巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪第三百九十五條國家工作人員的財(cái)產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役；差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。財(cái)產(chǎn)的差額部分予以追繳。（第一款200年92月28日《修七》修改）巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪與其他職務(wù)犯罪有很大不同，第一它是靜態(tài)的犯罪；第二證明例外；第三巨財(cái)罪發(fā)現(xiàn)于其他犯罪的偵查中；第四巨財(cái)罪客觀方面沒有司法解釋。因此對于巨財(cái)罪的理解要換思路。因此，我們先畫圖講解巨財(cái)?shù)挠?jì)算方法。然后再講認(rèn)定思路。?財(cái)產(chǎn)國家工作人員共同生活的家庭成員的全部財(cái)產(chǎn)。我們分別講證明的要求。（一）房產(chǎn)首先證明房產(chǎn)是國家工作人員家庭的。比如房產(chǎn)證、購房合同、發(fā)票等等；如果房子登記在非家庭成員名下，名義房主和嫌疑人的言詞證據(jù)、證明長期居住的證據(jù)、支付買房款的證據(jù)等；如果是自建房，批建的手續(xù)、長期居住的證據(jù)等。證據(jù)單獨(dú)或是組合，只要達(dá)到證明房屋是嫌疑人家庭或者成員的目的。第二要證明房屋的價值。有房產(chǎn)證的，自然有檔案，購房發(fā)票、交易稅、契稅等稅費(fèi)憑證上的數(shù)加一起，就是房屋的價值。裝修豪華的，請物價局做價格鑒證；沒有房產(chǎn)證的，買房的合同、發(fā)票、收據(jù)、通過銀行交款的憑據(jù)、買賣雙方的言詞證據(jù)；自己建設(shè)的房子，請物價局做價格鑒證。上述證據(jù)沒有數(shù)量和種類要求，能證明價值行了。與家庭成員之外的人共有的房子，共同共有按照一半算，按份共有的，以實(shí)際份額或者出資份額算。房子的價格是取得時候的價格，不要考慮案發(fā)時候的價格。繼承遺產(chǎn)或者接受贈與的房子，除非是涉及受賄或者貪污，房屋價值不必證明。為什么，講完來源就明白了。（二）汽車、船舶車船與房屋類似。證明時也存在掛別人名的情況，計(jì)算時注意要把車船上附加的營運(yùn)手續(xù)的價錢一并算進(jìn)去。車船如果是營運(yùn)的，還有收益問題，計(jì)入來源。調(diào)查收益難度很大，可以采用納稅、行業(yè)平均數(shù)等方法。（三）現(xiàn)金和貴重物品現(xiàn)金不用講，從國家工作人員家里、汽車上搜出來的現(xiàn)金都算。有幾個住所就算幾個住所的；從單位辦公場所搜出來的除非當(dāng)場就能斷定是公款的都算上。為什么等講完來源就明白了?，F(xiàn)金是外幣的，到當(dāng)?shù)刂袊y行查一下搜查當(dāng)日外匯的牌價，以中間價格計(jì)算。貴重物品要拍照、登記。有發(fā)票、價簽直接用上面的價值數(shù)。價值不明的一律送物價部門價格鑒證。在價格鑒證之前先確定貴重物品的真?zhèn)巍Ｊ直?、金銀玉飾品送燕山大學(xué)珠寶玉石鑒定中心鑒定真?zhèn)?；金條有編號的，到出售的銀行查貴金屬交割記錄，不用鑒證價格了。編號損毀的到市建行鑒定純度和稱重；書畫請省以上書畫協(xié)會鑒定真?zhèn)?，作者本人能找到的找本人確認(rèn)；古玩類到北京故宮博物院，鑒寶節(jié)目組不行。當(dāng)然用其他方法確定真?zhèn)我部梢?，只要有說服力。無價值或者價值微小的假貴重物品就不必送物價部門了，但是所謂假也有個限度，比如看似青銅器，鑒定成明朝景泰年間銅胎掐絲琺瑯（景泰藍(lán)）的銅胎，雖不是價值連城，也值好多錢，這樣的也要鑒定價格。