第八章商品檢驗(yàn)、索賠、仲裁與不可抗力

第八章商品檢驗(yàn)、索賠、仲裁與不可抗力一、進(jìn)出口商品檢驗(yàn)的內(nèi)容及意義1、含義：指商品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)對賣方擬交付貨物或已交付貨物的品質(zhì)、規(guī)格、數(shù)量、重量、包裝、衛(wèi)生、安全等項(xiàng)目所進(jìn)行的檢驗(yàn)、鑒定和管理工作。第一節(jié)商品的檢驗(yàn)（Inspection）2、進(jìn)出口商品檢驗(yàn)的項(xiàng)目與內(nèi)容品質(zhì)檢驗(yàn)數(shù)量和重量檢驗(yàn)包裝檢驗(yàn)衛(wèi)生檢驗(yàn)殘損鑒定3、買方的檢驗(yàn)權(quán)檢驗(yàn)權(quán)是指合同當(dāng)事人中哪一方行使對貨物的檢驗(yàn)，也就是說，誰享有對貨物的品質(zhì)、數(shù)量、重量、包裝等項(xiàng)內(nèi)容進(jìn)行最后評定的權(quán)利。二、檢驗(yàn)時間和地點(diǎn)1、在出口國檢驗(yàn)（1）產(chǎn)地（工廠）檢驗(yàn)（2）裝運(yùn)港（地）檢驗(yàn)（“離岸品質(zhì)、離岸重量”）

注：以上兩種方法否定了買方的復(fù)驗(yàn)權(quán)，對買方不利。確定檢驗(yàn)時間和地點(diǎn)，實(shí)際是確定買賣雙方中的哪一方行使對貨物的檢驗(yàn)權(quán)，即確定以哪一方提供的檢驗(yàn)證書為準(zhǔn)。2、在進(jìn)口國檢驗(yàn)（1）目的港（地）檢驗(yàn)（“到岸品質(zhì)、到岸重量”）（2）買方營業(yè)處所（最終用戶所在地）檢驗(yàn)注：采取以上兩種方法時，賣方須承擔(dān)到貨品質(zhì)或數(shù)量的責(zé)任，對賣方不利。3、出口國檢驗(yàn)，進(jìn)口國復(fù)驗(yàn)注：該方法兼顧了買賣雙方的利益，公平合理，是目前我國進(jìn)出口業(yè)務(wù)中最常用的一種方法。三、檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)1、國際上的檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu)官方檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)其職能是，按國家有關(guān)法律規(guī)定對出入境貨物實(shí)施強(qiáng)制性檢驗(yàn)、檢疫和監(jiān)督管理，如美國食品藥物管理局（FDA）、日本通商省檢驗(yàn)所。半官方檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)

其職能是，在國家政府授權(quán)范圍內(nèi)，代表政府行使某項(xiàng)檢驗(yàn)或某一方面的檢驗(yàn)管理工作，如美國擔(dān)保人實(shí)驗(yàn)室（UL）非官方檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)指私人創(chuàng)辦的、具有專業(yè)檢驗(yàn)、鑒定技術(shù)能力的公證行或檢驗(yàn)公司，如瑞士日內(nèi)瓦通用鑒定公司（SGS）、英國勞埃氏公證行（Lloyd’sSurveyor）。2、我國的檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu)（1)1998年成立的中國出入境檢驗(yàn)檢疫局（CIQ）：主管衛(wèi)生檢疫、動植物檢疫和商品檢驗(yàn)（三檢合一），該局的職能已并入2001年成立的中國質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局（簡稱質(zhì)檢總局）

(2)檢驗(yàn)檢疫部門的工作職責(zé)法定檢驗(yàn)監(jiān)督管理公證鑒定業(yè)務(wù)

