第一章 法律基礎(chǔ)知識(shí)

第一章法律基礎(chǔ)知識(shí)今日說“法”

灋是一個(gè)象形文字。東漢許慎《說文解字》說：“灋，刑也。平之如水，故從水；廌所以觸不直者去之，從去?！狈ㄊ且环N判斷是非曲直、懲治邪惡的行為規(guī)范，是正義的、公平的。三方面含義：A、法是一種規(guī)范、規(guī)則、常規(guī)、模范、秩序。B、法具有公平的意義，是公平斷訟的標(biāo)準(zhǔn)和基礎(chǔ)。C、法是懲罰性的，是以刑罰為后盾的。西方的“法”“司法女神一手提著天平，用它衡量法；另一只手握著劍，用它維護(hù)法。劍如果不帶著天平，就是赤裸裸的暴力；天平如果不帶著劍，就意味著軟弱無力。兩者是相輔相成的，只有在正義之神操劍的力量和掌秤的技巧并駕齊驅(qū)的時(shí)候，一種完滿的法治狀態(tài)才能占統(tǒng)治地位?！?/p>

馬克思主義法學(xué)認(rèn)為，法是體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)的共同意志，由國家制定或認(rèn)可，并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的特殊行為規(guī)范。法的特征（1）法律是調(diào)整人們行為的社會(huì)規(guī)范。（2）法是由國家制定和認(rèn)可的社會(huì)規(guī)范。（3）法是以規(guī)定人們權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)規(guī)范。（4）法是由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的社會(huì)規(guī)范。二、法的形式（一）法律體系、法律部門1.法律體系——我國已形成了以憲法為核心，以法律為主干，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件在內(nèi)的，由多個(gè)法律部門、不同層次法律規(guī)范構(gòu)成的社會(huì)主義法律體系。2.法律部門——按調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法不同對(duì)法律體系的基本分類。七大法律部門：憲法，民商法，刑法，行政法，經(jīng)濟(jì)法，社會(huì)法，訴訟法。判斷：我國憲法部門中只包括憲法典？法的淵源根據(jù)是否由國家制定或認(rèn)可，可以分為正式淵源（主要是制定法）和非正式淵源（正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則、政策、道德信念、社會(huì)思潮、習(xí)慣等）我國法的正式淵源憲法是全國人民代表大會(huì)制定的國家根本大法。憲法規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，具有最高的法律地位和效力。法律是全國人大及其常委會(huì)制定的規(guī)范性文件。法律的地位和效力僅次于憲法。根據(jù)制定機(jī)關(guān)的不同，法律分為基本法律和基本法律以外的其他法律。行政法規(guī)是國務(wù)院所制定的規(guī)范性文件。行政法規(guī)在地位和效力上僅次于憲法和法律。行政法規(guī)一般采用“條例”、“規(guī)定”、“辦法”等名稱。地方性法規(guī)是指地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)依照法定權(quán)限，在不同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的前提下，根據(jù)本地區(qū)的具體情況和實(shí)際需要所制定的規(guī)范性文件。地方性法規(guī)的地位和效力次于憲法、法律和行政法規(guī)。地方性法規(guī)的立法主體包括四類：1）省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會(huì)；2）省、自治區(qū)、人民政府所在地的市的人大及其常委會(huì)；3）經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市的人大及其常委會(huì)；4）經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大及其常委會(huì)。規(guī)章是行政性法律規(guī)范文件。部門規(guī)章是指國務(wù)院各部、委員會(huì)、中國人民銀行、審計(jì)署具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)在各自職權(quán)范圍內(nèi)制定的規(guī)范性文件。地方政府規(guī)章是指省、自治區(qū)、直轄市人民政府，省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的市人民政府，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市人民政府和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府依照法定程序制定的規(guī)范性文件。雙邊、多邊協(xié)議【例題】關(guān)于法的淵源和法律部門，下列哪些判斷是正確的？三、法的效力層次

