第四章經(jīng)濟法

第4章經(jīng)濟組織法律制度

第1節(jié)公司法律制度

一、概述（一）公司概述1.公司的概念和特征公司是指依法成立、以營利為目的的企業(yè)法人?！吨腥A人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第2條及第3條規(guī)定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內(nèi)設立的有限責任公司和股份有限公司”?！肮臼瞧髽I(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務承擔責任。有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任?！蔽覈痉ㄋQ公司是指依照本法在中國境內(nèi)設立的有限責任公司和股份有限公司。公司具有下列法律特征：（1）公司是依法登記成立的經(jīng)濟組織所謂依法設立包含兩層含義：一是依照法律規(guī)定的條件設立；二是依照法律規(guī)定的程序辦理。作為法人種類之一的公司必須依照公司法規(guī)定的條件和程序設立，方能取得合法的主體資格。公司登記屬于商事登記的范疇，就商事登記而言，現(xiàn)代各國的商事登記法可分為強制登記與任意登記兩種立法例。當今世界大多數(shù)國家采取強制登記主義。我國也實行公司登記強制主義。我國公司法第6條規(guī)定，設立公司，應當依法向公司登記機關申請設立登記。符合本法規(guī)定的設立條件的，由公司登記機關分別登記為有限責任公司或者股份有限公司；不符合本法規(guī)定的設立條件的，不得登記為有限責任公司或者股份有限公司。（2）獨立的法人資格公司具有獨立人格首先意味著公司設立后，就與股東的人格相分離，成為一個完全獨立的實體；也意味著公司能以自己的名義從事商事經(jīng)營活動，對外獨立承擔民事法律責任。（3）公司是以營利為目的的企業(yè)組織首先，公司必須從事特定的經(jīng)營活動，這種經(jīng)營活動具有連續(xù)性和固定性。其次，公司是以營利為目的而從事經(jīng)營活動的。公司具有營利性這一顯著特征，使它同以行政管理為目的的國家機關、不以營利為目的的事業(yè)單位相區(qū)分。（4）公司一般是由兩個以上股東組成的社團許多國家的立法曾經(jīng)規(guī)定，公司不僅是法人，而且是社團法人，由兩個以上的股東共同經(jīng)營?，F(xiàn)代，一些國家未將兩人以上股東作為公司的必備條件，允許一人公司存在。如最早承認一人公司的列支敦士登在1925年頒布的《關于自然人和公司的法律》中，將有限責任原則由團體法引入個人法。《公司法》規(guī)定，國家、法人和自然人可以依法設立國有獨資公司等一人形式的公司，可見，我國立法上也是允許一人公司成立的。2.公司的種類公司可按不同標準分類，主要有以下幾種分類方法：（1）依股東責任的不同將公司分為無限公司、有限公司、兩合公司及股份公司無限公司：是指股東對公司債務負連帶無限清償責任的公司。有限公司：也叫有限責任公司。它是指股東或出資人就其出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部財產(chǎn)對公司債務負責，股東不直接對公司債務負責的公司。兩合公司：是指一個以上的無限責任股東和一個以上的有限責任股東組成的公司，即一部分股東就公司債務負無限責任，另一部分股東則僅負有限責任。股份公司：又稱為股份有限公司，是指把公司的全部資本劃分為等額股份，股東按其所認購的股份為限對公司承擔責任，公司以其全部資產(chǎn)對公司債務承擔責任的公司，股東對公司的債務不直接承擔責任。在我國，公司的形式只有有限責任公司和股份有限公司兩種。（2）依據(jù)公司信用為標準，可分為人合公司、資合公司和人資兩合公司人合公司。是指公司的信用以股東的個人信用為基礎，無限公司就屬于典型的人合公司。資合公司。是指公司的信用完全以公司的資產(chǎn)數(shù)額為基礎，股份有限公司就是典型的資合公司。人資兩合公司。是指公司信用以股東的個人信用和公司的資產(chǎn)數(shù)額為共同基礎，兩合公司就屬于人資兩合公司。（3）按公司的國別，可劃分為本國公司、外國公司和跨國公司按公司國籍的不同，可將公司分為本國公司、外國公司和跨國公司。本國公司是指一國按照本國公司法所規(guī)定的公司國籍標準，確定具有該國國籍的公司。外國公司是與本國公司相對應的概念，是指東道國（本國公司所在國）所確定的不具有東道國國籍，但可以在東道國從事商事活動的公司?？鐕?，也叫多國公司，是一種不同國籍的公司的聯(lián)合。它通過掌握股權、控制經(jīng)營權或合同的形式聯(lián)結起來并組成一個經(jīng)濟單位。它是指在某一個國家設立，在多個國家或地區(qū)開設分公司或子公司開展業(yè)務活動的國際性營利組織。由于跨國公司的活動涉及多個國家，故而被稱之為多國公司。確定本國公司與外國公司國籍有三種標準：(1）住所地主義。即以公司管理機構所在地或營業(yè)中心所在地確定公司國籍。（2）準據(jù)法主義。公司依據(jù)哪個國家有關公司的法律、法規(guī)成立，在哪國登記，即以該國籍作為公司的國籍。（3）股東國籍主義。以公司多數(shù)股東或以多數(shù)出資額股東的國籍為準來確定公司的國籍。我國批準登記設立的公司，無論外國資本占多少比例，均為我國公司。在我國批準登記設立的外資公司也是我國的法人。凡不在我國批準登記設立的公司均為外國公司。（4）按公司間控制關系和依附關系，可分為母公司、子公司母公司是指擁有其他公司一定比例的股份，能夠控制、支配其他公司的公司。子公司指一定比例以上的股份被另一公司擁有，并被該公司實際控制的公司。盡管母公司和子公司之間體現(xiàn)著控制和依附關系，但就法律地位而言，二者卻都具有獨立的法人資格，獨立地對外承擔財產(chǎn)責任。（5）按公司間的隸屬關系可分為總公司、分公司總公司又稱本公司，是指依法首先設立以管轄全部公司組織的總管理機構，并以此為中心支配公司的營業(yè)活動和資金的調(diào)度。分公司是總公司的分支機構或附屬機構，在法律上和經(jīng)濟上沒有獨立性，不具備法人資格，不是公司的形式。分公司作為總公司的分支機構，一是它沒有自己的公司名稱和公司章程，只能以總公司的名義進行活動，但可以在總公司的名稱之后加上“某某分公司”字樣；二是它沒有自己獨立的財產(chǎn)，其實際占有的財產(chǎn)或負債全部屬于總公司，并列入總公司的資產(chǎn)負債表中；三是它沒有自己的董事會，而只有業(yè)務管理人員。（6）以公司股票是否公開招募為標準，分封閉公司、開放公司按照公司資本籌集方式及出資轉讓方式的不同，可把公司分為封閉公司和開放公司，這也是英美法系國家對公司的基本分類。封閉公司（英國稱privatecompany，美國稱closedcorporation）或譯為少數(shù)人公司、不上市公司、私公司，是指資本全部由設立該公司的股東所擁有，不能對外發(fā)行股份，股東的出資證明份額不能在股票市場上自由流通的公司。此種公司類似于大陸法系國家中的有限公司。在英國，不上市公司不僅包括有限公司，而且包括無限公司。開放公司（美國稱Sharecorporation，英國稱publiccompany），亦稱上市公司、多數(shù)人公司、公公司，是指可以公開招股，股票可以在股票市場上公開進行交易的公司。（二）公司法概述1.公司法的概念、特征和淵源（1）公司法的概念公司法是規(guī)定公司的種類、設立、組織、經(jīng)營、解散等、調(diào)整公司在對內(nèi)、對外活動中所產(chǎn)生的社會關系的法律規(guī)范的總稱。公司法的概念有廣義和狹義之分。廣義的公司法亦稱實質(zhì)意義的公司法，泛指關于公司規(guī)定的所有法規(guī)，除單行的公司法規(guī)外，還包括民法、民事訴訟法、企業(yè)破產(chǎn)法、外資企業(yè)法等法律、法規(guī)中有關公司的規(guī)定；狹義的公司法亦稱形式意義上的公司法，指國家立法機關制定的專門規(guī)定公司問題并以“公司法”命名的單行法規(guī)。所講的公司法是廣義的公司法。公司法的調(diào)整對象即公司法所調(diào)整的社會關系主要包括以下幾個方面：（1）公司內(nèi)部的財產(chǎn)關系。（2）公司外部的財產(chǎn)關系。（3）公司內(nèi)部組織關系。（4）公司外部組織管理關系。（2）公司法的特征①公司法是制定法。無論大陸法系國家還是英美法系國家，都認為公司法是國家制定和頒布并以國家強制力保證實施的行為規(guī)則。②公司法主要是組織法，同時也是行為法。③公司法是任意法與強行法相結合的法律規(guī)范。④公司法是一種實體法與程序法相結合的法律規(guī)范。⑤公司法具有一定的國際性。2.公司法的基本原則（1）保護股東、公司和債權人合法權益的原則（2）股權平等原則。股權平等原則，意指公司在基于股東資格而發(fā)生的法律關系中，應按其持有的股份的性質(zhì)或數(shù)額實行平等待遇，同種性質(zhì)的股份應該享有同樣的權利、承擔同樣的義務，不能有所歧視和實行差別待遇。（3）有限責任原則。有限責任原則，是股東僅以其出資額為限對公司債務承擔責任，它是公司作為獨立的社團法人所具有的最為重要的法律特征。（4）利益均衡原則。利益均衡原則的內(nèi)容：一是公司的存在離不開股東的支撐，保護資本的自由流通和安全流通，促進公司制度健康發(fā)展，就必須保護股東的權利和利益。