搜查筆錄、清單、貴重物品的照片、真?zhèn)舞b定、價格鑒證等證據(jù)排列起來，就完成了貴重物品價值的證明。（四）存款和金融財(cái)產(chǎn)獲取存款和金融財(cái)產(chǎn)證據(jù)的手段主要是查詢。行話叫撒單子。拿著查詢通知書到各個銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)去查。銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)出具查詢的流水。存款和金融財(cái)產(chǎn)的證據(jù)在搜查中也可能發(fā)現(xiàn)，但以查詢?yōu)橹鳌，F(xiàn)在國家工作人員用家庭成員以外的人身份開戶的情況不是個例，證明他人名下的存款是這個家庭的工作量比較大，也有一定難度。從已有的案件上看，發(fā)現(xiàn)的途徑主要是1搜查中在國家工作人員處發(fā)現(xiàn)他人存折2查詢的流水中發(fā)現(xiàn)國家工作人員向他人賬戶打錢3國家工作人員家庭成員的近親屬有明顯超過收入的大額存款等。這些證據(jù)搜集到，作為判斷的依據(jù)。存款屬于國家工作人員家庭證明的方式?jīng)]有要求：1持有人承認(rèn)2持有人沒有收入能力3國家工作人家庭與持有人是近親屬或者關(guān)系密切4、持有人賬戶收到國家工作人員家庭成員的大額轉(zhuǎn)賬等等，把證據(jù)結(jié)合起來判斷，采用推定的方式確認(rèn)。金融財(cái)產(chǎn)進(jìn)出節(jié)點(diǎn)是不固定的，就以查詢?nèi)諡闇?zhǔn)，賬面上的現(xiàn)金價值就是財(cái)產(chǎn)的數(shù)額。有的同志會問，國家工作人員辯解盈利了，怎么算。工作可以在這個時候做，但是結(jié)果不放在財(cái)產(chǎn)大項(xiàng)，放在來源大項(xiàng)中。所有的贖回或者拋售的回款加上查詢?nèi)盏默F(xiàn)金價值減去全部的投資數(shù)額。股權(quán)的計(jì)算方法與金融財(cái)產(chǎn)一致。（五）債權(quán)債權(quán)是對外借款，證據(jù)有借款的協(xié)議、收條等書證、雙方和知情人的言詞證據(jù)、銀行憑證。債權(quán)和金融財(cái)產(chǎn)類似，債權(quán)是尚未歸還的數(shù)值，計(jì)入財(cái)產(chǎn)大項(xiàng)；已經(jīng)歸還的和尚未歸還的相加，減去本金是收益。計(jì)入來源大項(xiàng)。如果是采用利息加入本金的方法倒換收條，要查最初的本金，實(shí)在查不清的，以收條上的數(shù)作為本金。比如，100萬本金，第二年重新寫了收條，本金寫成12萬，已經(jīng)歸還了80萬，還有40萬沒有還。40萬是債權(quán)，寫入財(cái)產(chǎn)大項(xiàng)，80加上40減去10萬0等于20萬是債權(quán)的收益，寫入來源大項(xiàng)。?支出（一）家庭消費(fèi)支出。這個查不清楚。就使用省統(tǒng)計(jì)局公布的城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。這個標(biāo)準(zhǔn)是省政府按年發(fā)布的，去檔案局查詢、上網(wǎng)統(tǒng)計(jì)局網(wǎng)站查詢均可。家庭成員幾人就算幾人的。畫個表放在卷里就行了。82年之前有的地方統(tǒng)計(jì)局沒有公布這個標(biāo)準(zhǔn)，計(jì)算時候可以按照人均工資標(biāo)準(zhǔn)和消費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的比值估算，如果數(shù)量不多，也可以不算。（二）消耗性支出我們講財(cái)產(chǎn)時候講房、車等，也是用錢買回來的，也是支出。