何紅鋒：招標(biāo)投標(biāo)案例分析

2023/2/2建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)重難點及案例分析何紅鋒2023/2/2（一）招標(biāo)投標(biāo)行為的法律性質(zhì)招標(biāo)為要約邀請投標(biāo)為邀約中標(biāo)通知書為承諾2023/2/2將招標(biāo)視為要約的困難招標(biāo)的內(nèi)容不夠明確具體。2023/2/2投標(biāo)是要約要約是希望和他人訂立合同的意思表示。投標(biāo)人針對招標(biāo)人發(fā)出的招標(biāo)公告所做出的投標(biāo)行為則應(yīng)視為要約。因為，投標(biāo)人提交的投標(biāo)文件具備以下兩點條件：第一，內(nèi)容具體確定。投標(biāo)文件雖然不如合同內(nèi)容具體，但卻是對招標(biāo)文件的實質(zhì)性響應(yīng)，并且其中對投標(biāo)報價、施工組織方案、工程質(zhì)量目標(biāo)、工期目標(biāo)等均作出了詳盡的陳述。第二，在投標(biāo)文件中，投標(biāo)人所列舉的條款在中標(biāo)后都將寫入合同，在整個項目的施工過程中，投標(biāo)人都要受這些條款的約束，一旦違反，招標(biāo)人即可追究其法律責(zé)任。2023/2/2世界銀行的規(guī)定保留在授予合同前的任何時候接受或拒絕任何投標(biāo)，取消招標(biāo)和拒絕所有投標(biāo)的權(quán)利，無須對受影響的投標(biāo)者承擔(dān)任何責(zé)任，也沒有義務(wù)將招標(biāo)者的行動背景通知受影響的投標(biāo)者。2023/2/2廢除所有投標(biāo)一般，出現(xiàn)下列情況時可以決定廢標(biāo)：（1）全部投標(biāo)不合格；（2）不具備激烈競爭條件；（3）所有投標(biāo)報價都過高；（4）招標(biāo)文件不完善；（5）項目執(zhí)行機構(gòu)改變了要求。2023/2/2我國《政府采購法》36條的規(guī)定在招標(biāo)采購中，出現(xiàn)下列情形之一的，應(yīng)予廢標(biāo)：（一）符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對招標(biāo)文件作實質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足三家的；（二）出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的；（三）投標(biāo)人的報價均超過了采購預(yù)算，采購人不能支付的；（四）因重大變故，采購任務(wù)取消的。廢標(biāo)后，采購人應(yīng)當(dāng)將廢標(biāo)理由通知所有投標(biāo)人。2023/2/2需要重視人民法院的態(tài)度《擔(dān)保法》沒有與此類似的規(guī)定。有關(guān)的司法解釋也沒有這樣的規(guī)定。從合同法角度也不能得出相應(yīng)的理解。2023/2/2《政府采購法》的規(guī)定采購人與中標(biāo)、成交供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同。中標(biāo)、成交通知書對采購人和中標(biāo)、成交供應(yīng)商均具有法律效力。中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后，采購人改變中標(biāo)、成交結(jié)果的，或者中標(biāo)、成交供應(yīng)商放棄中標(biāo)、成交項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。

2023/2/2《政府采購法》的規(guī)定2政府采購合同的雙方當(dāng)事人不得擅自變更、中止或者終止合同。

2023/2/2我的結(jié)論投標(biāo)人如果在投標(biāo)的有限期限內(nèi)撤回投標(biāo)書，或者中標(biāo)后拒絕簽訂合同或拒絕遞交履約保函，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，這是締約過失責(zé)任。中標(biāo)通知書發(fā)出后，如果拒絕簽訂合同（不論哪一方）都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是違約責(zé)任。招標(biāo)人有廢標(biāo)權(quán)。2023/2/2（二）招標(biāo)投標(biāo)法的兩項基本要求局中人A