各國公司法中規(guī)定的股東派生訴訟制度、獨立董事和審計員制度以及重大信息披露制度，無不是在股東實質(zhì)性權利遭到削弱、董事會權利不斷膨脹這一新的歷史背景下強化股東權保護的新舉措。二是股東利益的實現(xiàn)及社會經(jīng)濟的快速發(fā)展均依賴于公司組織及其人格的健全。因而，確保公司這種商事組織能夠經(jīng)營自由、安全經(jīng)營以及盡可能迅速地擴大經(jīng)營規(guī)模便成為公司立法的另一基本指導思想?，F(xiàn)代公司法所奉行的“董事會中心主義”、“公司資本充足原則”以及普遍建立的公積金制度、股利分配制度、公司重整制度等都是確保公司財產(chǎn)獨立和人格健全，促進公司發(fā)展的重要措施。保護善意第三人利益、維護社會交易安全同樣是公司法的一項基本任務。公司法所確立的資本確定、資本維持、資本不變原則以及所推行的公司形態(tài)及設立條件法定主義、嚴格的公示制度等均是國家干預、保障社會利益的表現(xiàn)。除此之外，公司法還涉及大股東與中小股東、公司與職工等不同利益主體之間的利益協(xié)調(diào)和平衡。因此，公司法是利益協(xié)調(diào)的平衡器。（5）權利制衡原則。公司法在公司內(nèi)部治理方面強調(diào)權利的制約和平衡，權利制衡是調(diào)整公司內(nèi)部關系的重要原則。大陸法系國家大都將公司的決策、執(zhí)行、監(jiān)督等事務分設不同的部門來行使，以實現(xiàn)權利之間的制約和平衡。英美法系國家雖沒有設獨立的監(jiān)督機關，但在其公司執(zhí)行機關內(nèi)部仍設有執(zhí)行監(jiān)督職能的機構和人員，如外部董事或會計檢察或?qū)徲嫀煹?。我國公司法也體現(xiàn)了這一基本指導思想，明確了股東會、董事會、監(jiān)事會的權力配置及職責分工。二、公司法人資格（一）公司的名稱和住所1.公司的名稱（1）公司名稱的構成根據(jù)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》和《企業(yè)名稱登記管理實施辦法》的規(guī)定，公司名稱一般由下列四個部分依次組成：行政區(qū)劃、字號、行業(yè)和組織形式①行政區(qū)劃企業(yè)名稱應當冠以企業(yè)所在地省（包括自治區(qū)、直轄市）或者市（包括州）或者縣（包括市轄區(qū)）行政區(qū)域名稱?！镀髽I(yè)名稱登記管理實施辦法》第11條規(guī)定，企業(yè)名稱中的行政區(qū)劃是本企業(yè)所在地縣級以上行政區(qū)劃的名稱或地名。通常，根據(jù)公司登記機關的行政級別確定公司名稱中的行政區(qū)劃部分。②公司的字號字號又稱商號，是公司名稱中最具有區(qū)別性和最核心的部分，是公司等企業(yè)的特定標志和名稱，公司對其名稱依法享有專有使用權。經(jīng)過依法登記而取得的商號，受到法律的保護。在我國，字號是公司名稱中當事人可以自由選擇的唯一部分。字號必須由兩個以上文字組成。企業(yè)名稱可以使用自然人投資人的姓名作字號。③公司所從事的行業(yè)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第11條規(guī)定，企業(yè)應當根據(jù)其主管業(yè)務，依照國家行業(yè)分類標準劃分的類別，在企業(yè)名稱中標明所屬行業(yè)或者經(jīng)營特點。④公司的組織形式公司的組織形式即在公司名稱中標明“有限責任公司”或“股份有限公司”字樣。《公司法》第8條規(guī)定，依法設立的有限責任公司，必須在公司名稱中標明有限責任公司或者有限公司字樣。依法設立的股份有限公司，必須在公司名稱中標明股份有限公司或者股份公司的字樣。（2）禁止作為公司名稱的文字根據(jù)《企業(yè)名稱登記處管理規(guī)定》第9條的規(guī)定，公司名稱中不得含有下列內(nèi)容和文字：有損于國家或社會公共利益的；可能對公眾造成欺騙或誤解的；外國國家（地區(qū)）名稱、國際組織名稱；政黨名稱、黨政機關名稱、群眾組織名稱、社會團體名稱及部隊番號；漢語拼音字母（外文名稱中使用的除外）、數(shù)字；其他法律、行政法規(guī)禁止的。（3）公司名稱的核準與登記設立公司應當申請名稱預先核準。我國《公司登記管理條例》第17條規(guī)定了公司名稱的預先核準制度，即在設立公司時應當申請名稱的預先核準。法律、行政法規(guī)規(guī)定設立公司必須報經(jīng)審批或公司經(jīng)營范圍中，有法律、行政法規(guī)規(guī)定設立公司必須報經(jīng)審批的項目的，應當在報送審批前辦理名稱預先核準，并以公司登記處機關核準的公司名稱報送審批。預先核準的公司名稱的保留期為6個月。在保留期內(nèi)，任何人不得以預先核準的公司名稱從事經(jīng)營活動，也不得轉讓預先核準的公司名稱。（4）公司的名稱權我國《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第3條規(guī)定，企業(yè)名稱在企業(yè)申請登記時由企業(yè)名稱的主管機關核定，企業(yè)名稱經(jīng)核準登記后方可使用，在規(guī)定的范圍內(nèi)享有專用權。《公司登記管理條例》第11條也規(guī)定，經(jīng)公司登記機關核準登記的公司名稱受法律保護。因此，在我國，自公司登記之日起，公司對其名稱享有名稱權。公司有權使用、改變自己的名稱，有權排除他人的非法侵害。公司名稱權是公司人格權的主要內(nèi)容。2.公司的住所我國《公司法》第10條規(guī)定，公司的住所是指公司主要辦事機構所在地?！爸饕k事機構所在地”是指負責決定和處理公司事務的中心機構的所在地。公司可能有多個生產(chǎn)經(jīng)營場所，多個辦公地點，此時，在公司主要辦事機構，即管理中心所在地為公司的住所。公司只能有一個住所。（二）公司章程1.公司章程的含義公司章程是公司必須具備的、由發(fā)起人或者股東制定的、確定公司組織和活動的基本準則的書面文件。公司設立時必須制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事及公司高級管理人員具有約束力。因此，公司章程又被稱為公司的“根本法”或“公司憲法”。2.公司章程的內(nèi)容根據(jù)公司章程記載事項效力的不同，可以分為絕對必要記載事項、相對必要記載事項、任意記載事項。（1）絕對必要記載事項絕對必要記載事項是指法律規(guī)定的公司章程必須記載的事項。公司法中有關公司章程絕對必要記載事項的規(guī)定屬于強制性規(guī)范，公司章程的制定者必須遵守。如果公司章程中對其中一項絕對必要記載事項未記載或者記載違法，則整個章程無效，并進而導致公司設立的無效。（2）相對必要記載事項相對必要記載事項是指立法中列舉的、公司章程可以記載也可以不記載的事項。立法中有關公司章程相對必要記載事項的法律規(guī)范，屬于授權性規(guī)范。相對必要記載事項是否記載于公司章程，由公司章程的制定者確定。如果公司章程不記載，不影響整個公司章程的效力。（3）任意記載事項任意記載事項是指在立法列舉的絕對必要記載事項及相對必要記載之外，由公司章程制定者自行選擇決定載入公司章程的事項。（4）我國公司章程的內(nèi)容根據(jù)我國《公司法》第25條的規(guī)定，有限責任公司章程應當載明下列事項：公司的名稱和住所；公司經(jīng)營范圍；公司注冊資本；股東的姓名或者名稱；股東的出資方式、出資額和出資時間；公司的機構及其產(chǎn)生辦法、職權、議事規(guī)則；公司的法定代表人；股東會議認為需要規(guī)定的其他事項。《公司法》第81條規(guī)定，股份有限公司章程應當載明下列事項：公司名稱和住所；公司經(jīng)營范圍；公司設立方式；公司股份總數(shù)、每股金額和注冊資本；發(fā)起人的姓名或者名稱、認購的股份數(shù)、出資方式和出資時間；董事會的組成、職權和議事規(guī)則；公司法定代表人；監(jiān)事會的組成、職權和議事規(guī)則；公司利潤分配辦法；公司的解散事由與清算辦法；公司的通知和公告辦法；股東大會會議認為需要規(guī)定的其他事項。《公司法》第25條所列舉的前7項和第81條所列的前11項，都屬于公司章程的絕對必要記載事項。而第25條第（8）項和第81條第（12）項規(guī)定的股東大會會議認為需要規(guī)定的其他事項，屬于任意記載事項。此外，《公司法》許多條款的規(guī)定可以理解為公司章程的相對必要記載事項。如《公司法》第16條第1款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額?！?.公司章程的制定和修改（1）公司章程的制定根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，有限責任公司章程，在設立公司時由公司全體股東共同制定，并由全體股東在公司章程上簽名、蓋章。股份有限公司的章程，由全體發(fā)起人共同制定。如果股份有限公司采用募集方式設立，公司章程由全體發(fā)起人制定后，經(jīng)公司創(chuàng)立大會通過。國有獨資公司的章程由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構制定，或者由董事會制定，報國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構批準。一人有限責任公司的章程由股東制定。