第八章商品檢驗、索賠、仲裁與不可抗力

第八章商品檢驗、索賠、仲裁與不可抗力一、進出口商品檢驗的內容及意義1、含義：指商品檢驗機構對賣方擬交付貨物或已交付貨物的品質、規(guī)格、數量、重量、包裝、衛(wèi)生、安全等項目所進行的檢驗、鑒定和管理工作。第一節(jié)商品的檢驗（Inspection）2、進出口商品檢驗的項目與內容品質檢驗數量和重量檢驗包裝檢驗衛(wèi)生檢驗殘損鑒定3、買方的檢驗權檢驗權是指合同當事人中哪一方行使對貨物的檢驗，也就是說，誰享有對貨物的品質、數量、重量、包裝等項內容進行最后評定的權利。二、檢驗時間和地點1、在出口國檢驗（1）產地（工廠）檢驗（2）裝運港（地）檢驗（“離岸品質、離岸重量”）

注：以上兩種方法否定了買方的復驗權，對買方不利。確定檢驗時間和地點，實際是確定買賣雙方中的哪一方行使對貨物的檢驗權，即確定以哪一方提供的檢驗證書為準。2、在進口國檢驗（1）目的港（地）檢驗（“到岸品質、到岸重量”）（2）買方營業(yè)處所（最終用戶所在地）檢驗注：采取以上兩種方法時，賣方須承擔到貨品質或數量的責任，對賣方不利。3、出口國檢驗，進口國復驗注：該方法兼顧了買賣雙方的利益，公平合理，是目前我國進出口業(yè)務中最常用的一種方法。三、檢驗機構1、國際上的檢驗檢疫機構官方檢驗機構其職能是，按國家有關法律規(guī)定對出入境貨物實施強制性檢驗、檢疫和監(jiān)督管理，如美國食品藥物管理局（FDA）、日本通商省檢驗所。半官方檢驗機構

其職能是，在國家政府授權范圍內，代表政府行使某項檢驗或某一方面的檢驗管理工作，如美國擔保人實驗室（UL）非官方檢驗機構指私人創(chuàng)辦的、具有專業(yè)檢驗、鑒定技術能力的公證行或檢驗公司，如瑞士日內瓦通用鑒定公司（SGS）、英國勞埃氏公證行（Lloyd’sSurveyor）。2、我國的檢驗檢疫機構（1)1998年成立的中國出入境檢驗檢疫局（CIQ）：主管衛(wèi)生檢疫、動植物檢疫和商品檢驗（三檢合一），該局的職能已并入2001年成立的中國質量監(jiān)督檢驗檢疫總局（簡稱質檢總局）

(2)檢驗檢疫部門的工作職責法定檢驗監(jiān)督管理公證鑒定業(yè)務

法定檢驗:對重要的進出口商品強制檢驗1）列入國家商檢部門公布的《商檢機構實施檢驗的進出口商品種類表》中的商品2）我國《食品衛(wèi)生法》和《進出境動植物檢疫法》規(guī)定的商品3）出口危險物品和《種類表》內商品包裝容器的性能檢驗和使用鑒定4）裝運易腐爛變質食品出口的船艙和集裝箱5）有關國際條約/協議規(guī)定須經商檢機構檢驗的出口商品6）其他法律/行政法規(guī)規(guī)定須經商檢機構檢驗的出口商品鑒定業(yè)務:接受委托,對進出口商品進行鑒定（非強制性）。四、檢驗標準1、國際上對檢驗標準的分類1）對買賣雙方具有法律約束力的標準；2）與貿易有關國家所制定的強制執(zhí)行的法規(guī)標準；3）國際權威性標準；國際標準、區(qū)域性標準化組織標準、國際商品行業(yè)協會標準、某國權威性標準2、我國的檢驗依據1．國家法律、行政法規(guī)；2．貿易合同規(guī)定的檢驗標準3．1低于2，按2辦理4．無1、2，按生產國標準，若無，按國際標準或國家商檢部門指定標準。五、檢驗證書檢驗機構對進出口商品進行檢驗、鑒定后簽發(fā)的書面證明文件。1、檢驗證書的種類品質檢驗證書、重量或數量檢驗證書、包裝檢驗證書、獸醫(yī)檢驗證書、衛(wèi)生/健康證書、消毒檢驗證書、熏蒸證書、殘損檢驗證書、價值鑒定證書、船艙檢驗證書、產地證明書等。2、檢驗證書的作用檢驗證書是證明賣方所交貨物的品質、數量、包裝以及衛(wèi)生條件等方面是否符合合同規(guī)定的依據；檢驗證書是海關驗關放行的依據；檢驗證書是賣方辦理貨款結算的依據；檢驗證書是辦理索賠和理賠的依據。檢驗證書的簽發(fā)日期一般早于運輸單據的出單日期【案例1】因檢驗條款不確定導致損失案