法定檢驗(yàn):對重要的進(jìn)出口商品強(qiáng)制檢驗(yàn)1）列入國家商檢部門公布的《商檢機(jī)構(gòu)實(shí)施檢驗(yàn)的進(jìn)出口商品種類表》中的商品2）我國《食品衛(wèi)生法》和《進(jìn)出境動植物檢疫法》規(guī)定的商品3）出口危險(xiǎn)物品和《種類表》內(nèi)商品包裝容器的性能檢驗(yàn)和使用鑒定4）裝運(yùn)易腐爛變質(zhì)食品出口的船艙和集裝箱5）有關(guān)國際條約/協(xié)議規(guī)定須經(jīng)商檢機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)的出口商品6）其他法律/行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)商檢機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)的出口商品鑒定業(yè)務(wù):接受委托,對進(jìn)出口商品進(jìn)行鑒定（非強(qiáng)制性）。四、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)1、國際上對檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的分類1）對買賣雙方具有法律約束力的標(biāo)準(zhǔn)；2）與貿(mào)易有關(guān)國家所制定的強(qiáng)制執(zhí)行的法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)；3）國際權(quán)威性標(biāo)準(zhǔn)；國際標(biāo)準(zhǔn)、區(qū)域性標(biāo)準(zhǔn)化組織標(biāo)準(zhǔn)、國際商品行業(yè)協(xié)會標(biāo)準(zhǔn)、某國權(quán)威性標(biāo)準(zhǔn)2、我國的檢驗(yàn)依據(jù)1．國家法律、行政法規(guī)；2．貿(mào)易合同規(guī)定的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)3．1低于2，按2辦理4．無1、2，按生產(chǎn)國標(biāo)準(zhǔn)，若無，按國際標(biāo)準(zhǔn)或國家商檢部門指定標(biāo)準(zhǔn)。五、檢驗(yàn)證書檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)對進(jìn)出口商品進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒定后簽發(fā)的書面證明文件。1、檢驗(yàn)證書的種類品質(zhì)檢驗(yàn)證書、重量或數(shù)量檢驗(yàn)證書、包裝檢驗(yàn)證書、獸醫(yī)檢驗(yàn)證書、衛(wèi)生/健康證書、消毒檢驗(yàn)證書、熏蒸證書、殘損檢驗(yàn)證書、價值鑒定證書、船艙檢驗(yàn)證書、產(chǎn)地證明書等。2、檢驗(yàn)證書的作用檢驗(yàn)證書是證明賣方所交貨物的品質(zhì)、數(shù)量、包裝以及衛(wèi)生條件等方面是否符合合同規(guī)定的依據(jù)；檢驗(yàn)證書是海關(guān)驗(yàn)關(guān)放行的依據(jù)；檢驗(yàn)證書是賣方辦理貨款結(jié)算的依據(jù)；檢驗(yàn)證書是辦理索賠和理賠的依據(jù)。檢驗(yàn)證書的簽發(fā)日期一般早于運(yùn)輸單據(jù)的出單日期【案例1】因檢驗(yàn)條款不確定導(dǎo)致?lián)p失案

我國一家外貿(mào)公司，采用D/A90天方式出口五金工具到美國。在貨到一個月后，美方來電稱，由于幾家批發(fā)商相繼毀約，銷售遇到困難，但不會延誤付款。然而在應(yīng)收賬款到期日，中方?jīng)]有收到貨款。之后，美方突然發(fā)來一份據(jù)稱是美國一家著名金屬研究所出具的質(zhì)檢證明，稱貨物有嚴(yán)重質(zhì)量問題，要求折價50%，否則全部退貨。中方雖據(jù)理力爭，然而由于合同上未列明爭議的時限和出具有效質(zhì)檢證明的機(jī)構(gòu)，竟然找不到拒絕美方無理要求的充分理由。最后貨款僅以原價的60%收回?！景咐?】買方可以接受貨物嗎？某公司從國外采購一批特殊器材，該器材指定由國外某檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)檢驗(yàn)合格后才能收貨。后接到此檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)的報(bào)告，報(bào)告稱質(zhì)量合格，但在其報(bào)告附注內(nèi)說明，此項(xiàng)報(bào)告的部分檢驗(yàn)記錄由制造商提供。第二節(jié)索賠claim

一、索賠與理賠

索賠是交易一方由于對方違反貿(mào)易合同而遭受利益的損害，請求違約的一方賠償所受損失，或者是指貨物自出口商交給進(jìn)口商期間由于人為、天災(zāi)或其他原因則導(dǎo)致貨物滅失或短損等，雙方根據(jù)貿(mào)易合同與國際法律、慣例向有關(guān)責(zé)任方提出賠償?shù)囊蟆?/p>