（2）公司章程的修改我國《公司法》第37條和第99條規(guī)定，公司章程的修改權屬于公司股東會或股東大會。同時，《公司法》規(guī)定了修改公司章程的程序。其中，《公司法》第43條規(guī)定，有限責任公司修訂公司章程的決議，應當由股東會以特別決議作出，必須經(jīng)代表2/3以上表決權的股東同意方可通過。第103條規(guī)定，股份有限公司修改公司章程的決議必須經(jīng)出席股東大會的股東所持表決權的2/3以上通過。（三）公司的獨立人格公司的獨立人格是指公司在法律上是一個獨立于其股東的人或者實體，既是公司權利的擁有者，又是公司資產(chǎn)的所有者，可以以自己的名義對外交往，享有權利，承擔相應的義務并到法院起訴或者應訴。法律賦予公司以獨立于股東和成員的人格，使公司可以穩(wěn)固地存續(xù)，不因股東的變動或者死亡而受到影響。（四）公司人格否認制度1.公司人格否認制度的概念和特征公司人格否認又稱為“揭開公司法人面紗”、“刺破公司法人面罩”等，是指為了避免濫用公司法人資格現(xiàn)象的出現(xiàn)，在特定法律關系中否認公司的獨立人格及股東的有限責任，視公司和股東視為一體，并責令股東對公司債務直接負責的一種法律制度。公司的獨立人格和有限責任是股東與債權人之間“防火墻”，是公司股東控制風險的重要工具。當公司資不抵債時，公司的債權人不得追訴股東個人。公司的獨立人格和股東的有限責任制是公司法的兩個核心原則，是現(xiàn)代公司存在和發(fā)展的兩大基石，它有利于鼓勵投資，鼓勵交易，促進經(jīng)濟發(fā)展。但是，公司的法人資格和股東的有限責任容易被濫用，從而逃避債務和損害債權人利益，而當債權人追訴公司時，公司資不抵債，在此情況下，是由公司的股東還是公司的債權人承擔公司損失？如果法院仍然嚴格維護公司的獨立地位，那么，損失將由無辜的債權人承擔，這就可能造成嚴重的不公正、不誠實甚至有違法行為的股東逍遙法外，而由無辜的債權人遭受損失。為了克服這種弊端，許多國家的判例法陸續(xù)確立公司人格否認制度。我國的公司法人人格否認制度在第20條規(guī)定：“公司股東應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。”公司人格否認制度具有下列特征：（1）目的是為了阻止對公司法人資格的濫用。（2）在具體法律關系中適用。公司人格否認制度是法院根據(jù)個案的情況決定是否揭開公司法人的面紗。（3）責令股東對公司的債務負責。（4）必須經(jīng)過司法程序。否認公司法人獨立地位必須經(jīng)過司法程序，由法院判決否認公司人格，責令公司股東對公司的債務負責。如果公司的債權人欲追訴股東個人，應當向法院起訴，要求法院否認公司人格，然后責令股東個人對公司債務負責。除了法院，其他機關無權否認公司人格。2.導致否認公司人格的情形根據(jù)我國《公司法》第20條的規(guī)定，在下列兩種情形下應當否認公司法人人格：（1）公司濫用其法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益的；（2）股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的。據(jù)此，不論是公司還是股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，都可能導致公司法人人格被否認。但是，《公司法》第20條僅僅是原則性的規(guī)定，至于何為“濫用公司法人人格和股東有限責任”則有待于進一步的解釋。3.公司人格否認制度的適用要件（1）主體要件適用公司人格否認制度的主體要件包括兩方面：被告和原告，即公司人格的濫用者和因公司人格被濫用而受到損害并有權提起公司人格否認之訴的當事人。①公司人格的濫用者。公司人格的濫用者主要是對公司事務施加實質(zhì)控制的股東。②公司人格否認的主張者。公司人格濫用的受害者，通常是公司的自愿債權人和非自愿債權人，有時是代表國家利益或社會公共利益的政府部門，必須明確這些受害人都是因股東的濫用公司人格行為而受到損害。（2）行為要件行為要件即支配股東實施了濫用公司人格的行為。我國《公司法》第20條的規(guī)定，公司股東濫用公司法人資格和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任?？梢?，公司股東必須在客觀上存在濫用公司法人資格和股東有限責任的行為。這里的濫用行為成立與否的認定應以客觀主義為準，而不采取主觀主義，即不必要考究濫用者的主觀心態(tài)上是否有利用法人格而加害于他人之故意。（3）結果要件公司人格濫用者的濫用行為必須客觀上損害了公司債權人的利益。這里要強調(diào)的是，公司債權人利益受損的事實與股東濫用控制行為之間必須存在因果關系。三、公司財產(chǎn)的法律制度（一）公司資本制度1.公司資本概述公司的資本：公司章程確定并載明的，由全體股東認繳的出資總額。具體而言，公司資本表示公司股東以現(xiàn)金或財產(chǎn)的形式，在公司組建時或之后，認繳并支付或保證支付的公司章程確定的數(shù)額，公司以此進行經(jīng)營。2.股東出資制度我國公司法奉行嚴格的出資形式法定主義，除了法律規(guī)定的出資形式外不允許當事人以任何其他形式出資，《公司法》第27條第1款規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外?！?.公司資本的變更制度（1）增加資本增加資本是指公司成立之后為拓展業(yè)務、擴大經(jīng)營規(guī)模、提高公司資信度等原因，依法增加公司資本的行為。我國的《公司法》要求，無論是有限責任公司還是股份有限公司，增資決議均需經(jīng)代表2/3以上表決權的股東通過（公司法43條、103條）。另外，《公司法》34條規(guī)定，有限責任公司新增資本時，股東有權優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。從我國《公司法》的有關規(guī)定看，公司增資需要經(jīng)過如下程序。（1）董事會制定公司增資方案及修改公司章程的方案（第46條、第108條）；（2）股東會會議決議通過公司增資方案和修改公司章程方案（第43條、第103條）；（3）股東認繳新增資本的出資或認購新股的股款（4）依法向公司登記機關辦理變更登記。（《公司法》第179條）（2）減少資本減少資本是指公司成立之后為某種特定的目的，而依法減少公司資本總額的行為。我國《公司法》除對公司減資設定了和增資同樣經(jīng)股東大會2/3多數(shù)表決權股東通過的程序性要求之外，第177條還專門就公司減資的其他程序性事項做了規(guī)定：“公司需要減少注冊資本時，必須編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單。公司應當自作出減少注冊資本決議之日起十日內(nèi)通知債權人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告。債權人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，有權要求公司清償債務或者提供相應的擔保?！保ǘ┕緜?.公司債券的概念公司債券是指公司依照法定程序發(fā)行的、約定在一定期限還本付息的有價證券。隨著公司債券的發(fā)行，債券的發(fā)行公司與債券持有人之間就形成了一種以還本付息為內(nèi)容的債權債務法律關系。2.公司債券與股票的比較發(fā)行公司債券與股票均是公司籌集資金的重要手段，二者有許多相似之處，比如，它們都是有價證券，具有流通性；都以公司為發(fā)行人，以不特定的社會公眾為發(fā)行對象。但二者之間也存在諸多區(qū)別，主要表現(xiàn)為：（1）體現(xiàn)的權利性質(zhì)不同。公司債券體現(xiàn)的是債券持有人對公司的債權。而股票體現(xiàn)的則是股東依法律或者公司章程所享有的股權。發(fā)行股份所籌集的資金是公司資本金的組成部分，投資者繳納股款后即成為公司股東。（2）持券人所享有的權利不同。公司債券持有人是公司的債權人，享有在公司債券到期后要求公司還本付息的權利，而一般不享有參與公司經(jīng)營管理權利。股東作為公司股份的持有人，依法享有資產(chǎn)收益權、重大經(jīng)營決策權、以及監(jiān)督、選舉管理者等一系列股東權利。同時，如果在公司債券償還期限屆滿之前公司進行破產(chǎn)清算，債券持有人享有優(yōu)先于股東就公司財產(chǎn)受清償?shù)臋嗬＃?）投資者所承擔的風險不同。公司債券持有人與公司之間是一種債權債務關系，債券持有人有權要求公司在約定的期限內(nèi)還本付息，其承擔的只是公司因破產(chǎn)而無力清償債務的風險。相比較而言，股票持有人承擔的風險程度則遠遠高于公司債券持有者，因為股東一方面要承擔公司股價變動的風險，另一方面，股東出資后即不得抽回股份，除可以依法轉讓股權收回投資外，只能在公司解散，公司債務已經(jīng)全部清償后，才能就剩余財產(chǎn)按比例進行分配。（4）投資者的收益情況不同。無論公司盈虧，公司債券持有人都有權要求公司到期償還本金、支付利息，并且公司債券的利率在公司發(fā)行債券時就已經(jīng)預先確定，所以公司債券持有人的收益一般比較穩(wěn)定。而依照“無盈不分”原則，股東只有在公司有盈余時才能要求支付股息和紅利。另一方面，如果公司的經(jīng)營狀況非常理想，股東獲得的股息可能遠高于債券的利率，換言之，股東的收益是隨著公司營業(yè)狀況的好壞及盈余的多少而波動的。