中國傳統(tǒng)法律文化課件20122pptppt第四講

一、關(guān)于禮與法的著述1、馬小紅

本書從三個方面闡述了中國傳統(tǒng)法：首先，反思了近代以來有關(guān)中國傳統(tǒng)法研究的方法的視角，對以“西方法”的發(fā)展模式為標(biāo)尺評價“中國傳統(tǒng)法”提出了質(zhì)疑。并指出牽強(qiáng)附會的比附及機(jī)械的比較導(dǎo)致了人們對中國傳統(tǒng)法的諸多誤解。其次，界定了“古代法”與“傳統(tǒng)法”的概念。簡言之，“古代法”是已經(jīng)成為歷史的客觀存在，而“傳統(tǒng)法”則是一個處在不斷變動中的過程，這個過程將古代與近現(xiàn)代、歷史與現(xiàn)實連接在一起?！皞鹘y(tǒng)法”是以今人的法觀念闡釋以往社會的法。因此，古人不以“法”命名，而卻有“法”之實質(zhì)意義的“禮”便被納入“傳統(tǒng)法”研究的范圍?；诖?，作者提出了中國傳統(tǒng)法的結(jié)構(gòu)是“禮”與“法”（古代法）的共同體，是禮與法的完美結(jié)合。

再次，以界定“古代法”與“傳統(tǒng)法”為切入點(diǎn)，作者力圖在對“古代法”進(jìn)行客觀陳述的同時，構(gòu)筑出傳統(tǒng)法的結(jié)構(gòu)，探討中國傳統(tǒng)法的形成歷史、社會基礎(chǔ)及價值...

2、張晉藩先生《張晉藩文選》中《論禮》p475-502二、關(guān)于禮的思想

（一）西周“明德慎罰”的思想1.推崇“德政”推崇“德政”的內(nèi)容：（1）勤政。“知稼穡之艱難”、“知小民之依”（2）惠民?！凹纯倒μ锕?，徽柔懿恭，懷保小民，惠鮮鰥寡”（《尚書·無逸》）（3）裕民?！氨嗽Ｎ颐?，無遠(yuǎn)用戾”（《尚書·洛誥》）（4）任賢。周公認(rèn)為，無德者當(dāng)權(quán)，就要荒政而虐民。只有德者當(dāng)權(quán)，才能勤政，惠民和裕民。2.“禮治”思想(1)“禮治”思想基本原則：“尊尊”、“親親”

“親親”的要求是父慈、子孝、兄友、弟恭。

“尊尊”的要求是小宗服從大宗，下級貴族忠于上級貴族而不許犯上作亂，奴隸與平民必須服從奴隸主貴族的統(tǒng)治而不得反抗。(2)“禮不下庶人”：不同社會關(guān)系適用不同的禮，不同等級的人適用不同等級的禮。(3)“刑不上大夫”：首先，制定刑罰的目的不是針對大夫以上各級貴族，而是為了防范庶人；其次不同等級的人實行同罪異罰原則，大夫以上貴族違法犯罪，一般享有司法特權(quán)。1.“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”與“一統(tǒng)紀(jì)”、“明法度”“今師異道，人異論，百家殊方，指意不同，是以上亡以持一統(tǒng)。法制數(shù)變，下不知所守”、“諸不在六藝之科、孔子之術(shù)者，皆絕其道，勿使并進(jìn)。邪辟之說滅息，然后統(tǒng)紀(jì)可一，而法度可明，民知所從矣”2.三綱五常說

