的視聽資料法官不能采納。但就錄音資料而言，僅從它本身反映的內容和聲音無法辨別當時現(xiàn)場錄制的情況，究竟另一方當事人是否受到威脅、利誘或欺詐，是否完全基于自愿而作談話法官難以判斷。如果一方當事人為了否定對自己不利的錄音資料，在法庭上一口咬定當時并非自愿而是受到另一方當事人的威脅，但真實情況卻并非如此，法官應如何認定此錄音證據(jù)的證明能力。筆者認為可以規(guī)定由反駁一方就他被威脅或利誘或受到欺詐的事實承擔舉證責任，如果舉證不能或者提供用以反駁的證據(jù)不足以證明存在非法取證的事實，則法官應當認可該錄音資料的證據(jù)資格。(二)對其真實性存在疑問的視聽資料。如果對方當事人否認視聽資料的真實性，則承擔證明視聽資料不真實的舉證責任。1·一方當事人認為視聽資料可能經(jīng)過人為的剪輯、篡改或編造，允許他提出證據(jù)予以推翻。如果該當事人不能提出證據(jù)予以證明，可以申請人民法院委托專業(yè)鑒定機構進行鑒定。如果經(jīng)過鑒定仍無法準確判斷視聽資料的真實性，使法官不能形成內心確信或產(chǎn)生合理懷疑，則該視聽資料處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，最終由提供一方承擔不利的法律后果，或者采取證據(jù)補強規(guī)則，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第六十九條第三項判定存在疑點的視聽資料不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)，從而使該視聽資料的證明力降低，再結合其他的證據(jù)予以認定。為了防止當事人濫用異議權，應該對此進行一定的限制。如果法官審查后認為視聽資料明顯不存在經(jīng)過人為的剪輯、篡改或編造的可能，則不應同意當事人提出異議。2·由于視聽資料具有形象性、生動性和直觀性的特征，它的形成又是一個連續(xù)不中斷的過程，因此當視聽資料在訴訟中作為證據(jù)由任何一方當事人提出時，該視聽資料應當具備動態(tài)連續(xù)性，能夠清楚地反映與案件事實有關的某個過程。實踐中如果有一些錄音(錄像)資料是在不同時間、不同地點先后錄制的，并且每個部分綜合才能說明整個案件的真實情況。這類不具備動態(tài)連續(xù)性的錄音(錄像)資料與經(jīng)過人工剪輯、重編過的錄音(錄像)資料在區(qū)分上給法官帶來了相當大的難度，將這類視聽資料一律交給專業(yè)鑒定機構來加以區(qū)分，必然使訴訟成本大大提高。因此在認定不具備連續(xù)性的視聽資料的證據(jù)資格時，法官可以根據(jù)它的識別程度判定其不具有證明能力或證明力降低，同時要求當事人提供新的證據(jù)，或根據(jù)已提供的其他證據(jù)補強。(三)私自錄制的視聽資料私自錄制的視聽資料主要是指未經(jīng)對方當事人同意而錄制的視聽資料，在日常生活中最常見的是私錄錄音資料和錄像資料。私自錄制的方式又分為私自錄制他人談話(錄制者非任何一方當事人)與私自錄制自己作為一方當事人同他人之間的談話兩種情況。由于這兩種情況在訴訟中作用和結果不同，因此應將兩者分別討論。后者“不過是再現(xiàn)事實發(fā)生和發(fā)展過程的一種表達方式……一般與個人隱私權并無直接關系……”[9]如果該視聽資料并未侵害他人隱私權或商業(yè)秘密且沒有采取欺詐、威脅、利誘等方式取得，大多數(shù)學者都認可它的合法性。而對前者的合法性卻幾乎都持否定態(tài)度，“只要未經(jīng)第三人同意而錄制其談話內容，該錄音錄像資料就不合法，就不能作為證據(jù)使用?！盵10]筆者認為不能一概而論，應當視具體情況判斷。采信私自錄制的視聽資料的目的在于發(fā)現(xiàn)案件真實，后者概莫能外，一律否認它的合法性，在某些情況下對雙方當事人都是不公平的。如果第三人無意中錄下了他人的談話或行動(該第三人當時在事件發(fā)生的現(xiàn)場)，且沒有偷拍偷錄的故意，法官應當根據(jù)視聽資料所反映的內容，一般可以肯定其證據(jù)資格。比如甲、乙系朋友，甲與丙之間的談話被同時在場的乙無意中錄到或拍到，(錄音機或錄像機未關閉)，如果甲與丙之間的談話成為解決兩者法律糾紛的關鍵證據(jù)，乙所錄(拍)的視聽資料無疑對法官審理案件大有助益，否定其證據(jù)資格顯然是不明智的。(四)偷錄、偷拍的視聽資料1·參照最高人民法院《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第57條第2項，以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取的侵害他人合法權益的視聽資料不能作為定案根據(jù)?！