（5）費用的列支不同。公司債券的利息可以列入公司費用，從公司的收入中扣除，可以沖減公司應納稅額。而公司的股息支出則不能列入費用，而要在公司的稅后收入中進行分配。（6）有權發(fā)行公司的范圍不同。在我國，股票的發(fā)行公司僅限于股份有限公司，而公司債券的發(fā)行主體則可以為股份有限公司和有限責任公司。3.公司債券的發(fā)行公司債券的發(fā)行是指公司依照《公司法》及《證券法》的規(guī)定，向不特定的社會公眾發(fā)行債券，以籌措生產(chǎn)經(jīng)營資金的行為。4.公司債券的轉讓（1）公司債券轉讓的概念公司債券的轉讓，是指通過法定程序，使公司債券由持有者一方轉讓到受讓者一方的流通行為。（2）公司債券轉讓的方式和場所公司債券轉讓的方式因債券形式的不同而有所區(qū)別。根據(jù)我國《公司法》第161條的規(guī)定，記名公司債券，由債券持有人以背書方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉讓；轉讓后由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于公司債券存根簿。無記名公司債券的轉讓，由債券持有人將該債券交付給受讓人后即發(fā)生轉讓的效力。而關于公司債券的轉讓場所，我國《公司法》第160條規(guī)定：“公司債券在證券交易所上市交易的，按照證券交易所的交易規(guī)則轉讓?！笨梢姡鲜泄緜霓D讓應在依法設立的證券交易場所進行，而對于非上市公司債券的轉讓場所則沒有相應的規(guī)定。（三）公司的財務與會計1.公司財務會計概述《公司法》第164條規(guī)定，“公司應當依照法律、行政法規(guī)和國務院財政部門的規(guī)定建立本公司的財務、會計制度。”2.公司財務會計報告公司財務會計報告是由公司對外提供的反映其某一特定日期的財務狀況和某一會計期間的經(jīng)營成果，現(xiàn)金流量等信息的文件。公司財務會計報表可分為年度、半年度、季度和月度財務會計報告。財務會計報告包括會計報表及其附注和其他應當在財務會計報告中披露的相關信息和資料。會計報表至少應當包括資產(chǎn)負債表、利潤表、現(xiàn)金流量表等報表。3.公司利潤分配我國《公司法》第166條規(guī)定了公司利潤分配的順序。根據(jù)該法條的規(guī)定，應當按照如下順序分配公司利潤：（1）稅款。公司在分配利潤之前應先繳納所得稅。公司分配利潤指的是分配公司的“稅后利潤”。（2）彌補虧損。根據(jù)《公司法》第166條，如果公司法定公積金不足以彌補虧損，那么應當用稅后利潤先彌補虧損。（3）提取法定公積金?！豆痉ā返?66條第1款規(guī)定，公司分配當年稅后利潤時，應當提取利潤的百分之十列入公司法定公積金。公司法定公積金累計額為公司注冊資本的百分之五十以上的，可以不再提取。（4）提取任意公積金?！豆痉ā返?66條第3款規(guī)定，公司從稅后利潤中提取法定公積金后，經(jīng)股東會或者股東大會決議，還可以從稅后利潤中提取任意公積金。提取任意公積金的比例由各公司根據(jù)其經(jīng)營發(fā)展計劃自主決定。（5）向股東分配利潤。公司有權通過章程對稅后利潤進行自主支配，有權決定是否分配及如何分配所余稅后利潤。4.公積金制度（1）公積金概念公積金，又稱準備金，是根據(jù)法律規(guī)定，從公司的稅后利潤或從公司資本的其他收入中提取的儲備金。（2）公積金的種類公積金依據(jù)其提取來源不同，可以分為資本公積金和盈余公積金。其中盈余公積金又可以分為法定盈余公積金和任意盈余公積金。我國《公司法》所指的公積金主要包括法定盈余公積金（又稱法定公積金）、資本公積金和任意盈余公積金（又稱任意公積金）。①法定公積金?！豆痉ā匪阜ǘüe金是從公司稅后利潤中提取而成的公積金。根據(jù)《公司法》，公司發(fā)生虧損時，必須將當年稅后利潤用于彌補虧損而不能提取法定公積金。所以，只有當公司有盈余利潤時，才能提取法定公積金。同時，法定公積金的提取比例受嚴格限制，公司法規(guī)定，法定公積金的提取比例是公司稅后利潤的10%，而且法定公積金超過公司注冊資本的50%，可不再提取。②任意公積金。任意公積金也是盈余公積金的一種。任意公積金是公司自主決定從利潤中提取的公積金。任意公積金的任意性體現(xiàn)在它的提取是各公司根據(jù)公司章程或股東大會決議而做出的自主選擇，其提取比例不受法律的強行限制。此外，任意公積金的提取必須在提取法定公積金之后進行。③資本公積金。與盈余公積金不同的是，資本公積金是來自公司資本、資產(chǎn)或其他非營業(yè)活動所產(chǎn)生的收益，這是資本公積金與盈余公積金的最大區(qū)別之所在。此外，資本公積金的提取沒有法定的比例限制，只要有可歸入資本公積金的收益，即可列入資本公積金?！豆痉ā返?68條規(guī)定，“股份有限公司以超過股票票面金額的發(fā)行價格發(fā)行股份所得的溢價款以及國務院財政部門規(guī)定列入資本公積金的其他收入，應當列為公司資本公積金?！庇纱丝梢?，資本公積金的來源主要包括兩個方面：（1）股份公司以超過股票票面金額的發(fā)行價格發(fā)行股份所得溢價款；（2）國務院財政部門規(guī)定列入資本公積金的其他收入，如法定財產(chǎn)重估增值等。（四）公司設立、變更和終止1.公司的設立（1）公司設立概述公司的設立是指發(fā)起人為了組建公司，使其取得法人資格，按照法定條件和程序所從事的一系列法律行為的總和。公司成立，是指公司經(jīng)過設立程序，具備了法定的成立公司的條件，經(jīng)主管部門核準登記，取得營業(yè)執(zhí)照，獲得法人資格的事實狀態(tài)。公司設立與公司成立是公司取得法人資格過程中一系列連續(xù)行為的兩個不同階段。公司的設立是公司成立的準備階段，而公司的成立則是公司設立行為被法律認可后依法存在的一種法律后果。我國《公司法》第6條規(guī)定，“設立公司，應當依法向公司登記機關申請設立登記。符合本法規(guī)定的設立條件的，由公司登記機關分別登記為有限責任公司或者股份有限公司；不符合本法規(guī)定的設立條件的，不得登記為有限責任公司或者股份有限公司。法律、行政法規(guī)規(guī)定設立公司必須報經(jīng)批準的，應當在公司登記前依法辦理批準手續(xù)?！睆墓痉ㄔ撘?guī)定可以看出，其采取的是以準則主義為主，核準主義為例外的原則。一般而言，核準主義適用于需要國家特別許可經(jīng)營的公司的設立，比如各類金融機構、煙草公司等。這類公司的設立必須先報經(jīng)政府主管部門或政府授權部門審查批準，然后依法將設立的主要事項呈報公司登記機關審核備案。（2）公司設立的方式在大陸法系國家，公司設立的方式包括發(fā)起設立和募集設立兩種。發(fā)起設立又稱共同設立或單純設立，是由發(fā)起人認購公司的全部注冊資本總額的一種設立方式。換言之，發(fā)起設立的公司所有資本均來自公司發(fā)起人，而非社會公眾。募集設立亦稱漸次設立、復雜設立，是指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會公開募集或向特定對象募集而設立公司。募集設立只適合于股份有限公司。我國《公司法》第84條規(guī)定，以募集方式設立股份有限公司的，發(fā)起人認購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%，其余股份應當向社會公開募集。2.發(fā)起人（1）發(fā)起人的界定我國《公司法》將在股份有限公司的設立階段從事設立活動的行為人稱為發(fā)起人。股份有限公司的發(fā)起人是指按照法律規(guī)定承擔各項籌辦事務，認購公司股份，并對公司的設立承擔責任的自然人或法人。（2）發(fā)起人的義務我國《公司法》第94條對股份有限公司的發(fā)起人制定了相關規(guī)定。股份有限公司的發(fā)起人應當承擔下列責任：公司不能成立時，對設立行為所產(chǎn)生的債務和費用負連帶責任；公司不能成立時，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任；在公司設立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。（二）公司的合并、分立和組織變更1.公司的合并（1）公司合并含義公司合并是指兩個或兩個以上的公司按照合同約定并根據(jù)相關法律規(guī)定歸并成一個公司的法律行為。（2）公司合并的方式公司合并的方式主要有吸收合并和新設合并兩種，我國《公司法》第172條第1款規(guī)定：“公司合并可以采取吸收合并或者新設合并?！雹傥蘸喜?。也稱存續(xù)合并，這是指各公司主體經(jīng)過合并后，其中一個公司主體繼續(xù)存在，而其它公司主體歸于消滅的公司合并方式，我國《公司法》172條第2款規(guī)定，“一個公司吸收其他公司為吸收合并，被吸收的公司解散。”②新設合并。也稱創(chuàng)設合并，是指各方公司主體經(jīng)過合并后，成立了一個新的公司主體，原有的各方公司主體都歸于消滅的公司合并方式。我國《公司法》172條第2款規(guī)定：“兩個以上公司合并設立一個新的公司為新設合并，合并各方解散”。（3）公司合并的程序公司合并主要經(jīng)過如下步驟：①董事會制訂合并方案，作出合并決議②股東會通過合并決議?！