“三綱”是指“君為臣綱，父為子綱，夫為妻綱”?！拔宄！笔侵浮叭?、義、禮、智、信”3.德主刑輔說強(qiáng)調(diào)教化，主張用“仁德”代替嚴(yán)刑，但也重視刑罰的作用，以德為主，刑為輔。唐初統(tǒng)治集團(tuán)強(qiáng)調(diào)禮法兼用、禮本刑末；刪削繁苛、用法務(wù)在寬簡；一斷于律、明正賞罰等基本繼承了正統(tǒng)法律思想。唐初統(tǒng)治者擯棄了法家以賞罰為治國權(quán)術(shù)的思想，而吸收了“罰不諱強(qiáng)大，賞不私親近”的思想，將賞罰納于仁義的范疇，在儒家的思想指導(dǎo)下進(jìn)行。這也是對正統(tǒng)法律思想的一個發(fā)展。理學(xué)又稱道學(xué)，其認(rèn)為“理”為萬物之本，世上萬物皆由“理”衍生出來。理學(xué)的主要內(nèi)容是闡發(fā)義量，兼談性命。理學(xué)以儒家學(xué)說為核心，兼采佛道學(xué)說，建立了較為完備的客觀唯心主義體系。影響：使正統(tǒng)法律思想的體系更嚴(yán)密，更系統(tǒng)，并具有了思辨的色彩，完成了正統(tǒng)法律思想的哲理化將正統(tǒng)法律思想的主導(dǎo)地位推向極致理學(xué)的出現(xiàn)以自成一體的理論將儒學(xué)哲理化，又融合了佛道思想，為“理”所用。完成了統(tǒng)一思想的歷史使命。理學(xué)確立后，正統(tǒng)法律思想也獲得了前所未有的至尊地位。朱熹“理學(xué)”對正統(tǒng)法律的影響1.輕立法、重人治朱熹繼承了先秦儒家的“人治”思想。兩個內(nèi)容：第一，君主自律重于法律。第二，擇人重于建制。正因“人治”思想的影響，朱熹對立法并不十分重視。他認(rèn)為立法應(yīng)該疏略，只立一個大的原則，以便使執(zhí)法者能根據(jù)具體情況，靈活掌握，給“人”以更大的主動性。2.對“德刑關(guān)系”的論述他認(rèn)為德、禮、政、刑在本質(zhì)上是一致的，“政刑”與“德禮”都是“天理”的產(chǎn)物，都是統(tǒng)治者進(jìn)行了統(tǒng)治的方法和工具。他認(rèn)為，“政”是治理國家的法度，“刑”是輔助治理的方法，“德禮”則是治理國家的根本。因此政、刑、德、禮不可偏廢。朱熹的德刑關(guān)系說有三個特點(diǎn)：第一，德、禮、政、刑各有明確的對象，有的放矢；第二，德、禮、政、刑同時并舉，沒有先后，而且這四者都是“存天理，滅人欲”的手段；第三，特定的條件下，先以“政”去“刑”，以“禮”去“政”，再以“德”去“禮”。改造了正統(tǒng)法律思想“先德后刑”、“以德去刑”等不切實際的思想。3.執(zhí)法“以嚴(yán)為本”的思想在強(qiáng)調(diào)因時慎重立法、人治及德禮政刑并舉的同時，在司法實踐中，朱熹出于鎮(zhèn)壓農(nóng)民起義和整頓統(tǒng)治階級內(nèi)部秩序的實際需要，主張執(zhí)法從嚴(yán)、從速，“以嚴(yán)為本，而以寬濟(jì)之”。他區(qū)分了“政”與“刑”的概念，認(rèn)為政是法制、禁令，而刑為輔政的刑罰。在執(zhí)行“法制禁令”之時，在具體的使用刑罰之時，則必須從嚴(yán)。只有執(zhí)法“以嚴(yán)為本”，才能禁奸止亂、制止犯罪，才能使人們真正感受到德政的仁慈。從執(zhí)法“以嚴(yán)為本”的出發(fā)，朱熹主張嚴(yán)格限制贖刑。他認(rèn)為：“后世始有贖罪之法，非、圣人意也”，小罪、輕罪可贖，而大罪、重罪決不可赦。他甚至主張恢復(fù)“肉刑”，來增加刑罰的威懾力量。總之，朱熹執(zhí)法從嚴(yán)的論點(diǎn)反映了他對儒家“仁政”的認(rèn)識與以往的儒生不同。朱熹這種思想的產(chǎn)生是當(dāng)時社會條件所造成的。自北宋后，階級矛盾、民族矛盾日益尖銳。從維護(hù)統(tǒng)治者的立場出發(fā)，朱熹認(rèn)為統(tǒng)治者在提倡“德政”以表仁慈之時，還必須樹立“德政”的權(quán)威。（一）法律與道德混同時期夏、商、周時期，是法律、道德的混同期。三代的行為規(guī)范為“禮”。孔子說：“殷因于夏禮，所損益可知也；周因于殷禮，所損益可知也?！闭f明夏、商周各有其禮，一脈相承?！抖Y記?曲禮》記載：