坦白抵賴坦白局中人B

抵賴-5，-5-8，00，-8-1，-11.不能串通的原則要避免串通，理論上講，主要要增加競爭性。包括招標(biāo)公告發(fā)布范圍要廣，給潛在投標(biāo)人的準(zhǔn)備時間要充分，不要給潛在投標(biāo)人設(shè)置不合理的條件等。但重要的是要充分發(fā)揮《刑法》的作用。2023/2/22023/2/2串通構(gòu)成刑事犯罪《刑法》第二百二十三條：投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報價，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰。2023/2/22.一次報價原則《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十九條評標(biāo)委員會可以要求投標(biāo)人對投標(biāo)文件中含義不明確的內(nèi)容作必要的澄清或者說明，但是澄清或者說明不得超出投標(biāo)文件的范圍或者改變投標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容。第四十三條在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。（三）招標(biāo)的概念武漢地鐵腐敗案件是招標(biāo)概念濫用的直接后果2012年2月，武漢地鐵廣告招標(biāo)引起軒然大波。1月12日，武漢地鐵運營有限公司公開招標(biāo)地鐵2號線一期站內(nèi)平面廣告媒體代理經(jīng)營權(quán)，但出價最高（出價10億多）的深圳報業(yè)集團未中標(biāo)，中標(biāo)的是出價最低的廣東省廣告股份有限公司（出價７億多元）。這一招標(biāo)結(jié)果遭到質(zhì)疑，并引發(fā)廣泛關(guān)注。案件被媒體曝光后，市紀委、市監(jiān)察局通報，該招標(biāo)活動違反《武漢市戶外廣告設(shè)置管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，未履行相關(guān)法定報批程序。武漢地鐵集團據(jù)此認定此次招標(biāo)結(jié)果無效。《長江日報》報道，5月5日，武漢地鐵廣告招標(biāo)涉案人鄧宏武受賄30萬被批捕。2023/2/2《招標(biāo)投標(biāo)法》沒有對招標(biāo)的概念進行界定。但立法者、學(xué)界普遍認為招標(biāo)應(yīng)當(dāng)是一種采購方式。1999年《招標(biāo)投標(biāo)法》頒布后，全國人大法工委、原國家計委（現(xiàn)國家發(fā)改委，是招標(biāo)投標(biāo)的指導(dǎo)、協(xié)調(diào)部門）等編寫的幾本釋義、問答的書，均認為招標(biāo)是一種采購方式。國際上使用的招標(biāo)概念也均是在采購中：如世界各國的招標(biāo)程序均是規(guī)定在政府采購法中的，對我國招標(biāo)采購制度產(chǎn)生重要影響的世界銀行、亞洲開發(fā)銀行銀行的招標(biāo)程序也是規(guī)定在采購指南中的。2023/2/22009年9月29日，國務(wù)院法制辦公室發(fā)布的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例（征求意見稿）》第2條規(guī)定：“[適用范圍]招標(biāo)投標(biāo)法第二條所稱的招標(biāo)投標(biāo)活動，是指采用招標(biāo)方式采購工程、貨物和服務(wù)的活動?！钡?011年12月20日正式發(fā)布的《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》中，這一條被刪除。將招標(biāo)限于一種采購方式?jīng)]有被《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》明確，是因為有些上位法已經(jīng)確認招標(biāo)不僅限于采購。2023/2/22023/2/2（四）關(guān)于招標(biāo)范圍第三條依法必須進行招標(biāo)的工程建設(shè)項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展改革部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)后公布施行。原征求意見稿第四條：“依法必須進行招標(biāo)的工程建設(shè)項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展改革部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂并根據(jù)實際需要進行調(diào)整，報國務(wù)院批準(zhǔn)后執(zhí)行。省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實際情況，可以規(guī)定本行政區(qū)域內(nèi)必須進行招標(biāo)的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，但不得縮小國務(wù)院確定的必須進行招標(biāo)的范圍，不得提高國務(wù)院確定的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，也不得授權(quán)下級人民政府自行確定必須進行招標(biāo)的范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)?！?023/2/2（五）關(guān)于招標(biāo)方式的選擇誰有權(quán)決定？第七條按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行項目審批、核準(zhǔn)手續(xù)的依法必須進行招標(biāo)的項目，其招標(biāo)范圍、招標(biāo)方式、招標(biāo)組織形式應(yīng)當(dāng)報項目審批、核準(zhǔn)部門審批、核準(zhǔn)。項目審批、核準(zhǔn)部門應(yīng)當(dāng)及時將審批、核準(zhǔn)確定的招標(biāo)范圍、招標(biāo)方式、招標(biāo)組織形式通報有關(guān)行政監(jiān)督部門。2023/2/2國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標(biāo)的項目第八條國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標(biāo)的項目，應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)；但有下列情形之一的，可以邀請招標(biāo)：

（一）技術(shù)復(fù)雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標(biāo)人可供選擇；

（二）采用公開招標(biāo)方式的費用占項目合同金額的比例過大。

有前款第二項所列情形，屬于本條例第七條規(guī)定的項目，由項目審批、核準(zhǔn)部門在審批、核準(zhǔn)項目時作出認定；其他項目由招標(biāo)人申請有關(guān)行政監(jiān)督部門作出認定。2023/2/2可以不進行招標(biāo)的情形第九條除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標(biāo)：

（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)；

（二）采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；

（三）已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；

（四）需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求；

（五）國家規(guī)定的其他特殊情形。

招標(biāo)人為適用前款規(guī)定弄虛作假的，屬于招標(biāo)投標(biāo)法第四條規(guī)定的規(guī)避招標(biāo)。2023/2/22023/2/2（六）資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件的發(fā)售第十六條招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照資格預(yù)審公告、招標(biāo)公告或者投標(biāo)邀請書規(guī)定的時間、地點發(fā)售資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件。資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件的發(fā)售期不得少于5日。