豆痉ā返?3條和第103條分別對這一事項做出了規(guī)定：有限責任公司的合并決議必須經(jīng)代表三分之二以上表決權的股東通過；股份有限公司的合并決議必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。③參與合并公司訂立合并協(xié)議?！豆痉ā返?73條規(guī)定：“公司合并應當由合并各方簽訂合并協(xié)議?！雹芫幹瀑Y產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單⑤通知或公告。《公司法》第173條規(guī)定：公司應當自作出合并決議之日起十日內(nèi)通知債權人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告。債權人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，可以要求公司清償債務或者提供相應的擔保。⑥辦理合并的相關登記手續(xù)。我國《公司法》第179條規(guī)定，公司合并的，應當依法向公司登記機關辦理變更登記。只有經(jīng)過登記手續(xù)，公司合并才能產(chǎn)生法律效力。（4）公司合并中相關主體利益的維護公司的合并可能對多主體的利益產(chǎn)生影響，例如公司股東、債權人、公司職員、社會整體利益等。①對債權人利益的維護各國法律為了保護債權人的利益，賦予債權人在公司合并的過程中享有一定的權利，例如知悉權、損害賠償請求權、異議權即清償或擔保請求權等。相應地，承繼公司或新設公司在合并過程中負有告知義務、清償義務或提供擔保的義務、損害賠償義務等。A.知悉權參與合并的各公司有義務向本公司債權人告知合并的事實及其享有的異議權。我國《公司法》第173條規(guī)定：“公司應當自作出合并決議之日起十日內(nèi)通知債權人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告?！惫竞喜⒌耐ㄖ凸娴膬?nèi)容應當包括公司合并的實質(zhì)性信息，以及債權人享有的異議權、救濟請求權等內(nèi)容。B.異議權（清償或擔保請求權）債權人有權要求參與合并的債務公司提前清償其債務或提供相應的擔保。我國《公司法》第173條規(guī)定：“債權人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，可以要求公司清償債務或者提供相應的擔保。”C.損害賠償請求權在公司合并實踐中，一些公司可能出于對債權人追債的恐慌，或者為逃避納稅義務而不履行其公告義務。如債權人的利益因此受到侵害，則債權人有權向未履行公告義務的合并公司請求損害賠償。②對股東利益的維護。公司合并中貫徹維護股東利益的原則表現(xiàn)在兩個方面。一是對全體股東利益的維護，這體現(xiàn)在公司合并需經(jīng)多數(shù)股東表決通過方能生效；二是對少數(shù)持反對意見的股東權益的保護，這體現(xiàn)在賦予少數(shù)異議股東以回購股份請求權。異議股東的股份回購請求權，也稱中小股東異議估價權、評估補償權，是指在股東大會就公司合并、分立等重大事項進行表決時，如果股東明確表示了反對意見，而該事項獲得表決通過，則異議股東有權要求公司以公平價格購買其所持股份退出公司。該制度被譽為保護少數(shù)股東最有力，也是最后一道救濟程序。我國《公司法》第74條和142條分別規(guī)定了有限責任公司和股份有限公司股東享有的異議請求權，比如第74條規(guī)定：“有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權：……公司合并、分立、轉讓主要財產(chǎn)的。”案例——《公司法》第172條、第173條案例評析1、案例摘要某生化有限公司（甲）與某貿(mào)易公司（乙）是關系企業(yè)。甲負責某品牌產(chǎn)品的生產(chǎn)，乙負責經(jīng)銷，該產(chǎn)品商標專用權屬于乙，并已注冊在案。為獲取更大經(jīng)濟效益，兩公司經(jīng)協(xié)商達成協(xié)議，乙歸入甲。雙方董事會分別向各自公司股東會提議，雙方股東會均議同意合并。于是，兩公司簽訂合并協(xié)議。根據(jù)協(xié)議，甲遂向乙提出轉移其全部財產(chǎn)和產(chǎn)品商標專用權。然而，乙部分股東反對移交公司財產(chǎn)及商標權，主張合并協(xié)議無效，其理由是，乙股東會關于公司合并的決議在程序上不合法，公司無權與他公司訂立合并協(xié)議。該部分股東的根據(jù)是：乙共有7名股東，當公司董事會就合并事項通知召開股東會議討論表決時，即有2名股東（劉某、王某）拒絕到會表決。該2名股東代表公司股份的20％；而在公司股東會討論這一合并事項時，雖有3名股東表示贊成，但他們只代表公司股份的55％，其余2名與會股東（李某、方某）也表示反對合并，雖然這2名股東僅代表公司股份的25％，但加上另外2名不贊成合并的未與會股東所代表的股份，共計45％。因此，股東會議決議未獲絕對多數(shù)表決權的通過。因此，股東會議決議應為無效或可予撤銷。與此同時，另兩名未與會股東劉某、王某也表示，如果公司堅持要合并，則要求退股，并由此產(chǎn)生糾紛，公司股東李某、方某遂向人民法院提起訴訟，要求撤銷公司股東會關于合并的決議。法院經(jīng)審理認為，乙股東會議關于公司合并的決議符合法定程序，合法有效。股東劉某、王某自行放棄表決權，其所代表公司股份不能列入股東大會表決所要求的有效表決權范圍，故原告李某、方某的主張不能成立，判決駁回李某、方某要求撤銷公司股東會合并決議的訴訟請求。2、點評本案是一起公司股東反對公司合并而引起爭議的案件。本案所涉及的主要法律問題是公司合并應如何進行，產(chǎn)生什么法律效力的問題。第一，在本案中，生化公司與實業(yè)貿(mào)易公司的合并屬于哪種合并類型？《公司法》第172條第1款規(guī)定：“公司合并可以采取吸收合并和新設合并兩種形式?！?，本案中，生化公司與實業(yè)貿(mào)易公司的合并就屬于吸收合并，實業(yè)貿(mào)易公司應依法解散，歸并入生化公司，生化公司繼續(xù)存續(xù)。

第二，生化公司與實業(yè)貿(mào)易公司的合并在程序上是否合法？根據(jù)《公司法》第37條、第173條，公司合并應遵循如下程序：（1）訂立合并協(xié)議。（2）股東會決議。（3）通知債權人。（4）合并登記。股東會批準合并協(xié)相當于民法上的“同意”，是依單方意思表示即可生效的行為。根據(jù)《公司法》第37條、第43條的規(guī)定，公司股東會應以特別決議形式?jīng)Q定公司合并事項，即必須經(jīng)代表三分之二以上表決權的股東通過。本案中，實業(yè)貿(mào)易公司股東共有7名，如全體出席股東會投票表決，則合并決議的通過至少需由代表67％以上股份的表決權的股東同意。但本案中代表20％股份的股東劉某、王某拒絕出席股東會，同意合并的股東所代表的股份只占公司股份總數(shù)的55％，并未達到法律要求的三分之二以上，因此，該合并決議無效。股東楊某、方某主張決議程序不合法而無效，其理由成立。法院的判決，筆者并不贊同。2.公司的分立（1）公司分立的含義公司分立是指一個公司依法簽訂分立協(xié)議，不經(jīng)過清算程序，分解為兩個或兩個以上具有法人資格公司的法律行為。（2）公司分立的形態(tài)公司分立主要可以分為如下兩種基本形態(tài)。①單純分立和合并分立。這是根據(jù)一個公司主體分立的過程中是否與其他公司主體進行合并所做的分類。單純分立是指僅一個公司主體進行分立，分立中的公司并未與其他公司進行合并。分立合并，也稱混合分立，是指公司在分立過程中，又與其他公司主體進行合并。分立合并因為分立和合并兩個法律行為同時存在，所以其程序較為復雜。②新設分立與派生分立。新設分立，是指公司在分立后，原公司解散，分立后的公司各自以新的公司形式運營。派生分立，是指一個公司將其部分資產(chǎn)分割出去而成立一個新的公司，原公司繼續(xù)存在。（3）公司分立的程序（4）公司分立中相關主體利益的維護法律對處于這一特定階段中債權人與股東利益的維護設計制度與公司合并有許多相似之處，例如為維護股東利益賦予股東以股份回贖請求權，賦予債權人以知悉權、異議權、損害賠償請求權等。不過，由于公司分立直接涉及到公司資產(chǎn)總額的減少，從而直接威脅到債權實現(xiàn)利益，在公司分立過程中維護債權人的利益具有尤為突出的重要性。鑒此，一些國家公司法設置了“連帶責任制度”，規(guī)定分立后存續(xù)的公司以及分立后新產(chǎn)生的公司或者吸收公司就原公司的債務在全部或者部分范圍內(nèi)承擔連帶償還責任。我國《公司法》同樣為債權人設置了連帶責任制度，《公司法》第176條規(guī)定“分立前的債務由分立后的公司承擔連帶責任。但是，公司在分立前與債權人就債務清償達成的書面協(xié)議另有約定的除外”。3.公司的組織變更（1）公司組織變更概述公司組織變更通常指的是公司組織形式的變更，是指公司不經(jīng)解散程序，直接由一種組織形式轉變?yōu)榱硪环N組織形式，并且維持公司主體人格的法律行為。（2）我國的公司組織變更立法《公司法》第9條對股份有限責任公司與有限責任公司二種組織形式之間的變更進行了規(guī)定。①符合法律所規(guī)定的設立變更后的組織形式的條件。《公司法》第9條要求有限責任公司在變更為股份有限公司時，必須符合法律規(guī)定的設立股份有限公司的條件。《公司法》同樣要求股份有限公司變更為有限責任公司時，必須符合設立有限責任公司的條件。