“道德仁義，非禮不成；教訓(xùn)正俗，非禮不備；分爭辯訟，非禮不決；君臣、上下、父子、兄弟，非禮不定；宦學(xué)事師，非禮不親；班朝、治軍、蒞官、行法，非禮威嚴(yán)不行；禱詞祭祀，非禮不誠不莊?！庇缮峡梢姡岸Y”是包含了道德仁義、風(fēng)俗教化、爭訟決獄、人倫等差、從政教學(xué)、軍政財法、宗教祭祀等各方面的綜合性的行為規(guī)范，實乃道德、法律的混合物。如有論者非要將其分出個道德、法律的屬性業(yè)不可，未免不合古人的本意，似有“削足適履”之愚?；蛴腥艘詾椋摹岸Y”之外，尚有一獨(dú)立的“刑”的系統(tǒng)，夏有《禹刑》，商有《湯刑》，周有《九刑》、《呂刑》，具備典型的法律屬性。實則，三代之刑也只是禮的組成部分，其性質(zhì)只能從屬于“禮”的總體性質(zhì)。

（二）法律與道德分離時期戰(zhàn)國、秦時期，法家將“禮”中之“刑”抽離出來，將行為規(guī)范與制裁手段一一對應(yīng)地作出明確規(guī)定，形成新的社會規(guī)范，即“法”。春秋未期戰(zhàn)國初期，遂有大量的公布成文法的活動。戰(zhàn)國中期，商鞅又改“法”為“律”。由是，“法”、“律”才從禮中獨(dú)立出來，成為特殊的社會調(diào)節(jié)器。這一時期，凡進(jìn)入法或律的內(nèi)容即為法律規(guī)范，具備典型的法律屬性；凡未進(jìn)入法、律而仍留在禮中的內(nèi)容即為道德規(guī)范，具備單一的道德屬性，法律與道德分離開來。法家強(qiáng)調(diào)“緣法而治”、“垂法而治”，“唯法為治”，表明了政治領(lǐng)域中的新改革動向。遺棄道德而純?nèi)畏ㄖ危骨貒螳@裨益，直至消滅六國，統(tǒng)一中國。賈誼在《過秦論下》中說，“故秦之盛也。繁法嚴(yán)刑而天下振”。但是，秦朝的過早滅亡，又引發(fā)人們對其所采取的法律、道德分離的模式進(jìn)行反思，產(chǎn)生質(zhì)疑。（三）法律與道德合一時期歷史有驚人的相似之處，然不同的選擇，不同的民族又重新走上不同的歷史程。中國亦曾經(jīng)歷過道德、法律分離的時代，但為時短暫。漢初的理論反思運(yùn)動，所得的結(jié)論不是如何僅就法律本身作進(jìn)一步的完善，繼續(xù)德、法分治的模式，而是援用道德的力量來改造法律，救濟(jì)“純?nèi)畏ㄖ巍钡牟蛔恪Ｈ绻f三代法律與道德混同、以禮統(tǒng)法是一種自發(fā)生成的結(jié)果，那么，漢以來的禮法結(jié)合、德刑并用，則是經(jīng)過反思之后所作的理性選擇。1．援禮入法