我國一家外貿公司，采用D/A90天方式出口五金工具到美國。在貨到一個月后，美方來電稱，由于幾家批發(fā)商相繼毀約，銷售遇到困難，但不會延誤付款。然而在應收賬款到期日，中方沒有收到貨款。之后，美方突然發(fā)來一份據稱是美國一家著名金屬研究所出具的質檢證明，稱貨物有嚴重質量問題，要求折價50%，否則全部退貨。中方雖據理力爭，然而由于合同上未列明爭議的時限和出具有效質檢證明的機構，竟然找不到拒絕美方無理要求的充分理由。最后貨款僅以原價的60%收回?！景咐?】買方可以接受貨物嗎？某公司從國外采購一批特殊器材，該器材指定由國外某檢驗機構負責檢驗合格后才能收貨。后接到此檢驗機構的報告，報告稱質量合格，但在其報告附注內說明，此項報告的部分檢驗記錄由制造商提供。第二節(jié)索賠claim

一、索賠與理賠

索賠是交易一方由于對方違反貿易合同而遭受利益的損害，請求違約的一方賠償所受損失，或者是指貨物自出口商交給進口商期間由于人為、天災或其他原因則導致貨物滅失或短損等，雙方根據貿易合同與國際法律、慣例向有關責任方提出賠償的要求。

不同法律對違約行為的不同解釋

根本性違約(FundamentalBreach)和非根本性違約(Non-FundamentalBreach)重大違約(MaterialBreach)和輕微違約(MinorBreach)違反要件(BreachofCondition)和違反擔保(BreachofWarranty)根本性違約解除合同，并要求損害賠償非根本性違約不能解除合同，只可要求損害賠償《中華人民共和國合同法》：合同當事人一方違約后，另一方當事人可以要求違約方承擔“繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”，也可以提出“解除合同”。(一)索賠的種類

向運輸公司提出的運輸索賠向保險以司提出的保險索賠

進出口商之間的貿易索賠第一種：運輸索賠

指貨物受到損失，而損失的直接原因是因海上、陸上、空中運輸過程中造成的，這種索賠的對象應是運輸部門?！髂男┣闆r可以直接找運輸公司賠償△要求賠償的方式

第二種，保險索賠

凡屬保險范圍以內的責任，我們都可以向保險公司要求賠償。

第三種，貿易索賠

1.貿易糾紛產生的原因

(1)買方因素(2)賣方因素

(3)國際市場因素

2.貿易索賠的分類賣方索賠Seller’s

claim買方索賠Buyer’s

claim

賣方索賠：是由于買方違反了貿易合同的有關條款，沒有全部或部分履行合同規(guī)定的義務，造成損失，賣方要求買方賠償。

買方索賠：

是由于賣方違反了貿易合同的有關條款，沒有全部或部分地履行合同規(guī)定的義務，造成損失，買方要求賣方賠償。

(二)索賠中應注意的問題

1.必須在索賠期內提出

(1)向出口商提出索賠的時效一般情況下，我們國家規(guī)定，一般商品30~45天內提出；機械設備，貨到以后60天或60天以上。

(2)向運輸公司索賠時效

一般船抵港，14天以內。

如果延長，對方同意，最多的可延至一年或以上。

(3)向保險公司索賠時效

中國規(guī)定，貨物卸后，兩年以內可以提出。

2.索賠時須提供的證件

(1)向出口商提出的索賠，包括：

a.檢驗證書

b.索賠清單claim

note

(2)向運輸公司提出的索賠

a.進口貨物檢驗證書b.索賠清單

c.有關的證書，如：損失報告書、短卸報告書

d.提單(海運提單)

e.商業(yè)發(fā)票

f.其它

(3)向保險公司提出的索賠，應提供的證件

a.保險單的正本或副本

b.索賠清單

c.損失報告書

d.發(fā)票

e.提單二、買賣合同中索賠條款1．異議與索賠條款（1）索賠的依據。索賠的依據是指索賠應出具的證據和出證機構。（2）索賠的期限。索賠的期限是指守約方向違約方提出索賠的時限。如果超過合同中約定的時限索賠，違約方可不予受理。（3）索賠處理辦法和索賠金額。關于索賠的處理辦法，因為事先無法預測違約的后果，因此，合同中不做具體規(guī)定，一般只做籠統規(guī)定，如整修、換貨、退貨、還款等。索賠金額也只能在事后本著實事求是原則酌情處理。