法的效力層次，又稱法的位階，是指規(guī)范性法律文件之間的效力等級(jí)關(guān)系。1.憲法具有最高的法律效力。憲法〉法律〉行政法規(guī)〉地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章；部門規(guī)章的效力約等于地方政府規(guī)章。2.上位法優(yōu)于下位法。部門規(guī)章與地方性法規(guī)沖突時(shí)怎么解決？《立法法》第八十六條規(guī)定：地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時(shí)，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限作出裁決：（二）地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國務(wù)院提出意見，國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決。3.特別法優(yōu)于一般法。新的一般法與舊的特別法相互沖突時(shí)怎么解決？《立法法》第八十六條規(guī)定：地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時(shí)，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限作出裁決：（一）同一機(jī)關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時(shí)，由制定機(jī)關(guān)裁決。四、經(jīng)濟(jì)法概念和調(diào)整對(duì)象（一）經(jīng)濟(jì)法的詞源1755年，法國空想社會(huì)主義者摩萊里在《自然法典》提出了“經(jīng)濟(jì)法”這個(gè)名詞，但并未闡明經(jīng)濟(jì)法的具體含義。1906年，德國學(xué)者奧特在《世界經(jīng)濟(jì)年鑒》上，首先使用“經(jīng)濟(jì)法”這一概念，也僅是用來說明與經(jīng)濟(jì)有關(guān)的各種法規(guī)。1916年，德國著名法學(xué)家赫德曼在《經(jīng)濟(jì)學(xué)字典》中闡釋了經(jīng)濟(jì)法的詞義。他認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法是經(jīng)濟(jì)規(guī)律在法律上的反映。1919年，德國頒布了《煤炭經(jīng)濟(jì)法》，這是世界上第一部以經(jīng)濟(jì)法命名的法律。（二）我國經(jīng)濟(jì)法的由來經(jīng)濟(jì)法概念在我國出現(xiàn)得較晚。1979年6月，全國人大五屆二次會(huì)議提出：“隨著經(jīng)濟(jì)建設(shè)的發(fā)展，我們需要制定各種經(jīng)濟(jì)法”。經(jīng)濟(jì)法概念之爭：是否能夠成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門？九屆全國人大將經(jīng)濟(jì)法確立為我國法律體系中七大法律部門之一。（三）經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，是以經(jīng)濟(jì)關(guān)系作為其調(diào)整對(duì)象的。主要包括：1.市場主體關(guān)系。國家對(duì)市場主體及其活動(dòng)進(jìn)行必要的干預(yù)。2.市場秩序關(guān)系。國家制定行之有效的市場制度和規(guī)則，維護(hù)市場秩序。3.宏觀調(diào)控關(guān)系。國家利用貨幣、價(jià)格、稅收、計(jì)劃、外匯等經(jīng)濟(jì)杠桿對(duì)市場進(jìn)行調(diào)節(jié)，或者國家直接參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。4.社會(huì)保障關(guān)系。國家依法強(qiáng)制建立具有福利性質(zhì)的、實(shí)行社會(huì)化管理的社會(huì)保障制度。（四）經(jīng)濟(jì)法的概念經(jīng)濟(jì)法的概念是由經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象決定的。經(jīng)濟(jì)法是國家從整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度，對(duì)具有社會(huì)公共性的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行干預(yù)，管理和調(diào)控的法律規(guī)范的總稱。第二節(jié)法律關(guān)系一、法律關(guān)系的概念和特征法律關(guān)系是由法律規(guī)范所確認(rèn)和調(diào)整的，以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。（1）是法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系

好意施惠關(guān)系、戀愛關(guān)系等不屬于；彩禮（2）是一種權(quán)利與義務(wù)關(guān)系

勞動(dòng)合同（3）是由國家強(qiáng)制力保障的社會(huì)關(guān)系

法律責(zé)任二、法律關(guān)系的主體指參與法律關(guān)系，依法享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人。法律關(guān)系的主體必須具備主體資格。主體資格包括權(quán)利能力和行為能力。1.自然人——基于自然規(guī)律出生，具有法律地位包括本國公民，也包括外國人和無國籍人。-——法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。凡不具有法人資格的社會(huì)組織，都屬于其他組織：