兩漢的援禮入法：首先，在立法中，一些曾被排除在法律之外的禮節(jié)儀式和禮義原則被引入法典之中，形成一標(biāo)志著法律、道德結(jié)合的立法成果。漢高祖時，由叔孫通主持制定的《漢儀》18篇，就是將文武百官朝見皇帝的禮儀法律儀法律化，淵源于三代禮制中的朝覲之禮，因被附于成文法典《九章律》之后，同具法律效力，又稱作《傍章》。漢武帝時，命張湯定《朝律》6篇，又叫《朝會正見律》，是諸侯百官朝見天子的禮節(jié)儀式的法律制度，乃又一引禮入法的代表。體現(xiàn)道德精神的原則和制度。如古老的“刑不上大夫”的周禮原則，漢文帝采納賈誼的建議，將其作為定制，“是后大臣有罪，皆自殺，不受刑?！庇秩?，為體恤禮中“親親有殺（差）”的差序原則，始自高祖而終兩漢之世，形成了“上請”的特權(quán)原則，凡宗室、貴族及七品以上官吏犯罪，司法機(jī)關(guān)無權(quán)徑行裁決，由中央廷尉討論后，交皇帝定奪，量刑上多有減免。再如，為體現(xiàn)父子之親的倫理原則，“親親得相首匿”原則，規(guī)定：凡子為父、妻為夫、孫為祖父母的犯罪行為進(jìn)行包庇隱匿，不負(fù)法律責(zé)任；父為子、夫為妻、祖父母為孫的犯罪行為進(jìn)行包庇隱匿，一般不負(fù)刑事責(zé)任，若所犯為死罪，則上報廷尉，享受“上請”的減免特權(quán)。其次，在司法方面，董仲舒在漢武帝時期推出“《春秋》決獄”的審判方式，打破了戰(zhàn)國、秦時期堅持的機(jī)械的罪刑法定原則，在重大疑難案件的審理過程中，引禮入法，原情定罪，使案件的處理既遵循法律的規(guī)定，又能體現(xiàn)禮義道德的價值指向。

《春秋》決獄的基本精神是“志善而違于法者免，志惡而合于法者誅。”即論“心”定罪。“《春秋》決獄”中“論心定罪”的“心”，“本其事原其志”的“志”，就是指的宗法倫理道德，用以衡量主觀心態(tài)的善惡或故意、過失，實則是用道德改造司法，達(dá)到道德、法律有機(jī)整合的目的。

2．禮法結(jié)合的發(fā)展魏晉南北朝的禮法結(jié)合是法律、道德和合的進(jìn)一步發(fā)展時期。這一時期，傳統(tǒng)倫理規(guī)范紛紛進(jìn)入法律，形成一系列體現(xiàn)道德價值觀的法律制度。1.八議入律魏律規(guī)定了維護(hù)貴族官吏特權(quán)的“八議”

親故賢能功貴勤賓2.重罪十條魏晉以降，忠的道德屬性得到了法律的進(jìn)一步支持，強(qiáng)調(diào)臣民對國君敬忠，既是道德的要求，又是法律上的義務(wù)?！侗饼R律》中定“重罪十條”，其中涉及“忠”字的罪名有五，反逆、大逆、叛、降、不敬等罪皆是。

3.親屬間犯罪“依服制定罪”晉律首創(chuàng)“依服制定罪”喪服制度斬衰（縗）齊衰（縗）大功小功緦麻范圍傷害盜竊原則傷害關(guān)系越親處刑越重盜竊關(guān)系越親處刑越輕3．禮法合一隋唐是法律、道德和合的完善時期。法律道德化與道德法律化的雙向互動，經(jīng)魏晉南北朝的發(fā)展，到隋唐已達(dá)到高度的融合，史稱“禮法合一”。最為明顯的標(biāo)志就是《永徽律疏》的出現(xiàn)?！堵墒琛房倓t《名例》篇首疏文中說：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也。”

所謂“德禮為本”，就是用“三綱”所囊括的各種道德準(zhǔn)則作為立法的指導(dǎo)思想，凡符合君臣、父子、夫婦之倫理標(biāo)準(zhǔn)的行為，法律予以保護(hù)；凡悖逆君臣、父子、夫婦之倫理者，法律則予以打擊，立法的目的不是讓法律、道德分而治之，而是要攜手并肩，一以懲惡、一以揚(yáng)善，共同發(fā)揮教育民眾、打擊犯罪、維持秩序、調(diào)控社會、治理國家的作用。立法解釋更為成