巴典洝⑼蹬摹被颉案`聽”的認定從主觀方面來看，關鍵不在于關系人是否知曉和同意，而在于關系人是否具有將交往內容保密，即不向外界公開的意思表示;從客觀方面來看，不得違反法律的禁止性規(guī)定。[11]《國家安全法》第21條規(guī)定即應視為法律禁止性規(guī)定:“任何個人和組織都不得非法持有、使用竊聽、竊照等專用間諜器材?！币虼艘话闳瞬荒艹钟小⑹褂酶`聽、竊照等專用間諜器材，否則即使利用這些器材取得的視聽資料未侵害他人合法權益，或是經(jīng)過對方同意，都不能認定是合法的。2·對方當事人對視聽資料明確承認或未表示異議的，構成法律上的自認。按《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第八條表述，對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經(jīng)審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或否定的，視為對該項事實的承認。法官無需對視聽資料的真實性予以審查，直接肯定其證明力。筆者認為法律上的“自認”可以適用于離婚案件中一方當事人收集對方“出軌”證據(jù)的情況。在一方“出軌”的離婚案件中，當事人通常采用偷拍偷錄的方式收集證據(jù)。但這類視聽資料原則上不能作為證據(jù)使用，因為偷拍偷錄一方“出軌”，難免構成對另一方隱私權、名譽權的侵害，會使法院陷入支持了訴求離婚一方的合法權益而損害了另一方的合法權益的尷尬局面，也不利于穩(wěn)定正常的社會秩序。畢玉謙教授認為訴求離婚一方當事人可以采取其他手段來進行救濟，比如通過靈活運用《證據(jù)規(guī)定》第九條第一款第三項之規(guī)定，采用間接證據(jù)幫助法官根據(jù)日常經(jīng)驗法則對“出軌”事實作出推定。雖然原則上證明夫妻一方“出軌”證據(jù)的取得不一定合法，但是這樣的視聽資料往往對法官認定夫妻關系確已破裂起著關鍵的作用，很可能是唯一有利于訴求離婚一方的證據(jù)。因此如果對方當事人對視聽資料明確承認或不提出異議，即可直接適用法律上的自認，由法官認可偷錄偷拍視聽資料證據(jù)的合法性。如果對方當事人否認，法官再對該視聽資料進行審查。其中值得注意的是，無論偷拍、偷錄的視聽資料最后是否為法官所采納，訴求離婚一方當事人是否勝訴，都不應該在法庭上公開質證，維護“出軌”一方當事人的隱私權和名譽權是十分必要的。(五)采取非法手段收集的視聽資料的例外由于采取欺詐、威脅、利誘等非法手段采集的視聽資料明顯會侵害他人合法權益，應該否定其證明能力，予以排除，但也存在例外。立法可規(guī)定為了國家利益、社會公共利益、遭遇緊急狀況(如實體法上的正當防衛(wèi)和緊急避險)等采取非法手段收集的視聽資料仍具有證據(jù)資格，這樣就可以解決國家機關、社會組織、媒體、私人在上述情形下非法取證而獲得的視聽資料的可采性問題。結語:我國的現(xiàn)實決定了對視聽資料的合法性界定不能想當然的一步到位，尤其是在開始的探索階段應盡量放寬可采視聽資料的范圍，不對取得方式作太多嚴苛的限制。今后隨著法治水平的不斷提高，人們訴訟能力的不斷增強，逐步完善具有中國特色的民事訴訟證據(jù)排除規(guī)則，規(guī)范視聽資料的取得和制作。但在新的視聽資料立法尚未確立前，最實際有效的做法就是在審判實踐中不斷探索既不挫傷收集視聽資料一方當事人的積極性，又不損害另一方當事人合法權益的認定標準。精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡，對全省水土流失動態(tài)進行監(jiān)測、預報，省人民政府定期將監(jiān)測、預報情況予以公告。縣級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機構，應當建立執(zhí)法人大代表的地位與職權代表法的頒布實施，對于進一步保障人民當家作主的權利和完善人民代表大會制度，以及推動代表工作與代表活動的開展，具有十分重要的意義。今年是代表法頒布十周年，在這里結合學習代表法談一談體會。我國憲法對人大代表在國家政治生活中的地位有著諸多內容的規(guī)定，但是在行文上沒有作出明確的表述。代表法作為一部專門規(guī)定人大代表問題的法律，首先研究了人大代表的地位問題，并對這一帶有根本性質的問題做了明確表述。