注意：個(gè)體戶、專業(yè)戶都不是法人，它們參加經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，其法律地位屬于自然人。國家也可以成為法律關(guān)系的主體。如國家發(fā)行債券，國庫券等，也要承擔(dān)按期還本付息的義務(wù)。三、法律關(guān)系的內(nèi)容法律關(guān)系的內(nèi)容是指法律關(guān)系主體享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。1.權(quán)利——法律規(guī)范所規(guī)定的，法律關(guān)系主體所享有的某種權(quán)能。如所有權(quán)2.義務(wù)——法律規(guī)范所規(guī)定的，法律關(guān)系主體所承擔(dān)的某種必須履行的責(zé)任。如合同義務(wù)農(nóng)村個(gè)體戶陳某蓋了新房子，買了新家具，此時(shí)村里推行家庭財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)制度，陳某遂買了1萬元的家庭財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)。春節(jié)期間，鄰居家放爆竹，不慎將屋后的柴草引著，大火燒著了陳某的新房。此時(shí)陳某正在朋友家喝酒，得知自家著火的情況后，不僅不去救火，反而說：已保險(xiǎn)，房子燒光了，保險(xiǎn)公司得賠償，正好重新蓋房。由于陳某對(duì)救火不積極，妻子和孩子只搶出了一臺(tái)彩電和大部分衣服雜物，房屋家具全部被燒毀。陳某與保險(xiǎn)公司的之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系如何？四、法律關(guān)系的客體法律關(guān)系的客體是指法律關(guān)系主體享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)所共同指向的對(duì)象。1.物——可支配可控制，有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，物質(zhì)財(cái)富。

火星上的金條；空氣；人的身體2.行為——為達(dá)到一定目的所進(jìn)行的活動(dòng)，積極行為和消極行為。

叫借錢的還錢3.智力成果——存在于一定載體之中，有經(jīng)濟(jì)價(jià)值。

發(fā)明創(chuàng)造、注冊商標(biāo)、文藝作品等。4.人身利益——與人身相關(guān)的非物質(zhì)財(cái)富。

姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、肖像權(quán)等。某日，鄭甲來到某百貨商場自選超市區(qū),背著小包轉(zhuǎn)了一圈,覺得沒什么可買的，就出來了。鄭甲剛走出商場大門,就被商場內(nèi)追出的兩名工作人員攔住,問鄭甲:“小姐是不是在超市拿了什么東西而忘了付錢?”鄭甲說:“沒有”,兩名工作人員不相信,繼續(xù)問:“到底拿沒拿?”鄭甲仍答：“沒拿。”這時(shí),有許多購物者過來圍觀,商場工作人員將鄭甲帶到柜臺(tái)前,指著收款臺(tái)前貼的告示說:“我們有權(quán)檢查你們的包?！痹摳媸緦懙氖?“收銀員受商場指示,有權(quán)在收銀處檢查帶進(jìn)自選超市區(qū)的包、袋,請顧客協(xié)助將包、袋打開檢查。”鄭甲很氣憤,拒不打開背包接受檢查,于是,商場工作人員又將鄭甲帶到商場辦公室要求檢查,經(jīng)檢查,并沒查出什么東西。商場工作人員又要求鄭甲解開大衣扣、摘下帽子接受檢查,鄭甲禁不住落了淚,解開衣扣、摘下帽子讓他們檢查,經(jīng)查又未查出什么東西,商場工作人員這才將鄭甲放行。商場工作人員是否侵犯了鄭甲的權(quán)利？侵犯了什么權(quán)？五、法律事實(shí)法律事實(shí)是指由法律規(guī)范所確認(rèn)的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀事實(shí)，可分為行為和事件。1.行為——人的有意識(shí)的活動(dòng)，它以意思表示為要件。如結(jié)婚離婚2.事件——不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，客觀現(xiàn)象。如地震、火災(zāi)、戰(zhàn)爭、出生、死亡等。第三節(jié)法律行為一、概念和特征法律行為是法律關(guān)系主體為了產(chǎn)生、變更和消滅一定法律關(guān)系所實(shí)施的行為。（1）能夠引起行為人預(yù)期的法律后果（2）以意思表示為基本構(gòu)成要素

意思與表示（3）法律行為可分為合法行為和違法行為在制度設(shè)計(jì)規(guī)定上，規(guī)定民事法律行為是合法的行為。(《民法通則》第五十四條)二、法律行為的形式口頭遺囑紙質(zhì)合同，電子郵件——既沒口頭又沒書面，消極的不作為