招標(biāo)人發(fā)售資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件收取的費用應(yīng)當(dāng)限于補償印刷、郵寄的成本支出，不得以營利為目的。如果終止招標(biāo)第三十一條招標(biāo)人終止招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)及時發(fā)布公告，或者以書面形式通知被邀請的或者已經(jīng)獲取資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人。已經(jīng)發(fā)售資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件或者已經(jīng)收取投標(biāo)保證金的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)及時退還所收取的資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件的費用，以及所收取的投標(biāo)保證金及銀行同期存款利息。2023/2/2（七）關(guān)于評標(biāo)委員會與招標(biāo)人的關(guān)系問題法定代理說咨詢說委托說無爭議的是：評標(biāo)委員會是為招標(biāo)人工作的。但評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)獨立開展工作，這是最大限度地維護招標(biāo)人的利益。2023/2/2評標(biāo)委員會成員應(yīng)當(dāng)客觀、公正地履行職務(wù)，遵守職業(yè)道德，對所提出的評審意見承擔(dān)個人責(zé)任。評標(biāo)委員會成員不得私下接觸投標(biāo)人，不得收受投標(biāo)人的財物或者其他好處。評標(biāo)委員會成員和參與評標(biāo)的有關(guān)工作人員不得透露對投標(biāo)文件的評審和比較，中標(biāo)候選人的推薦情況以及與評標(biāo)有關(guān)的其他情況。2023/2/2獨立評標(biāo)要求正確理解評標(biāo)委員會與招標(biāo)人的關(guān)系。招標(biāo)投標(biāo)法的要求：任何單位和個人不得非法干預(yù)、影響評標(biāo)的過程和結(jié)果。應(yīng)當(dāng)包括兩個方面：獨立于招標(biāo)人和其他組織、個人；相互獨立。從體操改分丑聞看獨立評標(biāo)從體操改分丑聞中的技術(shù)監(jiān)督責(zé)任問題國際體操聯(lián)合會又在官方網(wǎng)站宣布，中國裁判員邵斌在執(zhí)法廣州亞運會男子自由體操比賽時，違規(guī)修改中國選手張成龍的比分，為張成龍在該項目上獲得并列第一的成績創(chuàng)造了有利形勢。根據(jù)國際體操聯(lián)合會公布的信息：在去年的廣州亞運會上，擔(dān)任自由體操決賽D組裁判的邵斌，在中國選手張成龍的自由體操完成分被公示前，沒有通報完成分裁判和高級裁判組，就修改了完成分。這個修改行為使得張成龍明顯受益，張成龍最終與韓國選手金洙眠并列第一。從上面的描述看，我認為邵斌修改的是自己打完的分。在由類似委員會這樣的集體給分制度中，各個委員的獨立打分是非常重要的。而我國的此類制度設(shè)計中，對各個委員的獨立給分制度不夠重視。在我經(jīng)常參加的評標(biāo)委員會、評審委員會、答辯委員會中，經(jīng)常是在打分前，委員會進行討論，當(dāng)然，這種討論往往會有一個主導(dǎo)者，這個主導(dǎo)者自然會引導(dǎo)委員會朝他指定的目標(biāo)打分。評標(biāo)結(jié)束后，評標(biāo)委員會委員是否有權(quán)修改自己的給分？目前，只有商務(wù)部的《進一步規(guī)范機電產(chǎn)品國際招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)規(guī)定》（商產(chǎn)發(fā)[2007]395號）第16條規(guī)定,“對采用綜合評價法評標(biāo)的項目，在綜合分數(shù)計算匯總后重新打分的”，當(dāng)次評標(biāo)結(jié)果無效。目前，工程招投標(biāo)、政府采購中均無此類規(guī)定。我是很贊成此類規(guī)定的。如果允許某個評委在綜合分數(shù)計算匯總后重新打分，他的分數(shù)將成為決定性的，就像邵斌修改給張成龍的打分。另外，這種修改也可能是受了某種影響，破壞了獨立打分原則。在本次體操改分丑聞中的影響，是邵斌為了讓中國人多得一個冠軍，在招標(biāo)評標(biāo)中，則很可能是受領(lǐng)導(dǎo)、資深專家的影響，為了某個有關(guān)系的單位中標(biāo)。實際上，在所有的集體打分的制度中，每個委員獨立打分都是十分重要的。中國體操隊總教頭黃玉斌甚至高調(diào)力挺邵斌：“我就跟邵斌說，你要挺直腰桿，你是正義者?！钡谝唬S玉斌說：“兩套動作，我們張成龍不論從難度還是完成情況都高于韓國選手。當(dāng)時很多裁判打出了誤判，但我們裁判是公正的，冒著被處罰的危險把錯誤扭轉(zhuǎn)過來，進行了變動，如果不變動，我們中國的張成龍在誤判當(dāng)中拿到第二，這個冤又向誰訴？難道讓韓國選手拿了的話就公正了嗎？不要以為多數(shù)裁判打出的分數(shù)就是真理?！斌w操比賽，裁判打分是有很強的主觀性的，見仁見智，教練員說自己的弟子表現(xiàn)好也正常。但現(xiàn)在國際體聯(lián)沒有說邵斌打得分高，而是針對邵斌的改分行為，即邵斌已經(jīng)打出了一個較低的分，但看到中國選手低于韓國選手，又改為高分。我判斷，如果中國選手與韓國選手差的較大，邵斌改自己的分無法幫助中國選手得金牌，邵斌也不會改分了。如果問黃玉斌：邵斌的兩次打分，哪個更客觀，黃玉斌會如何作答？我想，答案是非常明確的。如果邵斌一開始就打了個高分，就沒有現(xiàn)在的丑聞了。第二，黃玉斌的矛頭還對準(zhǔn)了當(dāng)場的技術(shù)代表斯托伊卡。質(zhì)問：“出現(xiàn)不公的話，你就有權(quán)利去制止或者按規(guī)則對他進行判罰，當(dāng)場給他一個處罰，或者取消執(zhí)法資格都可以，但你為什么沒做，你該承擔(dān)什么責(zé)任呢？第二，出現(xiàn)改分問題，你為什么在分數(shù)出來之后解鎖（技術(shù)代表的電腦存在這樣一個功能，解鎖之后分數(shù)才能被公布，解鎖意味著認可得分）并且認可？當(dāng)然你可以說，你疏忽了，可是之后在成績單上你為什么簽字？如果你不簽字，這還不能算數(shù)，不能頒獎?？赡銥槭裁从趾炞郑慨?dāng)時沒做，回過頭來要告我們，這又有什么問題？”我的看法，斯托伊卡當(dāng)時的處理確實有問題，但這不是給邵斌開脫的理由。監(jiān)督者的責(zé)任不能成為違法、違規(guī)者解脫的理由，這是另外一個較長的話題。且以這樣的理由開脫，就有點耍無賴了，就像賣假藥的人說，誰讓你監(jiān)督部門沒有發(fā)現(xiàn)，或者發(fā)現(xiàn)了沒有管（或者沒有管到位），所以，我沒有責(zé)任。2023/2/212號令的規(guī)定：第十二條有下列情形之一的，不得擔(dān)任評標(biāo)委員會成員：（一）投標(biāo)人或者投標(biāo)人主要負責(zé)人的近親屬；（二）項目主管部門或者行政監(jiān)督部門的人員；（三）與投標(biāo)人有經(jīng)濟利益關(guān)系，可能影響對投標(biāo)公正評審的；（四）曾因在招標(biāo)、評標(biāo)以及其他與招標(biāo)投標(biāo)有關(guān)活動中從事違法行為而受過行政處罰或刑事處罰的。評標(biāo)委員會成員有前款規(guī)定情形之一的，應(yīng)當(dāng)主動提出回避。2023/2/2評標(biāo)依據(jù)問題招標(biāo)投標(biāo)法：評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件確定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，對投標(biāo)文件進行評審和比較；設(shè)有標(biāo)底的，應(yīng)當(dāng)參考標(biāo)底。評標(biāo)委員會完成評標(biāo)后，應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人提出書面評標(biāo)報告，并推薦合格的中標(biāo)候選人。如果出現(xiàn)對評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法有不同理解如何處理？（八）關(guān)于招標(biāo)項目劃分標(biāo)段第二十四條招標(biāo)人對招標(biāo)項目劃分標(biāo)段的，應(yīng)當(dāng)遵守招標(biāo)投標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定，不得利用劃分標(biāo)段限制或者排斥潛在投標(biāo)人。依法必須進行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人不得利用劃分標(biāo)段規(guī)避招標(biāo)。2023/2/2（九）關(guān)于成本和最低報價27條：招標(biāo)人設(shè)有最高投標(biāo)限價的，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中明確最高投標(biāo)限價或者最高投標(biāo)限價的計算方法。招標(biāo)人不得規(guī)定最低投標(biāo)限價。2023/2/2關(guān)于成本第五十一條有下列情形之一的，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)否決其投標(biāo)：