代表法第二條中明確指出：“全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表依照法律規(guī)定選舉產(chǎn)生?！薄叭珖嗣翊泶髸硎亲罡邍覚嗔C關組成人員，地方各級人民代表大會代表是地方各級國家權力機關組成人員。”“全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表，代表人民的利益和意志，依照憲法和法律賦予本級人民代表大會的各項職權，參加行使國家權力。”這一條文不僅明確表述了人大代表的地位，同時也反映了以下思想：1.每一位人大代表均是依照法律規(guī)定的程序，由人民直接或間接選舉產(chǎn)生的，代表的是人民的利益和意志。因此，他們的地位既具有合法性，又具有人民性。這也就是說在我們國家，每一位人大代表均具有公民在國家政權中的合法代表的地位。因此，每一位人大代表都應當受到一切機關、組織和個人的尊重與支持。2.各級國家權力機關是由全體本級人大代表組成的，因此同一級的全體人大代表整體的地位，相當于本級人民代表大會的地位，處于由本級國家權力機關選舉、受本級國家權力機關監(jiān)督的本級國家權力機關的常設機關，以及本級國家行政機關、審判機關和檢察機關之上，具有絕對的權威性。而人大代表個體，作為組成本級人民代表大會的一分子，其地位固然受到法律保護和社會尊敬，但遠不比于本級國家權力機關，亦不能凌駕于本級國家權力機關的常設機關，以及本級國家行政機關、審判機關和檢察機關之上。人大代表的職權可以分為兩種：一種是人大代表全體行使的職權。這種職權主要有兩項，第一項即人大代表出席本級人民代表大會會議的職權。第二項即人大代表表決的職權。當然，按照代表法第十七條的規(guī)定，人大代表行使表決權時，作為單個的人大代表可以投贊成票，可以投反對票，也可以投棄權票，但這絲毫不能改變表決權的行使必須由全體人大代表共同來完成的事實，只不過說明全體人大代表共同行使表決權的過程中，作為單個人大代表的行為可以有三種選擇罷了。所以，可以說，由全體人大代表共同行使的兩項人大代表的職權，實際上均包含在本級人民代表大會職權范圍內，也就是說所謂的人民代表大會的立法權、監(jiān)督權、人事任免權、重大問題決定權均是通過全體人大代表共同出席本級人民代表大會會議，并共同對會議上的各項報告和議案行使表決權來最終實現(xiàn)的。另一種是人大代表個體行使的職權。這種職權也分為兩類，第一類是只需人大代表一人而不需其他人大代表附議即可行使的人大代表職權，主要包括：1.人大代表審議的職權。代表法第八條規(guī)定：“代表參加大會全體會議、代表團全體會議、小組會議，審議列入大會議程的各項議案和報告。”“代表可以被推選或者受邀請列席主席團會議、專門委員會會議，發(fā)表意見?！边@就是說任何一位出席本級人民代表大會的人大代表，對列入大會議程的議案和報告均可以獨立發(fā)表贊成或反對或修正的意見。這些意見可以在代表團小組會議上發(fā)表，也可以在代表團全體會議上發(fā)表，還可以根據(jù)大會議程的安排在大會全體會議上發(fā)表;根據(jù)實際情況，既可以用口頭形式發(fā)表，又可以通過書面形式發(fā)表。另外，如果主席團會議或專門委員會會議審議有關議案或報告時，邀請任何一位人大代表參加會議，這位人大代表亦可以在列席的會議上發(fā)表各種意見。人大代表發(fā)表的這些意見，均將作為有關部門修改議案草案或報告草案的重要參考依據(jù)，因此每一位人大代表都應當抱著對國家和社會高度負責的態(tài)度，行使好這項職權。2.人大代表詢問的職權。代表法第十三條規(guī)定：“代表在審議議案和報告時，可以向本級有關國家機關提出詢問。有關國家機關應當派負責人或負責人員回答詢問。”這里的意思是任何一位人大代表在行使審議的職權時，均可以對涉及有關議案或報告的任何問題，向提出這些議案草案或報告草案的有關國家機關提問，有關國家機關的負責人應當根據(jù)人大代表的要求，親自向提問的人大代表作出回答，或者也可以派專門負責有關議案或報告的具體負責人員來回答人大代表的提問。這項工作的好與壞，將直接關系到人大代表審議議案和報告的質量，所以無論是人大代表，還是有關國家機關，都應當予以高度重視。3.人大代表提出建議、批評和意見的職權。代表法第十八條和第二十七條規(guī)定，任何一位人大代表均可以向本級人民代表大會或本級人大常委會提出對各方面工作的建議、批評和意見。有關機關、組織必須研究處理并負責答復。