如遺產(chǎn)繼承，試用買賣合同，租賃合同4.推定形式——既沒口頭又沒書面，積極的作為自動(dòng)售賣機(jī)，停車發(fā)放車牌三、法律行為的有效要件不真實(shí)情況：（1）被脅迫、被欺詐（2）虛假表示（3）重大誤解

【例題1】根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，下列選項(xiàng)中，屬于無效民事行為的有（）。A、不滿十周歲的丫丫自己決定將壓歲錢500元捐贈(zèng)給希望工程B、李某因認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤為其兒子買回一雙不能穿的鞋C、甲公司的業(yè)務(wù)員黃某自己得到乙企業(yè)給予的回扣款1000元而代理甲公司向乙企業(yè)購買了10噸劣質(zhì)煤D、丙公司向丁公司轉(zhuǎn)讓一輛無牌照的走私車【例題2】教授甲舉辦學(xué)術(shù)講座時(shí)，在禮堂外的張貼欄中公告其一部新著的書名及價(jià)格，告知有意購買者在門口的簽字簿上簽名。學(xué)生乙未留意該公告，以為簽字簿是為簽到而設(shè)，遂在上面簽名。對(duì)乙的行為應(yīng)如何認(rèn)定？B.乙的行為構(gòu)成重大誤解，在此基礎(chǔ)上成立的買賣合同可撤銷C.甲的行為屬于要約，乙的行為屬于附條件承諾，二者之間成立買賣合同，但需乙最后確認(rèn)D.乙的行為并非意思表示，在甲乙之間并未成立買賣合同第四節(jié)代理制度一、代理的概念和特征（一）概念【核心】三方關(guān)系：A（被代理人）——B（代理人）——C（相對(duì)人）代理是指代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實(shí)施法律行為，由此產(chǎn)生的法律后果直接由被代理人承擔(dān)的一種法律制度。

丙在其代理權(quán)限范圍內(nèi)，以甲的名義與乙達(dá)成協(xié)議，甲以300萬元的價(jià)格將其某房屋出售給乙。直接代理涉及三方當(dāng)事人、形成三方結(jié)構(gòu)、形成三種法律關(guān)系：（1）甲、丙：代理的內(nèi)部關(guān)系（核心是產(chǎn)生代理權(quán)）。（2）乙、丙：代理的外部關(guān)系（代理行為關(guān)系）。（3）甲、乙：法律效果歸屬關(guān)系。該買賣合同的當(dāng)事人系甲、乙。甲為出賣人，乙為買受人。（二）代理的特征1）以被代理人的名義實(shí)施法律行為；2）直接向第三人進(jìn)行意思表示；3）在代理權(quán)限內(nèi)獨(dú)立進(jìn)行意思表示；4）后果直接歸屬于被代理人二、代理的種類1.委托代理——基于信任關(guān)系2.法定代理——基于血緣、婚姻、親屬關(guān)系。3.指定代理——基于人民法院或有關(guān)單位的指定三、不能代理的行為：代理廣泛適用于各種行為，但下列行為不能代理：1）依照國家法律規(guī)定或行為性質(zhì)必須由本人親自進(jìn)行的行為。如遺囑、婚姻登記、收養(yǎng)子女等手續(xù)的辦理。2）具有嚴(yán)格人身限制的行為。如約稿，預(yù)約繪畫、演出等。3）只有某些民事主體才能代理的行為，他人不能代理。如代理發(fā)行證券只能由證券承銷資格的機(jī)構(gòu)進(jìn)行。4）違法行為也不得適用代理?！纠}】下列哪些情形屬于代理？A．甲請乙從國外代購1套名牌飲具，乙自己要買2套，故乙共買3套一并結(jié)賬B．甲請乙代購茶葉，乙將甲寫好茶葉名稱的紙條交給銷售員，告知其是為自己朋友買茶葉C．甲律師接受法院指定擔(dān)任被告人乙的辯護(hù)人D．甲介紹歌星乙參加某演唱會(huì)，并與主辦方簽訂了三方協(xié)議四、代理權(quán)濫用的禁止常見的代理權(quán)濫用的情況有：1）自己代理——代理他人與自己進(jìn)行民事活動(dòng)；2）雙方代理——一人同時(shí)擔(dān)任雙方的代理人；3）惡意串通——代理人與第三人惡意串通，損害被代理人的利益。濫用代理權(quán)行為，被視為無效代理。代理人濫用代理權(quán)給被代理人及他人造成損害的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