但是算在財(cái)產(chǎn)中了，不能再算支出。小額的被人均消費(fèi)支出涵蓋了，不能計(jì)算進(jìn)來。需要計(jì)算的消耗性支出是那些換不回財(cái)產(chǎn)的支出，比如旅游、大病醫(yī)療費(fèi)用、出國留學(xué)費(fèi)用、上貴族學(xué)校的費(fèi)用、大額社會捐助、賭博大額損失。能查到什么就計(jì)算什么，證據(jù)也沒有固定的要求，不必強(qiáng)求、不必精確。大額沒有標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中按照支出當(dāng)時三個月到半年人均收入掌握比較合適。?來源構(gòu)成情況（一）薪金收入薪金收入的主要證據(jù)是工作單位出具的收入證明。沒有固定單位或者歷史久遠(yuǎn)檔案不全的，按照行業(yè)平均收入或者國家工資級別的規(guī)定估算。歷史工資的標(biāo)準(zhǔn)工人的到人事局或者干部的到組織部查詢。實(shí)在查不到找同期的參照。（二）經(jīng)營性收入1、車船房經(jīng)營性收入車船在財(cái)產(chǎn)中講過。房屋的經(jīng)營性收入主要是房租，證據(jù)為租賃合同、承租人證言、收條、銀行轉(zhuǎn)款憑證，上述證據(jù)組合證明租房事實(shí)和數(shù)額。2、家屬的工商業(yè)收入和副業(yè)收入國家工作人員不允許經(jīng)商，家屬不受此限。商業(yè)收入是很難查的，實(shí)踐中一般都是國家工作人員的親屬提供線索，偵查員去核實(shí)。營業(yè)執(zhí)照、納稅登記證等證明有工商業(yè)活動；用納稅定額或者個人所得稅繳稅記錄計(jì)算收入數(shù)額。沒有這些記錄的，按照行業(yè)平均收入計(jì)算。國家工作人員及家屬沒有辦理營業(yè)執(zhí)照，或者從事農(nóng)產(chǎn)品經(jīng)營的，按照行業(yè)平均收入計(jì)算。實(shí)踐中對于確有其事，又難以提供收入證明的，我們負(fù)責(zé)查明確有其事，估算一個合理的數(shù)額即可。國家工作人員及其家庭成員著書、講學(xué)的收入。證據(jù)為著作、稿酬支付憑證、講課費(fèi)支付憑據(jù)或者證言。（三）偶然所得1、中大獎。證據(jù)一般是獎金支付憑證或者納稅憑證。購物中了個家電等小額所得，如果在計(jì)算財(cái)產(chǎn)時候沒有算在內(nèi)，在來源的時候也不用計(jì)算。中大獎的大也沒有標(biāo)準(zhǔn)，一般也是掌握在中將時候相當(dāng)于三到六個月薪金收入。2、拾得。也就是撿的。拾得更難證明，道德要求拾金不昧，拾得一般不予認(rèn)定。但是如果拾得物上交國家或者返還當(dāng)事人，國家或者當(dāng)事人給的獎勵、感謝費(fèi)，如果數(shù)額大是要計(jì)算進(jìn)來源的，標(biāo)準(zhǔn)同中大獎。（四）違法犯罪所得犯罪所得在偵查職務(wù)犯罪中已經(jīng)查清，其中差額受賄、貪污的車房，在財(cái)產(chǎn)部分已經(jīng)全額計(jì)算為財(cái)產(chǎn)，這里只計(jì)算犯罪所得部分。違法所得情況很多，嫌疑人及其家庭成員提供什么線索我們核實(shí)什么，不用主動偵查。其中人情往來或者以人情往來為名的要正確判斷。中國是人情社會，結(jié)婚、慶壽、白事有份子錢是正常的。但是禮尚往來是公理。哪有只收禮不送禮的。因此除非將人情禮金理解成違法所得，否則不作為來源項(xiàng)目。（五）贈與或者繼承這里的贈與必須是合理合法的，灰色收入等違紀(jì)收入不算贈與。贈與的證據(jù)有贈與的文書、證言；繼承的財(cái)物的證據(jù)有被繼承人死亡的證據(jù)、被繼承人持有或者所有該財(cái)物的證據(jù)、繼承人持有或者移轉(zhuǎn)所有權(quán)的證據(jù)。