不同法律對違約行為的不同解釋

根本性違約(FundamentalBreach)和非根本性違約(Non-FundamentalBreach)重大違約(MaterialBreach)和輕微違約(MinorBreach)違反要件(BreachofCondition)和違反擔(dān)保(BreachofWarranty)根本性違約解除合同，并要求損害賠償非根本性違約不能解除合同，只可要求損害賠償《中華人民共和國合同法》：合同當(dāng)事人一方違約后，另一方當(dāng)事人可以要求違約方承擔(dān)“繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”，也可以提出“解除合同”。(一)索賠的種類

向運(yùn)輸公司提出的運(yùn)輸索賠向保險(xiǎn)以司提出的保險(xiǎn)索賠

進(jìn)出口商之間的貿(mào)易索賠第一種：運(yùn)輸索賠

指貨物受到損失，而損失的直接原因是因海上、陸上、空中運(yùn)輸過程中造成的，這種索賠的對象應(yīng)是運(yùn)輸部門?！髂男┣闆r可以直接找運(yùn)輸公司賠償△要求賠償?shù)姆绞?/p>

第二種，保險(xiǎn)索賠

凡屬保險(xiǎn)范圍以內(nèi)的責(zé)任，我們都可以向保險(xiǎn)公司要求賠償。

第三種，貿(mào)易索賠

1.貿(mào)易糾紛產(chǎn)生的原因

(1)買方因素(2)賣方因素

(3)國際市場因素

2.貿(mào)易索賠的分類賣方索賠Seller’s

claim買方索賠Buyer’s

claim

賣方索賠：是由于買方違反了貿(mào)易合同的有關(guān)條款，沒有全部或部分履行合同規(guī)定的義務(wù)，造成損失，賣方要求買方賠償。

買方索賠：

是由于賣方違反了貿(mào)易合同的有關(guān)條款，沒有全部或部分地履行合同規(guī)定的義務(wù)，造成損失，買方要求賣方賠償。

(二)索賠中應(yīng)注意的問題

1.必須在索賠期內(nèi)提出

(1)向出口商提出索賠的時效一般情況下，我們國家規(guī)定，一般商品30~45天內(nèi)提出；機(jī)械設(shè)備，貨到以后60天或60天以上。

(2)向運(yùn)輸公司索賠時效

一般船抵港，14天以內(nèi)。

如果延長，對方同意，最多的可延至一年或以上。

(3)向保險(xiǎn)公司索賠時效

中國規(guī)定，貨物卸后，兩年以內(nèi)可以提出。

2.索賠時須提供的證件

(1)向出口商提出的索賠，包括：

a.檢驗(yàn)證書

b.索賠清單claim

note

(2)向運(yùn)輸公司提出的索賠

a.進(jìn)口貨物檢驗(yàn)證書b.索賠清單

c.有關(guān)的證書，如：損失報(bào)告書、短卸報(bào)告書

d.提單(海運(yùn)提單)

e.商業(yè)發(fā)票

f.其它

(3)向保險(xiǎn)公司提出的索賠，應(yīng)提供的證件

a.保險(xiǎn)單的正本或副本

b.索賠清單

c.損失報(bào)告書

d.發(fā)票

e.提單二、買賣合同中索賠條款1．異議與索賠條款（1）索賠的依據(jù)。索賠的依據(jù)是指索賠應(yīng)出具的證據(jù)和出證機(jī)構(gòu)。（2）索賠的期限。索賠的期限是指守約方向違約方提出索賠的時限。如果超過合同中約定的時限索賠，違約方可不予受理。（3）索賠處理辦法和索賠金額。關(guān)于索賠的處理辦法，因?yàn)槭孪葻o法預(yù)測違約的后果，因此，合同中不做具體規(guī)定，一般只做籠統(tǒng)規(guī)定，如整修、換貨、退貨、還款等。索賠金額也只能在事后本著實(shí)事求是原則酌情處理。