2．罰金或違約金條款罰金或違約金是指一方當事人違反合同，依據約定或法律規(guī)定向另一方當事人支付一定數額金錢的責任。罰金或違約金條款一般適用于賣方延期交貨或買方延期接運貨物、拖延開立信用證、拖欠貨款等場合。違約金的數額一般由合同當事人商定。我國現行合同法沒有對違約金數額作出規(guī)定，而以約定為主。罰金或違約金與賠償損失的區(qū)別：前者不以造成損失為前提條件，即使違約的結果并未發(fā)生任何實際損害，也可以對違約方追究違約金責任。

定金罰則1．定金的含義定金是指合同一方當事人根據合同的約定預先付給另一方當事人一定數額的金額，以保證合同的履行。

2．運用定金條款的注意事項（1）在合同中，定金條款的內容應與預付款條款內容有所區(qū)別。（2）定金條款的規(guī)定應明確具體。如定金的數額、支付定金的時間和方式，債務人履行債務后，定金是收回還是抵作價款等，都在合同中具體訂明。（3）在合同中同時約定違約金和定金的情況下，如出現一方違約，對方只能擇其一適用，不能兩者同時并用。

第三節(jié)仲裁（Arbitration）一、含義指國際經濟貿易仲裁，是指由買賣雙方當事人在爭議發(fā)生之前或在爭議之后，達成書面協議，自愿將他們之間友好協商不能解決的爭議交給雙方同意的第三者進行裁決。

●仲裁與訴訟的主要區(qū)別：二、仲裁協議

1.仲裁協議

仲裁協議是指雙方當事人自愿將他們在國際貿易中已經發(fā)生或將來可能發(fā)生的爭議提交仲裁解決的書面意思表示。仲裁協議是仲裁機構和仲裁員受理爭議案件的依據。仲裁協議按其訂立的時間可分“合同中的仲裁條款”和“仲裁協議”兩種形式。2.作用（1）對雙方當事人具有約束力（2）仲裁機構受理案件的前提（3）排除了法院的管轄權【案例7】我國某公司與外商訂立一項出口合同，在合同中明確規(guī)定了一旦在履約過程中發(fā)生爭議，即將爭議提交中國國際經濟貿易仲裁委員會，在中國仲裁。后來，雙方對商品的品質發(fā)生了爭議，對方在其所在地法院起訴我方，法院也發(fā)來了傳票，傳我公司出庭應訴。對此，我方應該如何處理？為什么？

三、仲裁條款在貿易合同中仲裁條款的主要內容一般包括：仲裁地點、仲裁機構、仲裁程序和仲裁裁決的效力等內容。

1、仲裁地點

仲裁地點的選擇通常有以下幾種情況：

如：在買方國家、賣方國家，在第三國；在原告國家、被告國家，在貨物所在地國家等。

選擇的地點與仲裁時使用的仲裁規(guī)則或法律有著直接的聯系。

一般地講，規(guī)定在哪里仲裁，就使用哪國的仲裁規(guī)則或程序法

2、仲裁機構

國際上受理貿易爭議的機構一般有兩種形：常設的仲裁機構和臨時的仲裁庭常設機構又分三類：a.國際性或區(qū)域性的仲裁組織。

如：國際商會仲裁院。b.