繼承的有形物、財(cái)產(chǎn)性權(quán)利、金融憑證等在財(cái)產(chǎn)中沒有計(jì)算價值，在來源中也不用計(jì)算價值。為什么，加項(xiàng)目和減項(xiàng)抵消?，F(xiàn)金、存款等無法記名的要認(rèn)定其價值。整個巨額財(cái)產(chǎn)來源不明的圖我們就畫完了。怎么算呢，財(cái)產(chǎn)加支出減去能說明來源的。能說明來源的，薪金收入和家屬的經(jīng)營收入我們有基本的證明義務(wù)，其余項(xiàng)目我們是沒有證明義務(wù)的。我們在計(jì)算差額的時候，一般把來源中的犯罪所得也算進(jìn)去，在巨財(cái)犯罪之前的貪賄犯罪中，這個犯罪所得已經(jīng)查清了。下面我們講巨財(cái)認(rèn)定問題。一、證明責(zé)任有人說法條里寫著呢？不能說明來源，那就是國家工作人員舉證。錯了。任何犯罪的證明責(zé)任永遠(yuǎn)都是公訴機(jī)關(guān)。偵查是公訴的準(zhǔn)備，證明責(zé)任要由我們承擔(dān)。但是巨財(cái)罪我們不承擔(dān)全部的證明責(zé)任，哪些事實(shí)需要我們證明法條有規(guī)定?！柏?cái)產(chǎn)、支出明顯超過合法收入?！蔽覀冐?fù)責(zé)證明財(cái)產(chǎn)、支出、合法收入這三樣。大家注意到，財(cái)產(chǎn)和支出是被減項(xiàng)目，我們查的越多越不利于當(dāng)事人，我們查不到，就追究不了當(dāng)事人，這是完全符合證明責(zé)任要求的。來源是減項(xiàng)，合法收入是來源中的一項(xiàng)，我們查實(shí)的越多，越有利于當(dāng)事人，事實(shí)上，我們也無法掌握全部的合法收入，法律不強(qiáng)人所難，我們只查能查的。我們把三樣查清楚了，就完成了證明的責(zé)任。一算賬差額超過30萬，就可以責(zé)令該國家工作人員說明來源。我要特別強(qiáng)調(diào)一下，任何人對自己不構(gòu)成犯罪都沒有證明義務(wù)，這和國家工作人員證明自己職務(wù)行為的合法性義務(wù)是不同的。不能把黨政紀(jì)違法的證明責(zé)任分配拿到巨財(cái)罪中來用。公訴人不承擔(dān)來源證明責(zé)任，國家工作人員也不承擔(dān)證明責(zé)任，證明來源的責(zé)任由誰承擔(dān)呢？我們和國家工作人員共同承擔(dān)。法條規(guī)定“可以責(zé)令該國家工作人員說明來源”國家工作人要承擔(dān)說明義務(wù)。不履行說明義務(wù)或者履行不能的“差額部分以非法所得論”。不履行說明義務(wù)的很好理解，就是不說。說明不能是怎么回事？說明包含提供證據(jù)和線索兩種形式，實(shí)踐中兩種形式混用。來源是否成立，對于提供的證據(jù)我們要審查判斷，對于線索我們要核查。國家工作人員提供的證據(jù)或者線索經(jīng)判斷、核查屬實(shí)，他說明的來源就成立，要從差額中扣減。核查工作就是我們分擔(dān)的責(zé)任，我們把它叫公正義務(wù)。公正義務(wù)的內(nèi)容大大的弱于舉證義務(wù)，對于巨財(cái)來源來說，就是核實(shí)不是偵查。國家工作人員提供得線索不足以核實(shí)的，就是說明不能，不利后果歸于國家工作人員。在巨財(cái)犯罪中履行公正義務(wù)有一個大致的標(biāo)準(zhǔn)。200年3《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》五、關(guān)子巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪（一）行為人不能說明巨額財(cái)產(chǎn)來源合法的認(rèn)定刑法第三百九十五條第一款規(guī)定的“不能說明”，包括以下情況：（1行）為人拒不說明財(cái)產(chǎn)來源；（2行）為人無法說明財(cái)產(chǎn)的具體來源；（行為人所說的財(cái)產(chǎn)來源經(jīng)司法機(jī)關(guān)查證并不屬實(shí)；（4行）為人所說的財(cái)產(chǎn)來源因線索不具體等原因，司法機(jī)關(guān)無法查實(shí)，但能排除存在來源合法的可能性和合理性的。