五、無權(quán)代理無權(quán)代理是指沒有代理權(quán)而以他人名義進(jìn)行的民事行為。2.類型：（a）無授權(quán)；（b）超越代理權(quán)；（c）代理權(quán)終止1）一般情況下，無權(quán)代理不對(duì)被代理人產(chǎn)生任何法律效力。2）如果無權(quán)代理經(jīng)本人追認(rèn)或者本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不做否認(rèn)表示的，無權(quán)代理有效，被代理人承擔(dān)法律效果。例如，甲委托乙前往丙廠采購男裝，乙覺得丙生產(chǎn)的女裝市場看好，便自作主張以甲的名義向丙訂購。丙未問乙的代理權(quán)限，便與之訂立了買賣合同。本案如何處理？六、表見代理表見代理是指行為人雖然沒有代理權(quán)，但善意相對(duì)人客觀上有充分的理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。表見代理是也一種無權(quán)代理。（1）代理人無權(quán)代理（2）相對(duì)人有充分理由認(rèn)為代理人有權(quán)代理（3）相對(duì)人善意無過失（1）對(duì)被代理人的效力。由被代理人承擔(dān)，可向表見代理人追償。（2）對(duì)相對(duì)人的效力。選擇權(quán)：①主張代理有效；②行使撤銷權(quán)案例1：甲商場業(yè)務(wù)員乙到丙公司采購空調(diào)，見丙公司生產(chǎn)的浴室防水暖風(fēng)機(jī)小巧實(shí)用，尤其在北方?jīng)]有來暖氣之前，以及停止供暖之后的一段時(shí)間內(nèi)對(duì)普通家庭非常實(shí)用，遂自行決定購買一批該公司生產(chǎn)的暖風(fēng)機(jī)。貨運(yùn)到后，甲商場即對(duì)外銷售該暖風(fēng)機(jī)。后因該市提前供應(yīng)暖氣，暖風(fēng)機(jī)的銷量大減。甲商場這時(shí)想到乙是自作主張購買暖風(fēng)機(jī)，商場有權(quán)拒絕支付貨款。丙公司因收不回貨款而訴至法院。問：本案中甲商場應(yīng)否支付貨款?為什么?案例2：張某是甲商貿(mào)公司員工，曾長期代表甲商貿(mào)公司充當(dāng)采購員與乙家電生產(chǎn)廠進(jìn)行購銷家電活動(dòng)。2008年3月，張某因嚴(yán)重違反公司的規(guī)章制度被甲商貿(mào)公司開除。但是，甲商貿(mào)公司并未收回給張某開出的仍在有效期內(nèi)的介紹信和授權(quán)委托書。張某遂憑此介紹信以甲公司的名義，與老合作伙伴乙家電廠簽訂了10萬元的家電購買合同，并約定在交貨后一個(gè)月內(nèi)付款。乙家電廠在與張某簽訂合同時(shí)，并未不知張某已被開除。乙家電廠向張某交貨一個(gè)月后，張某仍未付款，也不知其下落。乙家電廠家于是要求甲商貿(mào)公司支付10萬元貨款，甲商貿(mào)公司以張某已被開除與其無關(guān)為由拒絕支付，雙方發(fā)生爭執(zhí)。問：張某的行為是否屬于無權(quán)代理？

甲商貿(mào)公司是否應(yīng)承擔(dān)支付貨款的責(zé)任？第五節(jié)法律責(zé)任一、概念法律責(zé)任是指行為人因違反法律規(guī)定的義務(wù)而必須承擔(dān)的不利的法律后果。二、構(gòu)成要素3.違法、違約行為三、法律責(zé)任的類型1.民事責(zé)任——因違反民事法律法規(guī)而依法承擔(dān)的不利后果。如拖欠貸款，應(yīng)承擔(dān)給付遲延期間的利息，或按規(guī)定支付違約金。2.行政責(zé)任——因違反行政法律法規(guī)而應(yīng)承擔(dān)的不利的法律后果。行政責(zé)任包括行政處分（六種）和