（五）投標(biāo)報價低于成本或者高于招標(biāo)文件設(shè)定的最高投標(biāo)限價；2023/2/22023/2/2關(guān)于成本問題朱樹英的《第九屆21世紀中國建筑企業(yè)家論壇回放依現(xiàn)有法律規(guī)定應(yīng)廢止建設(shè)工程最低價中標(biāo)》（《建造時報》2009.10.26），孫賢程的兩篇文章《60余家特企老總呼吁“叫?！弊畹蛢r中標(biāo)》（《建造時報》2009.12.7）和《直面最低價中標(biāo)七大問題》（《建造時報》2009.12.3）。2023/2/2反對低價的觀點朱樹英律師，在演講中主要提了三個問題：（1）最近國內(nèi)兩次重大工程事故與最低價中標(biāo)的關(guān)系，認為上海閔行蓮花河畔倒樓事故和杭州地鐵一號線湘湖站跨塌事故，可以確認最低價中標(biāo)就是事故發(fā)生深層次的原因；（2）最低價中標(biāo)的由來以及相關(guān)的法律問題，認為這里說的最低價中標(biāo)指的是我國法律規(guī)定的低于成本的報價，我國目前法律的規(guī)定恰恰是禁止低于成本價即最低價中標(biāo)；（3）政府加強監(jiān)管，推進立法修改，切實預(yù)防最低價中標(biāo)?！吨泵孀畹蛢r中標(biāo)七大問題》則提出：問題一：簡單、絕對的最低價中標(biāo)違反立法宗旨；問題二：低于成本價競爭是違法行為；問題三：法規(guī)應(yīng)該定義什么是“低于成本”；問題四：低成本競爭對行業(yè)發(fā)展負面影響巨大；問題五：低價中標(biāo)導(dǎo)致安全質(zhì)量事故頻發(fā)；問題六：低價中標(biāo)導(dǎo)致市場的混亂和市場誠信度；問題七：低價中標(biāo)導(dǎo)致實際上沒有節(jié)約投資。2023/2/2“最低價中標(biāo)”的含義立法和相關(guān)的部門規(guī)章沒有規(guī)定“最低價中標(biāo)”。《招標(biāo)投標(biāo)法》第41條規(guī)定：“中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一：（1）能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項綜合評價標(biāo)準(zhǔn)；（2）能夠滿足招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標(biāo)價格最低；但是投標(biāo)價格低于成本的除外。”國家計委、國家經(jīng)貿(mào)委、建設(shè)部、鐵道部、交通部、信息產(chǎn)業(yè)部、水利部聯(lián)合發(fā)布的《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》（這是工程招標(biāo)評標(biāo)主要的依據(jù)）規(guī)定的是“經(jīng)評審的最低投標(biāo)價法”，建設(shè)部發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》也規(guī)定的是“經(jīng)評審的最低投標(biāo)價法”，商務(wù)部規(guī)定的《機電產(chǎn)品國際招標(biāo)項目評標(biāo)方法》規(guī)定的是“最低評標(biāo)價法”，財政部發(fā)布的《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》規(guī)定的也是“最低評標(biāo)價法”。如果把“最低價中標(biāo)”理解為“最低價中標(biāo)指的是我國法律規(guī)定的低于成本的報價”，確實是違反法律的，沒有哪個規(guī)定，認為招標(biāo)應(yīng)當(dāng)采取這一評標(biāo)方法，我也不相信有哪個招標(biāo)人會規(guī)定這樣的招標(biāo)方法，如果有，也是如何打擊的問題，不需要從制度上去“廢止”，因為從來就沒有這樣的制度。因此，我只能理解上述幾篇文章說的“最低價中標(biāo)”指的是“經(jīng)評審的最低投標(biāo)價法”和“最低評標(biāo)價法”。也只有這樣的評標(biāo)方法才是國際慣例。2023/2/2其次，關(guān)于投標(biāo)人的成本問題以我參加相關(guān)的立法和討論的經(jīng)歷，我不認為國家和有關(guān)部門不想規(guī)定成本，而是沒有界定成本的有效方法。需要說明的是，朱律師在演講中說的“在法律已作合理低價中標(biāo)強制性規(guī)定的同時，法律沒有規(guī)定什么是低于成本的報價？什么是成本？低于成本的報價到底是指低于企業(yè)的成本，還是低于行業(yè)的平均成本的報價？”不符合實際情況，《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》已經(jīng)規(guī)定，成本是指企業(yè)個別成本。2023/2/2這樣規(guī)定合理這樣的規(guī)定是合理的，如果是行業(yè)的平均成本，對于市場經(jīng)濟而言是不可思議的。因為，在市場經(jīng)濟條件下，先進的企業(yè)，正是通過其率先采用先進的技術(shù)和嚴格的管理，使自己的成本低于行業(yè)的平均成本，不斷降低商品價格，來獲取較高的市場占有率，進而淘汰落后的企業(yè)。也正因為有這樣的市場機制，才能使我們使用的手機，在短短的十年間，從幾萬快錢降到幾百快錢。