全國性的仲裁機構。

如：英國倫敦仲裁院、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院、瑞士蘇黎士商會仲裁院、日本國際商事仲裁協會和我國的國際貿促會的對外經貿仲裁委員會。c.設在行業(yè)內的專業(yè)性仲裁機構。

(如倫敦油籽協會常設仲裁機構，專門有一套相對穩(wěn)定的仲裁人員班子，受理各種仲裁事件)

臨時仲裁庭一般是為了解決特定的貿易爭議而臨時組成的仲裁庭，沒固定人員，仲裁完畢即解散。

3、仲裁程序

仲裁程序主要是規(guī)定進行仲裁的具體手續(xù)和做法。仲裁程序一般由仲裁機構自己訂，選擇哪一機構，就使用該機構的程序。如果貿易雙方都不想使用該機構的仲裁程序，則必須在仲裁條款中明確規(guī)定采用哪個仲裁機構的程序。

4、仲裁裁決的效力

仲裁裁決的效力一般都規(guī)定為終局性的，即仲裁裁決對雙方當事人均具有約束力，雙方當事人都必須自覺遵守仲裁裁決，任何一方都不可以向法院或其它機關提出變更仲裁裁決的要求。

四、中國仲裁機構的仲裁程序

1.仲裁的申請和受理手續(xù)

當事人提出要求仲裁，提供雙方簽字的仲裁協議。仲裁機構受理之后，填寫仲裁申請書。

申請書的內容：

(1)主訴人、被訴人的姓名、地位。

(2)主訴人的要求。

(3)選定一位仲裁員，如不挑選，由仲裁委員會委派。

(4)提供雙方有關的往來函電、合同副本等資料。

(5)預付仲裁費用，最后由敗訴的一方承擔。

2.仲裁機構研究案情

同時立刻通知被訴人，也請被訴人找一名仲裁員(如不指定，可以代指)規(guī)定的時間是15天內必須回復。

如15天后不用答復，同樣可以處理，仲裁機構指定仲裁員，代表被訴方。

3.仲裁庭的組成和裁決

由一名仲裁員代表主訴方，另一仲裁員代表被訴方，另由仲裁機構派一首席仲裁員，代表仲裁機構或仲裁庭，正式研究案卷。

研究一定時間后，通知雙方參加公開的仲裁，當事人接到通知后，應該出庭，如不出庭，仲裁同樣有效(因有一仲裁員代表其利益)。

最后由首席仲裁員宣布結果，雙方必須無條件執(zhí)行，由敗訴人交費用。【案例8】甲乙簽訂出口某種貨物的買賣合同一份，合同中仲裁條款規(guī)定，凡因執(zhí)行本合同所發(fā)生的一切爭議，雙方同意提交仲裁，仲裁在被訴人所在國家進行。仲裁決定是終局的，對雙方具有約束力。在履行合同過程中，乙方提出甲方所交的貨物品質與合同規(guī)定不符，于是雙方將爭議提交給甲國仲裁。經仲裁庭調查審議，認為乙方的舉證不實，裁決乙方敗訴。事后，甲方因乙方不執(zhí)行裁決向本國法院提出申請，要求法院強制執(zhí)行，乙方不服。討論：乙方可否向本國法院提出上訴？

第四節(jié)不可抗力Force

Majeure

一、含義即人力不可抗拒，是指在貨物買賣合同簽訂之后，不是由于合同任何一方當事人的過失或疏忽，而是由于發(fā)生了當事人既不能預見和預防，又無法避免和克服的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，遭受不可抗力事件的當事人，可以據此免除履行合同的責任或推遲履行合同，對方無權要求賠償。

不可抗力，按引起事故的原因一般可以分為兩種：

a.由于“自然力量”引起的，如水災、火災、颶風、大雪、暴風雨、冰雹等。

b.由于“社會力量”所引起的不可抗力

如發(fā)生戰(zhàn)爭、工人罷工，政府禁令、政變等

但有的國家，如美國不可抗力事故單指由于“自然力量”引起的意外事故，而不包括由于“社會力量”所引起的意外事故，所以在美國的合同中往往不使用“不可抗力”一詞，而稱為“意外事故條款”。

二、合同中的不可抗力條款

合同中的不可抗力條款，各不相同，但一般都涉及如下內容

1.不可抗力的事故范圍

這是不可抗力條款中的重要內容，直接關系到雙方的利害關系，因此在制定中要注意以下問題。

a.不要把政策不允許的內容列入不可抗力條款。

b.對不可抗力事故規(guī)定的用詞要確切明了。

2.不可抗力事故的后果

在不可抗力條款中，一般規(guī)定在哪些條件下應中止合同的執(zhí)行，哪些情況下可以解除合同。

3.出具不可抗力事故證明機構

關于出證機構，一般規(guī)定是由不可抗力事故發(fā)生國的政府、商會或遭受不可抗力事故方的當地