由此可見，對國家和社會的各個領域發(fā)生的事情，不論大小輕重，人大代表均可以行使提出建議、批評和意見權，按照有關法律規(guī)定由人大常委會辦事機構轉交有關機關、組織辦理，而相應的有關機關、組織則必須對人大代表提出的建議、批評和意見加以研究，能采納的盡量采納，不能采納的要說明情況，并及時書面答復人大代表。有關機關、組織答復人大代表提出的建議、批評和意見，均是受法定期限約束的，不得無限期拖延，人大常委會辦事機構要嚴格依法督促。4.人大代表進行視察的職權。按照代表法的有關規(guī)定，人大代表進行視察主要有兩種形式：其一是根據(jù)本級人大常委會的統(tǒng)一安排來進行的。其二是人大代表持代表證就地來進行的。無論哪種形式，人大代表進行視察的目的，主要都是為了了解政治、經(jīng)濟、文化等方面的情況。同時，根據(jù)代表法的有關規(guī)定，人大代表進行視察時，如遇到具體問題，可以向被視察單位提出建議、批評和意見，但不直接處理問題。5.人大代表約見本級或者下級有關國家機關負責人的職權。人大代表的這項職權實際上是人大代表視察權的延伸。代表法第二十一條第二款規(guī)定，人大代表進行人大常委會統(tǒng)一安排的視察，“可以提出約見本級或者下級有關國家機關負責人。被約見的國家機關負責人或者由他委托的負責人員應當聽取代表的建議、批評和意見。”6.人大代表列席有關會議的職權。人大代表列席有關會議，可以分為應邀列席和直接列席兩種形式。根據(jù)代表法第二十三條和第二十四條的規(guī)定，全國人大代表，省、自治區(qū)、直轄市、自治州、設區(qū)的市的人大代表可以應邀列席本級人大常委會會議和各專門委員會會議以及原選舉單位的人大常委會會議，縣級人大代表可以應邀列席本級人大常委會會議;全國人大代表，省、自治區(qū)、直轄市、自治州、設區(qū)的市的人大代表可以直接列席原選舉單位的人民代表大會會議。7.人大代表參加關于特定問題的調查委員會的職權。代表法第二十六條規(guī)定：“縣級以上的各級人民代表大會代表根據(jù)本級人民代表大會或者本級人民代表大會常務委員會的決定，參加關于特定問題的調查委員會。”這就是說任何一位縣級以上的各級人大代表一經(jīng)本級人民代表大會或本級人民代表大會常務委員會決定，便可以參加本級人民代表大會或本級人民代表大會常務委員會組織的關于特定問題的調查委員會，成為這個調查委員會的組成人員，并參與這個調查委員會的有關工作。8.人大代表聽取人民群眾的意見，協(xié)助本級人民政府推行工作的職權。根據(jù)代表法的有關規(guī)定，人大代表在閉會期間可以采取多種形式聽取人民群眾的意見。實踐中人大代表在這方面創(chuàng)造了不少好方法。譬如：有的人大代表通過搞接待日活動，在家中接待群眾的來訪;有的人大代表在人大常委會協(xié)助下，以召開座談會的形式聽取群眾的意見等。按照代表法的規(guī)定人大代表還可以協(xié)助本級人民政府推行工作，在這方面人大代表也創(chuàng)造了不少好經(jīng)驗。譬如：幫助政府進行法律宣傳;為貫徹政府決策做好群眾思想工作;帶領群眾致富等。第二類是需由人大代表至少一人領銜，一定數(shù)量的人附議方可行使的人大代表職權，主要包括：1.人大代表提出議案的職權。按照代表法的規(guī)定，人大代表提出的議案，其內容首先不得超出本級人民代表大會職權范圍。否則，提出的議案就不能成立。其次，人大代表提出的議案，其形式應當有案由、案據(jù)和方案，否則提出的議案也不能成立。另外，根據(jù)有關法律規(guī)定，任何一位全國人大代表領銜必須有二十九位以上本級人大代表附議，任何一位縣級以上地方各級人大代表領銜必須有十位以上本級人大代表附議，任何一位鄉(xiāng)級人大代表領銜必須有五位以上本級人大代表附議，方可提出議案。否則，人大代表提出的議案還是不能成立。而任何一位全國人大代表領銜提出修改憲法的議案，則必須有五分之一以上的本級人大代表附議方才成立，這里要求參加附議的全國人大代表數(shù)量之所以很高，道理在于憲法是國家的根本大法，修改起來需要十分慎重。2.人大代表提出有關職務候選人的職權。按照代表法第十一條并結合其他有關法律的規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市的任何一位人大代表領銜加上其他二十九位以上人大代表附議，設區(qū)的市和自治州的任何一位人大代表領銜加上其他十九位以上人大代表附議，縣級的任何一位人大代表領銜加上其他九位以上人大代表附議，可以提出本級人大常委會組成人員，人民政府領導人員，人民法院院長，人民檢察院檢察長的候選人。鄉(xiāng)級的任何一位人大代表領銜加上其他九位以上的人大代表附議，可以提出本級人民政府領導人員的候選人，否則提