一旦明確投標(biāo)人的成本是個別成本，帶來的巨大問題是，政府部門或者招標(biāo)人規(guī)定一個價格底線，認定低于這個價格就是低于成本，顯然就不合理了。因為恰恰是率先采用先進的技術(shù)和嚴格的管理的企業(yè)（這是市場應(yīng)當(dāng)鼓勵的企業(yè)），其成本可能是低于這個底線的。所以，現(xiàn)在的問題，是能否提出一個界定成本的有效方法。2023/2/2第三，如何看待“經(jīng)評審的最低投標(biāo)價法”和“最低評標(biāo)價法”招標(biāo)下的惡性價格競爭首先，如果工程質(zhì)量和工期能夠得到保障，低價一定是招標(biāo)人愿意訂立的價格。當(dāng)然，低于成本違法，這是毫無疑問的。但審查成本不是招標(biāo)人的義務(wù)，而是權(quán)利。為什么不是義務(wù)，我們可以有個非常簡單的例子，消費者去購買商品時是否有評估成本的義務(wù)？答案當(dāng)然是否定的。2023/2/2如何處理我也不認為低于成本報價的投標(biāo)人可以成為主張?zhí)岣吆贤瑑r格的原告，因為依照《反不正當(dāng)競爭法》的理論,低于成本的報價,報價者是這一不正當(dāng)行為的獲益方,而《民事訴訟法》的基本原則是獲益方,尤其是不法獲益方不應(yīng)當(dāng)成為民事訴訟的原告。但是，我也承認，“經(jīng)評審的最低投標(biāo)價法”和“最低評標(biāo)價法”招標(biāo)下的惡性價格競爭，在實踐中帶來了諸多問題。這些問題，歸根到底是由于投標(biāo)人的不誠信引起的，因為投標(biāo)人在報低價的同時，是承諾按照要求履行合同的。而我國現(xiàn)有法律體制對這種不誠信缺乏有效的制約機制。案例：南京天價路牌采購的法律分析（實際是按照工程招標(biāo)）（一）采購過程及爭議介紹為了以更好的城市形象迎接２０１４年青奧會，南京擬花上億元更換３萬余塊新路名牌，平均一塊路牌花費３０００元。到2011年7月，進行了小范圍的試點，３２７塊路名牌共花費９７．８萬元，平均價格為2792元，利潤為81.9元。南京市道路路名牌歸屬城管局市政設(shè)施養(yǎng)護處。2023/2/2這起被網(wǎng)民稱為“天價路牌”的事件曝光后，引發(fā)社會各界廣泛關(guān)注，網(wǎng)民普遍對高額造價感到吃驚外，部分市民還對在800米設(shè)置10個路牌的“奢侈”行為表示不理解。但南京市城管局市政設(shè)施綜合養(yǎng)護處處長奚暉向新華社記者表示，更換路名牌是嚴格按照國家頒布的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)進行的，首批３２７塊路名牌的試點也進行了充分的招投標(biāo)，已是最大可能地壓低成本，不存在“天價”的問題，更不會有腐敗。蔡玉高，凌軍輝：《一個路牌3000元？！——南京“天價路牌”事件調(diào)查》，新華網(wǎng)2011年08月02日，/local/2011-08/02/c_121758612.htm2023/2/2（二）涉及兩法關(guān)系這兩部法都是規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動的基本法律。2023/2/21.《政府采購法》與《招標(biāo)投標(biāo)法》的區(qū)別目前兩法的實然情況：第一，規(guī)范的主體不同第二，規(guī)范的行為不同第三，強調(diào)的法律責(zé)任不同第一，規(guī)范的主體不同《政府采購法》規(guī)范的主體是各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織?！墩少彿ā芬?guī)范的主體主要是政府機關(guān)，如果事業(yè)單位和團體組織使用財政性資金則也應(yīng)受該法規(guī)范。而《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)范的主體則無限制，任何主體在進行貨物、工程、服務(wù)采購時都可以采用招標(biāo)投標(biāo)的方式。依照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，“招標(biāo)人是依照本法規(guī)定提出招標(biāo)項目、進行招標(biāo)的法人或者其他組織。”第二，規(guī)范的行為不同（1）行為的性質(zhì)不同關(guān)于招標(biāo)的概念，是從民事行為的角度考察的；政府采購則有行使行政權(quán)力的方面，關(guān)于政府采購合同。（2）行為的范圍不同《政府采購法》只規(guī)范國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織使用財政性資金的采購行為；而《招標(biāo)投標(biāo)法》則規(guī)范所有的招標(biāo)投標(biāo)行為，包括政府的招標(biāo)采購行為，也包括投標(biāo)的銷售行為。《政府采購法》規(guī)范的采購行為，也包括采取其他的采購方式，如詢價采購、競爭性談判采購、單一來源采購等。（3）行為的運行過程不同招標(biāo)行為的起點是發(fā)出招標(biāo)公告（或者投標(biāo)邀請書），通過投標(biāo)、評標(biāo)和中標(biāo)，授予合同標(biāo)志著中標(biāo)過程的結(jié)束。而政府采購行為從管理采購計劃開始，通過規(guī)范采購計劃的審批，合同條件的審查，采購方式的確定和采購程序的操作，簽署合同，履行合同，最終到采購結(jié)果的審查。