②經(jīng)多數(shù)股東同意公司的變更是公司的重大事項的變更，因而須經(jīng)公司多數(shù)股東表決通過方能生效。《公司法》第43、103條分別規(guī)定，有限責任公司變更為股份有限責任公司，須經(jīng)代表2/3以上表決權的股東通過；股份有限責任公司變更為有限責任公司，須經(jīng)出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。③債務承擔由于公司組織變更并不影響公司人格的存續(xù)，因而，變更前公司的債權和債務由變更后的公司自然承繼?！豆痉ā返?條明確確認了公司變更的債務承繼問題：“有限責任公司變更為股份有限公司的，或者股份有限公司變更為有限責任公司的，公司變更前的債權、債務由變更后的公司承繼。”（三）公司的解散和清算1.公司的解散（1）公司解散的含義公司解散是指已經(jīng)成立的公司基于一定事由的發(fā)生，導致其法人資格歸于消滅的原因性行為和程序。（2）公司解散的原因根據(jù)公司解散的不同原因，可以將其分為自愿解散和強制解散兩種不同的類型。①自愿解散。自愿解散也稱任意解散，是指公司基于其自身意愿而解散。自愿解散的解散事由包括以下幾個方面：A.公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿。B.公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)。C.股東會或者股東大會決議解散。我國《公司法》規(guī)定，有限責任公司經(jīng)代表2/3以上表決權的股東通過，股份有限公司經(jīng)出席股東大會的股東所持表決權的2/3通過，股東大會可以做出解散公司的決議。D.公司因合并或者分立需要解散。②強制解散。強制解散也稱非自愿解散，是指非基于公司自身意愿而解散。根據(jù)各國公司法規(guī)定，強制解散又可以分為：A.司法解散。司法解散是指國家審判機關依法行使國家審判權，或依據(jù)當事人的申請，判令公司解散?！豆痉ā返?82條規(guī)定：“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權10%以上的股東，可以請求法院解散公司。”B.行政解散。行政解散是指公司因違反有關法律法規(guī)或者損害社會公共利益，而由行政主管機關依職權責令公司解散。我國法律對行政解散的情形做了廣泛的規(guī)定，其中主要包括吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉或者撤銷公司登記等情形。如我國《公司法》第211條規(guī)定，公司成立后無正當理由超過6個月未開業(yè)的，或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)6個月以上的，可以由公司登記機關吊銷營業(yè)執(zhí)照。C.破產(chǎn)解散。2.公司清算（1）公司清算的概念及特征公司清算，俗稱公司清盤，是指公司解散后，依照法定程序?qū)矩敭a(chǎn)進行清理，了結其債權債務關系，并最終消滅公司法人資格的法律行為和程序。在我國，因破產(chǎn)而引起的清算由《企業(yè)破產(chǎn)法》調(diào)整，而《公司法》所提及的清算一般是非破產(chǎn)清算。（2）清算人①清算人的概念清算人是指負責公司清算事務的執(zhí)行人，具體而言是指在公司清算過程中依法執(zhí)行清算事務并對外代表清算中公司的人。它可以是自然人，也可以是法人。清算人主要是大陸法系國家的稱呼，在美國清算人被稱為財產(chǎn)代管人，而我國《公司法》相對應的概念是清算組。相比較而言，清算人這一概念既可以指單個人，也可以指一個集合概念；而我國《公司法》雖然沒有規(guī)定清算組的具體人數(shù)，但從字面意思以及公司實踐來看，清算組至少須由二人組成。②清算人的選任我國《公司法》183條規(guī)定，除因合并分立事由解散外，公司應當在解散事由出現(xiàn)后15日內(nèi)成立清算組。有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。從上述規(guī)定可見，在我國，清算組成員的選任事宜因公司類別而異，有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司清算組成員由公司的董事或股東大會自行指定。在實踐中，董事或股東大會可以根據(jù)實際需要，選任注冊會計師、律師等專業(yè)人員來擔任清算組成員?！豆痉ā吩摋l還規(guī)定，逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請法院指定有關人員組成清算組進行清算。法院應當受理該申請，并及時組織清算組進行清算。③清算人的職權清算人在執(zhí)行清算事務的過程中，其職能一般相當于公司正常狀態(tài)下的董事，享有廣泛的權利，也履行相應的義務。依照我國《公司法》第184、185、186條的規(guī)定，清算組可行使的職權具體包括：A.清理公司財產(chǎn)，編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單。B.處理與清算有關的公司未了結的業(yè)務。C.通知或者公告?zhèn)鶛嗳?。清算組自成立之日起10日內(nèi)通知債權人，并于60日內(nèi)在報紙上公告。D.清理債權、債務。E.制定清算方案。清算組在清理公司財產(chǎn)，編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單后，應當制定清算方案，并報股東會、股東大會或者法院確認。F.處理公司清償債務后的剩余財產(chǎn)。債務清償后如仍有剩余財產(chǎn)，應按股東的出資比例或者股東所持的股份比例向其進行分配。G.代表公司參加民事訴訟活動：公司解散進入清算程序后，清算組即取代了公司原有機關而成為清算中公司的法人機關，對內(nèi)負責清算工作，對外代表公司。五、有限責任公司（一）概述1.有限責任公司的概念有限責任公司，又稱有限公司，依照我國《公司法》第3條的規(guī)定，是指按照公司法設立，股東以其出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資產(chǎn)對公司債務承擔責任的企業(yè)法人。2.有限責任公司的特征（1）封閉性有限責任公司由一定數(shù)量的發(fā)起人共同出資創(chuàng)立，公司的資本總額全部由發(fā)起人認購，公司不向社會公開募集股份和發(fā)行股票。發(fā)起人出資完成后，證明其出資的權利證書稱為出資證明書，而非股票，不能在證券市場上自由流通。由于有限責任公司不公開發(fā)行股份，其經(jīng)營狀況及財務會計信息也無須向社會公開。（2）兼具人合性和資合性在有限責任公司的內(nèi)部，股東之間一般存在較為緊密的人身信任關系，這是公司內(nèi)部信用的基礎。因此，股東如果向公司其他股東以外的第三人轉讓其全部或部分股權時，通常須經(jīng)其他全部股東或大多數(shù)股東同意。而在公司的外部，由于各股東對公司的債務承擔的是有限責任，公司的信用基礎是公司財產(chǎn)。（3）設立程序較為簡單有限責任公司的設立采發(fā)起設立方式，各國對其設立的立法原則也基本上采用準則主義，即除經(jīng)營特殊行業(yè)外，只要符合法律規(guī)定的設立條件，公司登記主管機關均給予注冊登記。相對于股份有限公司而言，沒有復雜的審查審批程序。（4）股東人數(shù)較少關于有限責任公司的股東人數(shù)，有的國家和地區(qū)規(guī)定了上限。例如美國特拉華州公司法規(guī)定股東人數(shù)的最高限額為30人；英國、法國、比利時等國家規(guī)定股東人數(shù)的最高限額為50人；依照我國《公司法》第24條的規(guī)定，有限責任公司股東人數(shù)最高限額為50人。有的國家，如德國、奧地利、意大利、瑞士、荷蘭、丹麥等國，沒有關于股東人數(shù)最高限額的規(guī)定，但從這些國家的實踐看，這些國家有限責任公司的股東人數(shù)通常也是有限的。之所以如此，是因為有限責任公司股東的人數(shù)受到該公司人合因素的影響。（4）股東人數(shù)較少關于有限責任公司的股東人數(shù)，有的國家和地區(qū)規(guī)定了上限。例如美國特拉華州公司法規(guī)定股東人數(shù)的最高限額為30人；英國、法國、比利時等國家規(guī)定股東人數(shù)的最高限額為50人；依照我國《公司法》第24條的規(guī)定，有限責任公司股東人數(shù)最高限額為50人。有的國家，如德國、奧地利、意大利、瑞士、荷蘭、丹麥等國，沒有關于股東人數(shù)最高限額的規(guī)定，但從這些國家的實踐看，這些國家有限責任公司的股東人數(shù)通常也是有限的。之所以如此，是因為有限責任公司股東的人數(shù)受到該公司人合因素的影響。（5）組織機構設置靈活各國法律對有限責任公司的內(nèi)部組織管理機構的設置，干預較少，允許公司有一定的靈活性。依照我國《公司法》的有關規(guī)定，規(guī)模小且人數(shù)少的有限責任公司可以不設立董事會，而僅設立1名執(zhí)行董事（第50條）；可以設立監(jiān)事會，也可以不設立而僅設立1至2名監(jiān)事（第51條）。（6）股東參與公司的經(jīng)營管理股東會通常決定公司經(jīng)營中的一切重大決策，甚至在公司的日常經(jīng)營管理中，股東或其代理人也往往均是公司的董事，或兼任公司的經(jīng)理，以全面參與公司的經(jīng)營管理。