1是不說明，2是單純的說明不能，3和4是結(jié)果上的說明不能。我舉例說明，國家工作人員說一百萬錢是王二送的，什么線索也提供不了，就是單純說明不能，不用去核實(shí)；國家工作人員提供了王二的具體地址、工作單位，能夠找到王二，王二陳述說沒有這回事。這是查證不屬實(shí)。找不到王二，但是找到王二的親屬、同事，都說王二是低保戶，也是查證不屬實(shí)；只提供王二大概三十出頭四十不到，大約一米八高，是海港區(qū)人。如果找王二需要篩查排摸，工作量巨大，不次于偵查行為。我們沒有義務(wù)替國家工作人員說明的來源做偵查，根據(jù)已有條件找不到王二，那就不去找。這是無法核實(shí)。線索指向的證人出國、死亡，單位解散的，我們核查到這些之后就可以把線索歸為無法核實(shí)。公正義務(wù)簡單的說，有線索可以去核查的必須去核查，核查之后無法核實(shí)的不利后果由國家工作人員承擔(dān)。大家注意，“來源合法的可能性和合理性的”是判斷上的標(biāo)準(zhǔn)，針對既包括來源的事實(shí)也包括數(shù)額。比如青龍縣部分農(nóng)村挖菜窖存蘋果，蘋果便宜的時候收儲，過年的時候賣。國家工作人員提出了家庭經(jīng)營蘋果收儲的線索，并提供了菜窖位置和收購蘋果的果農(nóng)的具體線索。這些線索對于收儲蘋果的事實(shí)是具體的，收儲蘋果的事實(shí)能核實(shí)。但是國家工作人員說明的目的是減少差額，收儲蘋果沒有賬目，蘋果的品質(zhì)和出售時機(jī)不同，價格也會不同，收儲蘋果賠錢的例子也不少，證明了可能存在的來源，卻確定不了數(shù)額。這種情況下我們對收入數(shù)額是沒有證明責(zé)任的。說明并未實(shí)現(xiàn)目的，仍然是說明不能。原則上不利的后果仍然由國家工作人員承擔(dān)。但是，數(shù)額說明不能與事由說明不能還是有區(qū)別的，至少說明的事由在正常情況下是獲利的。實(shí)踐中，如果確有其事又難以證明數(shù)額，我們、公訴人、法官都采用生活經(jīng)驗(yàn)的辦法判斷數(shù)額。收儲蘋果的我們到當(dāng)?shù)剜l(xiāng)政府或者農(nóng)業(yè)局去查一下報(bào)告總結(jié)或者數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，了解一下主要靠收儲蘋果的家庭的收入情況，結(jié)合菜窖的存納量和收儲的年數(shù)給出一個數(shù)，計(jì)入來源。二、計(jì)算的范圍《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（二）“非法所得”的數(shù)額計(jì)算刑法第三百九十五條規(guī)定的“非法所得”，一般是指行為人的全部財(cái)產(chǎn)與能夠認(rèn)定的所有支出的總和減去能夠證實(shí)的有真實(shí)來源的所得。在具體計(jì)算時，應(yīng)注意以下問題：（1應(yīng)）把國家工作人員個人財(cái)產(chǎn)和與其共同生活的家庭成員的財(cái)產(chǎn)、支出等一并計(jì)算，而且一并減去他們所有的合法收入以及確屬與其共同生活的家庭成員個人的非法收入；（2行）為人所有的財(cái)產(chǎn)包括房產(chǎn)、家具、生活用品、學(xué)習(xí)用品及股票、債券、存款等動產(chǎn)和不動產(chǎn)；行為人的支出包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、學(xué)習(xí)費(fèi)用、罰款及向他人行賄的財(cái)物等；行為人的合法收入包括工資、獎金、稿酬、繼承等法律和政策允許的各種收入；（3為）了便于計(jì)算犯罪數(shù)額，對于行為人的財(cái)產(chǎn)和合法收入，一般可以從行為人有比較確定的收入和財(cái)產(chǎn)時開始計(jì)算。