第三，強調(diào)的法律責(zé)任不同：行政、民事政府采購應(yīng)當(dāng)包括工程《政府采購法》的規(guī)定：第2條：本法所稱政府采購，是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。本法所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。工程應(yīng)當(dāng)包括在政府采購中：第一，雖然大多數(shù)國家并不存在并行的《政府采購法》與《招標(biāo)投標(biāo)法》，但我國采取了兩法并立的立法模式，并不能導(dǎo)致兩法內(nèi)容的互相排斥，否則，貨物和服務(wù)的采購在《政府采購法》中進行調(diào)整也會存在問題；第二，是否納入政府采購的范圍關(guān)鍵要看資金的來源而不是采購的對象；第三，在實踐中，政府采購資金的支出中，工程款所占的比重相當(dāng)高，如果將工程排除在政府采購范圍之外，將使政府采購制度的意義大為降低。2.我國兩法并存理由之否定第一，我國這樣的規(guī)定在邏輯上存在嚴重的問題：權(quán)利沖突；《招標(biāo)投標(biāo)法》第2條與《政府采購法》第4條的沖突。第二，招標(biāo)投標(biāo)能否保證項目質(zhì)量？第一條為了規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動，保護國家利益、社會公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量，制定本法。第三，加入WTO的《GPA》問題目前推動這一趨勢的還有我國加入WTO《政府采購協(xié)議》（AgreementGovernmentProcurement-GPA）談判的壓力。《政府采購協(xié)議》是WTO的諸邊貿(mào)易協(xié)議（AlurilateralTradeAgreements）之一，于1996年1月1日正式生效實施，僅對簽字成員國有約束力，許多發(fā)達國家先后簽署了協(xié)議。我國兩法發(fā)展趨勢方案一，廢除《招標(biāo)投標(biāo)法》，將《招標(biāo)投標(biāo)法》的主要內(nèi)容作為《政府采購法》的組成部分；方案二，將《招標(biāo)投標(biāo)法》作為《政府采購法》的特別法處理，但《招標(biāo)投標(biāo)法》的調(diào)整范圍僅限于財政性投資項目的招標(biāo)投標(biāo)。（三）招標(biāo)時的質(zhì)量問題奚暉解釋說：“我們在招標(biāo)中只能提要求，但不指定品牌。中標(biāo)商提供的產(chǎn)品質(zhì)量還是比較高的，因此價格也比較高?！睆倪@一解釋看,招標(biāo)時，招標(biāo)文件并沒用規(guī)定剛性的質(zhì)量要求，甚至沒用提出具體的質(zhì)量要求，因為只有這樣才會出現(xiàn)“產(chǎn)品質(zhì)量還是比較高的，因此價格也比較高”的結(jié)果。2023/2/2招標(biāo)采購必須有明確的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)在政府采購中，對包括貨物、工程和服務(wù)在內(nèi)的政府采購對象的特定要求可以籠統(tǒng)地稱為技術(shù)規(guī)格要求。廣義上講，技術(shù)規(guī)格旨在說明擬購產(chǎn)品或服務(wù)的特征，諸如質(zhì)量、性能、體積、符號、術(shù)語、包裝、標(biāo)志及標(biāo)簽、生產(chǎn)工藝與方法以及與采購實體規(guī)定的合格評定程序有關(guān)的要求，其中，最重要的技術(shù)規(guī)格是對質(zhì)量的要求。對不同的采購對象可以從多個不同的方面來進行描述。2023/2/2“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)項目的特點和需要編制招標(biāo)文件，招標(biāo)文件應(yīng)載明招標(biāo)項目中每個標(biāo)段或標(biāo)包的各項使用要求、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)參數(shù)等各項技術(shù)要求”。在招標(biāo)文件中，不提出質(zhì)量要求是不能想象的。袁柄玉主編：《招標(biāo)采購法律法規(guī)與政策》，中國計劃出版社2009年版，第49頁。2023/2/2如果采購人或者代理機構(gòu)確實不知道應(yīng)該采購什么樣質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的對象，應(yīng)該通過咨詢專業(yè)人士或者機構(gòu)，明確采購的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。也可以采用兩階段招標(biāo)程序，先確定技術(shù)規(guī)格，《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》第31條規(guī)定的方法可以參考：2023/2/22023/2/2“對無法精確擬定其技術(shù)規(guī)格的貨物，招標(biāo)人可以采用兩階段招標(biāo)程序。在第一階段，招標(biāo)人可以首先要求潛在投標(biāo)人提交技術(shù)建議，詳細闡明貨物的技術(shù)規(guī)格、質(zhì)量和其它特性。