（二）有限責任公司的設立根據(jù)我國《公司法》第23條的規(guī)定，設立有限責任公司應當具備以下5項具體條件：1.股東人數(shù)符合法定人數(shù)我國《公司法》對有限責任公司的股東人數(shù)存在上限的規(guī)定。根據(jù)《公司法》第24條的規(guī)定，有限責任公司由50個以下股東共同出資設立。一個自然人或者一個法人可以單獨設立有限責任公司。其中，一個自然人只能設立一個一人有限責任公司，該一人有限責任公司不能投資設立新的一人有限責任公司（《公司法》第58條）。2.有符合公司章程規(guī)定的全體股東認繳的出資額根據(jù)《公司法》第26條的規(guī)定，有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。法律、行政法規(guī)以及國務院決定對有限責任公司注冊資本實繳、注冊資本最低限額另有規(guī)定的，從其規(guī)定。如我國《商業(yè)銀行法》第13條規(guī)定，設立商業(yè)銀行的注冊資本最低限額為10億元人民幣，城市合作商業(yè)銀行的注冊資本最低限額為1億元人民幣，設立農(nóng)村合作商業(yè)銀行的注冊資本最低限額為5000萬元人民幣。中國人民銀行根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展可以調(diào)整注冊資本最低限額，但不得少于上述規(guī)定的限額。3.股東共同制定公司章程根據(jù)《公司法》第25條的規(guī)定，有限責任公司章程應當載明下列事項：（1）公司名稱和住所；（2）公司經(jīng)營范圍；（3）公司注冊資本；（4）股東的姓名或名稱；（5）股東的出資方式、出資額和出資時間；（6）公司的機構及其產(chǎn)生辦法、職權、議事規(guī)則；（7）公司的法定代表人；（8）股東會會議認為需要規(guī)定的其他事項。4.有公司的名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構5.有公司住所。公司的住所是公司的主要辦事機構所在地。公司住所是公司的法定注冊地址，是公司章程的必要記載事項和公司注冊登記事項之一。（三）有限責任公司的組織機構根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，有限責任公司的組織機構包括：股東會、董事會或執(zhí)行董事、監(jiān)事會或監(jiān)事。它們分別作為有限責任公司的權力機構、業(yè)務執(zhí)行機構和監(jiān)督機構。1.有限責任公司的股東和股東會（1）有限責任公司的股東①股東的概念有限責任公司的股東指持有有限責任公司股權的人。②股東的權利和義務1）股東的權利。即股權，指股東在公司中享有的權利。根據(jù)賦予股東權利的規(guī)范的不同，股東享有的權利有如下兩類：一是有關法律規(guī)定的權利。依照我國《公司法》的有關規(guī)定，有限責任公司股東的法定權利主要包括：（1）參加股東會并行使表決權；（2）選舉和被選舉為董事、監(jiān)事的權利；（3）查閱、復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務會計報告，查閱公司會計賬簿，監(jiān)督公司經(jīng)營的權利；（4）分取紅利的權利；（5）優(yōu)先認購公司新增資本的權利；（6）依法轉讓出資的權利；（7）在同等條件下優(yōu)先購買其他股東轉讓的股權的權利；（8）請求公司收購其股權的請求權；（9）對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員以及其他侵害公司利益的人依法提起派生訴訟的權利；（10）對公司董事、高級管理人員提起直接訴訟的權利；（11）對股東會、董事會決議提起宣告無效或者撤銷之訴的權利；（12）公司解散時依法分配公司剩余資產(chǎn)的權利等等。二是公司章程規(guī)定的權利。公司章程可以規(guī)定股東享有上述法定權利以外的其他權利，但是公司章程的規(guī)定不得與法律法規(guī)的規(guī)定相抵觸。2）股東的義務，即股東基于股東資格而負有的義務。根據(jù)《公司法》的有關規(guī)定，有限責任公司股東應負有如下義務：（1）按期足額繳納出資的義務；（2）在公司登記后，不得抽逃出資；（3）遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權利的義務；（4）不得濫用股東權利損害公司利益或者其他股東的利益的義務；（5）不得濫用公司法人地位和股東有限責任損害公司債權人利益的義務；（6）不得利用其關聯(lián)關系損害公司利益。當然，公司章程也可以規(guī)定股東應負有上述法定義務以外的其他義務，但該規(guī)定也不得與法律法規(guī)相抵觸。（2）有限責任公司的股東會①股東會的地位和性質(zhì)《公司法》第36條規(guī)定，有限責任公司股東會由全體股東組成，是公司的權力機構。公司的重大決策均應由股東會以會議形式作出，因此股東會成為公司最高意思決定機關。也有例外，根據(jù)《公司法》以及我國外商投資企業(yè)法的特別規(guī)定，一人有限責任公司、國有獨資公司和外商投資的有限責任公司不設立股東會。一人有限責任公司不設立股東會，由股東行使股東會的職權。股東在作出決議時，應當采取書面形式，并由股東簽字后置備于公司。國有獨資公司和外商投資的有限責任公司不設立股東會，而是由董事會行使股東會的部分職權。②股東會的職權《公司法》第37條規(guī)定，有限責任公司的股東會行使下列職權：A.決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃；B.選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監(jiān)事，決定有關董事、監(jiān)事的報酬事項；C.審議批準董事會的報告；D.審議批準監(jiān)事會或監(jiān)事的報告；E.審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案；F.審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；G.對公司增加或減少注冊資本作出決議；H.對發(fā)行公司債券作出決議；I.對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；J.修改公司章程；K.公司章程規(guī)定的其他職權。對以上事項股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會會議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章。③股東會會議的召集和主持股東會會議分為定期會議和臨時會議。有限責任公司成立后的第一次會議，即首次會議，由出資最多的股東召集和主持。此后，公司根據(jù)公司章程的規(guī)定按時召開定期會議。實踐中定期會議通常每年舉行一次，在每個會計年度結束之后召開。經(jīng)代表1/10以上表決權的股東、1/3以上的董事或監(jiān)事會或不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事的提議，應當召開臨時會議。有限責任公司設立董事會的，股東會會議由董事會召集，董事長主持；董事長不能履行職務或不履行職務的，由副董事長主持；副董事長不能履行職務或不履行職務的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事主持。如公司未設立董事會而僅設立執(zhí)行董事的，股東會會議應由該執(zhí)行董事召集和主持。董事會或者執(zhí)行董事不能履行或者不履行召集股東會會議職責的，由監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事召集和主持；監(jiān)事會或者監(jiān)事不召集或者主持的，代表1/10以上表決權的股東可以自行召集和主持。④股東表決權和股東會決議股東會會議由股東按照出資比例行使表決權，但公司章程另有規(guī)定的除外。股東會會議所議事項，均以決議的方式作出。根據(jù)股東會決議通過所需表決權大小的不同，股東會決議可分為特別決議和普通決議。特別決議是對公司重大事項所作的決議，需經(jīng)代表特別多數(shù)表決權的股東通過?！豆痉ā返?3條第2款規(guī)定，下列決議事項須經(jīng)代表2/3以上表決權的股東通過：（1）公司增加或減少注冊資本；（2）公司的合并、分立、變更公司形式；（3）公司解散；（4）修改公司章程。其他事項是否以特別決議通過，由公司章程規(guī)定。普通決議是對需經(jīng)特別決議的事項以外的其他事項作出的決議，一般只需經(jīng)代表1/2以上表決權的股東通過。股東會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的股東應當在會議記錄上簽名。2.有限責任公司的董事、董事會和經(jīng)理（1）董事①董事的概念董事是有限責任公司董事會的組成人員。在有限責任公司中，董事的設置必不可少，即使股東人數(shù)較少和規(guī)模較小的有限責任公司不設立董事會的，也需設置1名執(zhí)行董事。