我們重點(diǎn)講一下（1）計(jì)算的范圍。目前這個司法文件敘述的計(jì)算范圍已經(jīng)不適應(yīng)打擊犯罪的需要了，新的計(jì)算范圍已經(jīng)得到最高法院和最高檢察院的認(rèn)可，等待判例?，F(xiàn)在很難在國家工作人及其家庭中發(fā)現(xiàn)巨額財(cái)產(chǎn)了，轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換財(cái)產(chǎn)已經(jīng)成為巨財(cái)犯掩飾犯罪的常用手段。我講一下在轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)換財(cái)產(chǎn)無法查清數(shù)量時，突破家庭這個限制的條件。第一，有證據(jù)證明國家工作人員家庭財(cái)產(chǎn)與隱匿人的財(cái)產(chǎn)混合。特定的犯罪贓款贓物在隱匿人處被發(fā)現(xiàn)。巨財(cái)一般是查辦貪污賄賂犯罪被發(fā)現(xiàn)的，偵查中發(fā)現(xiàn)貪污賄賂犯罪的特定財(cái)物保管于隱匿人處?；蛘邍夜ぷ魅藛T與隱匿人有無因財(cái)物轉(zhuǎn)移的行為。造成國家工作人員家庭的財(cái)產(chǎn)與隱匿人的財(cái)產(chǎn)混合。第二，隱匿人控制的財(cái)產(chǎn)與其實(shí)際收入存在巨大的差額。非國家工作人員沒有說明來源的義務(wù)，但是不妨害我們行駛調(diào)查權(quán)。差額巨大是可以通過偵查發(fā)現(xiàn)的。符合上述兩個條件，我們就可以把國家工作人員家庭和隱匿人家庭的財(cái)產(chǎn)、支出、合法收入一并計(jì)算。簡單講一下這么做的道理：國家工作人員和隱匿人主動行為，造成財(cái)產(chǎn)混合的后果，司法機(jī)關(guān)難以分清的，而隱匿人財(cái)產(chǎn)、和支出明顯超過合法收入，印證了財(cái)產(chǎn)的差額與隱匿行為之間的關(guān)系。對于國家工作人員和隱匿人來說，其先行行為產(chǎn)生了義務(wù)，就帶來了新的義務(wù)，就是說明了自己轉(zhuǎn)移、隱匿的財(cái)產(chǎn)情況，說明義務(wù)不履行或者履行不能，就要承擔(dān)法律后果。對于國家工作人員來說，一并計(jì)算就是產(chǎn)生的法律后果。對于隱匿人來說，自己控制的財(cái)產(chǎn)、支出也要納入計(jì)算范圍，面臨被收繳的可能，但是隱匿人不構(gòu)成巨財(cái)罪。同時隱匿人對查實(shí)的隱匿事實(shí)可能會承擔(dān)掩飾隱瞞犯罪所得的罪責(zé)。當(dāng)然能查清的一定要查明。比如國家工作人員讓他人代為持股、借用身份證存款等，有證據(jù)證明具體隱匿數(shù)量的，不需要合并兩個家庭計(jì)算。在轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)中還有一種，就是別人名下銀行開戶、辦房產(chǎn)證、行車證。證明財(cái)物屬于國家工作人員的責(zé)任在我們，但是證據(jù)規(guī)則是有利于我們偵查的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》第一百零九條下列證據(jù)應(yīng)當(dāng)慎重使用，有其他證據(jù)印證的，可以采信：（二）與被告人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人所作的有利被告人的證言，或者