招標(biāo)人可以與投標(biāo)人就其建議的內(nèi)容進行協(xié)商和討論，達成一個統(tǒng)一的技術(shù)規(guī)格后編制招標(biāo)文件。在第二階段，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向第一階段提交了技術(shù)建議的投標(biāo)人提供包含統(tǒng)一技術(shù)規(guī)格的正式招標(biāo)文件，投標(biāo)人根據(jù)正式招標(biāo)文件的要求提交包括價格在內(nèi)的最后投標(biāo)文件?！闭袠?biāo)采購的質(zhì)量要求應(yīng)當(dāng)是剛性的值得討論的問題是，采購時能否規(guī)定最低的質(zhì)量要求，在評標(biāo)時鼓勵投標(biāo)人在這個最低要求之上提高質(zhì)量要求？筆者的觀點是否定的。這種鼓勵投標(biāo)人提高質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的具體操作方法是：在采用最低評標(biāo)價法時，對投標(biāo)人提高的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)扣減評標(biāo)價；在采用綜合評分法時，對投標(biāo)人提高的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)加分。于是，就有可能出現(xiàn)“產(chǎn)品質(zhì)量還是比較高的，因此價格也比較高”的結(jié)果。2023/2/2在使用財政性資金的采購中，應(yīng)當(dāng)盡量節(jié)約資金，質(zhì)量、功能等應(yīng)當(dāng)以夠用為原則。中央財經(jīng)大學(xué)徐煥東教授曾撰文指出：“在政府采購事業(yè)中，最大的節(jié)約就是符合必要功能要求；最大的浪費是偏離了“必要功能”這個重心，采購了“多余功能”和“不必要功能””。徐煥東：《忽視功能是最大浪費》，《中國財經(jīng)報》2005年9月7日第3版。2023/2/22023/2/2筆者非常贊成這一觀點。如，政府采購汽車時，能否提出最低要求，然后鼓勵供應(yīng)商提高標(biāo)準(zhǔn)呢？答案當(dāng)然是否定的，否則就屬于超標(biāo)采購了。有的人可能會認為汽車是一個特例，對于其他的采購、尤其是工程采購，應(yīng)當(dāng)鼓勵提高質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。其實，在質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)方面的要求上，汽車代表了政府采購中一種普遍的要求。即使是工程采購，也不應(yīng)該鼓勵提高標(biāo)準(zhǔn)。著名經(jīng)濟學(xué)家茅于軾曾經(jīng)發(fā)表過如下觀點：“廉租房應(yīng)該是沒有廁所的，只有公共廁所，這樣的房子有錢人才不喜歡。”張志超，劉敬：《茅于軾：廉租房不設(shè)廁所可防富人購買》，中國地產(chǎn)網(wǎng)，/Specialreport/view/36681.htm2023/2/2這一觀點受到了網(wǎng)民的強烈抨擊。其實，這一觀點確實符合政府采購的基本理念，因為中國目前有很多人連“膠囊公寓”都租不起，北京的“膠囊公寓”每間面積不到兩平方米，當(dāng)然不可能有廁所。在這樣的情況下，政府顯然首先應(yīng)當(dāng)解決希望住進“膠囊公寓”人群的住房問題，此時，提高建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)就意味著減少房屋的建設(shè)量。而在大量無房可住的公民面前，政府應(yīng)該最大限度地解決低要求的住房問題，提高建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)就意味著要減少解決住房的數(shù)量。中國新聞網(wǎng)：《組圖：“膠囊公寓”現(xiàn)身北京面積不到兩平米》，2010年04月02日，/a/20100402/000364.htm按照《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》的規(guī)定，有性價比法這一評標(biāo)方法。按照這一方法評標(biāo)，有可能出現(xiàn)“產(chǎn)品質(zhì)量還是比較高的，因此價格也比較高”的結(jié)果。2023/2/22023/2/2但需要說明的是，在《招標(biāo)投標(biāo)法》這一體系下，以及除財政部外的其他部委的規(guī)定中，并沒有這一評標(biāo)方法。筆者對這一評標(biāo)方法是持批評態(tài)度的。因為這一評標(biāo)方法使用的前提是性能（質(zhì)量）要求是不明確的，至少是不剛性的。如前所述，這是不符合招標(biāo)制度的基本要求的。舉個極端的例子，當(dāng)采購人準(zhǔn)備去買一輛汽車時，他可能買回一輛夏利，也可能買回一輛寶馬，因為夏利和寶馬的性價比可能是相近的。這樣的結(jié)果對于花納稅人的錢的采購活動，是十分荒唐的。即使是世界首富去買車，也不可能出現(xiàn)這樣的結(jié)果。需要說明的是，在國務(wù)院法制辦公布的《政府采購法實施條例（征求意見稿）》中，已經(jīng)刪除了這一評標(biāo)方法。（四）關(guān)于最終結(jié)算價的問題