執(zhí)行董事的職權由公司章程規(guī)定，執(zhí)行董事可兼任經(jīng)理，并且根據(jù)公司章程的規(guī)定，可以擔任公司的法定代表人。②董事的任職資格董事的任職資格可分為積極資格和消極資格。我國《公司法》未對董事積極資格作出規(guī)定，因此擔任有限責任公司的董事，沒有股東身份、國籍、住所等條件的要求。關于董事的消極資格，《公司法》第146條規(guī)定，凡有下列情形之一的，不得擔任有限責任公司的董事：A.無民事行為能力或者限制行為能力；B.因犯有貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)罪或者破壞社會經(jīng)濟秩序罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾5年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執(zhí)行期滿未逾5年；C.擔任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，并對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有個人責任的，自公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結之日起未逾3年；D.擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾3年；E.個人所負數(shù)額較大的債務到期未清償。如果有限責任公司違反上述規(guī)定選舉董事的，該選舉無效。此外，如果董事在任職期間出現(xiàn)以上情形的，公司也應當解除其職務。③董事的選任和退任董事、執(zhí)行董事一般由股東會選任。在兩個以上的國有企業(yè)或其他兩個以上的國有投資主體投資設立的有限責任公司中，董事會成員中應當有公司職工代表，即由公司職工代表出任的董事；其他有限責任公司董事會成員中可以有公司職工代表。董事會中的職工代表有公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。董事退任通常由以下原因：A.任期屆滿。董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過3年。但董事任期屆滿后，可連選連任；B.股東會決議解任；C.自行辭職。董事自行辭職可不經(jīng)股東會批準；D.其他情形。如董事死亡或喪失行為能力、公司解散等。④董事的權利、義務與責任董事作為公司的受任人，應當享有下列權利：A.報酬請求權；B.代表公司權。在我國，《公司法》采法定單獨代表制，即公司的代表人只能由董事長、執(zhí)行董事或經(jīng)理根據(jù)公司章程的規(guī)定擔任，對外代表公司。除此以外的其他董事和高級管理人員不得對外代表公司；C.通過董事會而享有的權利。有限責任公司董事會的職權由《公司法》和公司章程規(guī)定，董事透過董事會職權相應享有相關權利；D.出席董事會的權利；E.表決權。關于董事的義務，可歸納為如下幾類：A.應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務；不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)；B.不得挪用公司資金；不得將公司資產(chǎn)以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；不得違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為其人債務提供擔保；不得違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；不得未經(jīng)股東會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務；不得接受他人與公司交易的傭金歸為己有；不得擅自披露公司秘密；不得有違反公司忠實義務的其他行為。C.不得利用關聯(lián)關系損害公司利益。如果董事違反以上義務所得的收入應當歸公司所有。如果股東會要求董事列席會議的，董事應當列席并接受股東的質(zhì)詢。此外，董事還應當如實向監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事通過有關情況和資料，不得妨礙監(jiān)事會或者監(jiān)事行使職權。董事違反其所負義務，應當承擔相應的法律責任。如果董事執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害，應當承擔賠償責任。如果董事對公司負有責任而又拒不承擔時，公司可對董事提起追究其責任的訴訟。根據(jù)《公司法》第151條的規(guī)定，董事執(zhí)行公司業(yè)務違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，給公司造成損失的，有限責任公司股東可以書面請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院起訴。如果監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事收到股東的書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況危急、不立即起訴將使公司利益受到難以彌補的損害的，股東有權為了公司的利益以自己名義直接向人民法院提起訴訟。案例——董事與公司進行交易的原則李某是某飲用水公司的董事，曾在2010年作出了一項關于礦泉水專用瓶外觀設計的非職務發(fā)明,于2011年取得了專利權。2012年初,李某與其任職公司的兩個經(jīng)理協(xié)商后,決定將該專利在本地區(qū)的使用權轉讓給公司。3月25日,李妻作為李某的代理人,王經(jīng)理作為公司的代理人,簽定了專利使用權轉讓的合同。合同規(guī)定,該專利在本地區(qū)的使用權歸該公司獨家擁有,李某只能向外地區(qū)轉讓使用權,不能向本地區(qū)的任何單位和個人轉讓使用權。合同還規(guī)定,該專利產(chǎn)品銷售后,公司每年從銷售額中提取5%,作為支付給李某的使用權轉讓費。公司實施該項專利后,經(jīng)濟效益很好,并按合同向李某支付了專利權轉讓費。2012年底，公司其他董事對李某與公司的合同提出了異議。他們認為,李某身為公司的董事,和其所任職的公司簽定合同,其實是自己和自己簽定合同,是利用職務之便謀取私利。因此他們向法院起訴,要求李某退出已經(jīng)取得的專利使用權轉讓費?！驹u析意見】《公司法》第148條：董事、高級管理人員不得有下列行為：（四）違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易。這一條款是為了維護公司的利益，避免董事利用合同這種形式謀取私利。但是這種禁止不是絕對的。本案中的李某，既是科研人員，又是公司董事，為了公司的發(fā)展，將自己的專利使用權轉讓給公司，不但給公司帶來了大量的經(jīng)濟利益，自己也獲得了收益，這與立法宗旨是不違背的。如果該公司章程允許這種行為，那么李某與公司之間的合同是有效的。如果章程沒有這方面的規(guī)定，李某與公司簽定合同則必須經(jīng)過股東會同意。如事先未經(jīng)股東會同意，發(fā)生爭議后可請股東會追認。公司董事與公司的交易和合同，可以分為無沖突性利益的交易和有沖突性利益的交易兩種。無沖突性利益的交易是指那種根本不會對公司利益帶來損害的交易和合同，如董事對公司的贈與、董事作為債權人免去公司的債務等。有可能對公司利益帶來損害的交易和合同都應當稱為有利益沖突的交易?！豆痉ā返?49條主要是針對這種交易制定的，但這一條款還有遺漏之處。其一是條款只將公司董事作為適用對象，未提及董事的利害關系人。如果本案是李某的妻子發(fā)明專利，并利用李某副董事長的職權與公司簽訂了不公平的合同，法律則無法追究其責任。其二是條款規(guī)定的兩種授權董事與公司訂立合同或交易的方式也是不完善的。由公司章程事前概括同意董事與公司簽訂合同，而不問合同、交易之內(nèi)容對公司是否公平，這對保護公司和股東的利益是不利的。由股東會作為唯一的公司機關對董事與公司間的合同與交易進行批準也會帶來很多麻煩，因為股東會的定期會議一年僅開一次，召開臨時會議又必須具備一系列條件，如果一定要由股東會批準董事與公司的合同和交易，往往會提高這種合同和交易的成本，會使公司喪失有利的商業(yè)機會。如果將董事會作為批準董事與公司之間合同和交易的機關，只有當交易額達到一定數(shù)額時，才由股東會做出決定，似乎更具有可行性。同時，法律還應規(guī)定，在董事會或股東會審批某董事與公司的合同和交易時，有自身利害關系的董事或股東應當回避，以避免他們因私廢公，影響董事會、股東會作出公正的決定。既然公司董事與公司的交易包括無沖突性利益交易和有沖突性利益交易兩種，那么是否授權董事與公司進行交易，關鍵就看該交易對公司是否公平。因此，在討論是否授權時，欲與公司進行交易的董事應當履行利益披露的義務，即該董事必須向與會者披露其在交易中的利益性質(zhì)，可能對公司帶來的影響等。董事如果不履行這些義務并且使公司利益受到損害，應當受到法律的懲罰。我國《公司法》對董事的披露義務沒有作出具體的規(guī)定，這也是不夠完善的。（2）董事會①董事會地