有關(guān)招投標(biāo)的法律文件大多側(cè)重工程建設(shè)（包括）領(lǐng)域，除了原國家計委2000年發(fā)布的《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》外，各地政府也對工程建招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)進行了細化。但對于金額較大的服務(wù)采購招標(biāo)，目前缺乏法律法規(guī)或者相關(guān)文件。奚暉還解釋說：“因為是試點，在合同當(dāng)中做了一個額外的約定，要求有第三方審計，最終決算價以第三方審計為準(zhǔn)?！彼肮烙嬤€會有所下降”。寧成賢孔小平：《南京城管局稱花1億換路牌系誤讀尚未做出預(yù)算》，2011年8月1日，揚子晚報網(wǎng)，/news/ms/201108/t20110801_821297.html2023/2/22012年《上海市審計條例》第13條（建設(shè)項目審計）第3款規(guī)定：“政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項目，按照國家和本市規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)審計機關(guān)審計的，建設(shè)單位或者代建單位應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件以及與施工單位簽訂的合同中明確以審計結(jié)果作為工程竣工結(jié)算的依據(jù)。審計機關(guān)的審計涉及工程價款的，以招標(biāo)投標(biāo)文件和合同關(guān)于工程價款及調(diào)整的約定作為審計的基礎(chǔ)?！?012年《北京市審計條例》第二十三條政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項目，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)與承接項目的單位或者個人在合同中約定，建設(shè)項目納入審計項目計劃的，雙方應(yīng)當(dāng)配合、接受審計，審計結(jié)論作為雙方工程結(jié)算的依據(jù)；依法進行招標(biāo)的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中載明上述內(nèi)容。最高人民法院司法解釋最高人民法院在2001年4月2日以（2001）民一他字第2號函答復(fù)河南省高級人民法院《關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當(dāng)事人已確定的工程價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何運用法律問題的電話答復(fù)意見》，其中指出：“審計是國家對建設(shè)單位的一種行政監(jiān)督，不影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力。建設(shè)工程承包合同案件應(yīng)以當(dāng)事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)。”2023/2/2按照這樣的解釋，雖然有投標(biāo)報價，也就是目前訂立的合同價，但將來結(jié)算時并不依據(jù)投標(biāo)報價。按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，雙方應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同，當(dāng)然也要按照合同訂立的價格進行結(jié)算和決算。否則，按照招標(biāo)投標(biāo)確定的合同價沒有任何意義。2023/2/2首先，這對其他投標(biāo)人是一種不公平。如果投標(biāo)人知道其報價最終與結(jié)算、決算無關(guān)，肯定會按照最能夠中標(biāo)的條件報價，根本不必考慮自己的成本。如果這樣，價格在本次招標(biāo)中就成為沒有任何意義的內(nèi)容，這在招標(biāo)中是不可想象的，因為已經(jīng)沒有必要進行報價了。其次，如果投標(biāo)報價沒有約束力了，將來的決算價既存在下降的可能，也存在上升的可能。但有一點是肯定的，中標(biāo)人將肯定盈利，不會虧損。在建設(shè)工程合同管理理論中，能夠確保承包商不虧的合同被稱為成本加酬金合同，這類合同只適用于風(fēng)險特別大、特別緊急的項目，如搶險救災(zāi)項目。2023/2/2審計的本質(zhì)是一種事后監(jiān)督。2023/2/2首先，這對其他投標(biāo)人是一種不公平。如果投標(biāo)人