2．罰金或違約金條款罰金或違約金是指一方當(dāng)事人違反合同，依據(jù)約定或法律規(guī)定向另一方當(dāng)事人支付一定數(shù)額金錢的責(zé)任。罰金或違約金條款一般適用于賣方延期交貨或買方延期接運(yùn)貨物、拖延開立信用證、拖欠貨款等場合。違約金的數(shù)額一般由合同當(dāng)事人商定。我國現(xiàn)行合同法沒有對違約金數(shù)額作出規(guī)定，而以約定為主。罰金或違約金與賠償損失的區(qū)別：前者不以造成損失為前提條件，即使違約的結(jié)果并未發(fā)生任何實(shí)際損害，也可以對違約方追究違約金責(zé)任。

定金罰則1．定金的含義定金是指合同一方當(dāng)事人根據(jù)合同的約定預(yù)先付給另一方當(dāng)事人一定數(shù)額的金額，以保證合同的履行。

2．運(yùn)用定金條款的注意事項(xiàng)（1）在合同中，定金條款的內(nèi)容應(yīng)與預(yù)付款條款內(nèi)容有所區(qū)別。（2）定金條款的規(guī)定應(yīng)明確具體。如定金的數(shù)額、支付定金的時間和方式，債務(wù)人履行債務(wù)后，定金是收回還是抵作價款等，都在合同中具體訂明。（3）在合同中同時約定違約金和定金的情況下，如出現(xiàn)一方違約，對方只能擇其一適用，不能兩者同時并用。

第三節(jié)仲裁（Arbitration）一、含義指國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁，是指由買賣雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生之前或在爭議之后，達(dá)成書面協(xié)議，自愿將他們之間友好協(xié)商不能解決的爭議交給雙方同意的第三者進(jìn)行裁決。

●仲裁與訴訟的主要區(qū)別：二、仲裁協(xié)議

1.仲裁協(xié)議

仲裁協(xié)議是指雙方當(dāng)事人自愿將他們在國際貿(mào)易中已經(jīng)發(fā)生或?qū)砜赡馨l(fā)生的爭議提交仲裁解決的書面意思表示。仲裁協(xié)議是仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁員受理爭議案件的依據(jù)。仲裁協(xié)議按其訂立的時間可分“合同中的仲裁條款”和“仲裁協(xié)議”兩種形式。2.作用（1）對雙方當(dāng)事人具有約束力（2）仲裁機(jī)構(gòu)受理案件的前提（3）排除了法院的管轄權(quán)【案例7】我國某公司與外商訂立一項(xiàng)出口合同，在合同中明確規(guī)定了一旦在履約過程中發(fā)生爭議，即將爭議提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會，在中國仲裁。后來，雙方對商品的品質(zhì)發(fā)生了爭議，對方在其所在地法院起訴我方，法院也發(fā)來了傳票，傳我公司出庭應(yīng)訴。對此，我方應(yīng)該如何處理？為什么？

三、仲裁條款在貿(mào)易合同中仲裁條款的主要內(nèi)容一般包括：仲裁地點(diǎn)、仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁程序和仲裁裁決的效力等內(nèi)容。

1、仲裁地點(diǎn)

仲裁地點(diǎn)的選擇通常有以下幾種情況：

如：在買方國家、賣方國家，在第三國；在原告國家、被告國家，在貨物所在地國家等。

選擇的地點(diǎn)與仲裁時使用的仲裁規(guī)則或法律有著直接的聯(lián)系。

一般地講，規(guī)定在哪里仲裁，就使用哪國的仲裁規(guī)則或程序法

2、仲裁機(jī)構(gòu)

國際上受理貿(mào)易爭議的機(jī)構(gòu)一般有兩種形：常設(shè)的仲裁機(jī)構(gòu)和臨時的仲裁庭常設(shè)機(jī)構(gòu)又分三類：a.國際性或區(qū)域性的仲裁組織。

如：國際商會仲裁院。b.

全國性的仲裁機(jī)構(gòu)。

如：英國倫敦仲裁院、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院、瑞士蘇黎士商會仲裁院、日本國際商事仲裁協(xié)會和我國的國際貿(mào)促會的對外經(jīng)貿(mào)仲裁委員會。c.設(shè)在行業(yè)內(nèi)的專業(yè)性仲裁機(jī)構(gòu)。

(如倫敦油籽協(xié)會常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)，專門有一套相對穩(wěn)定的仲裁人員班子，受理各種仲裁事件)

臨時仲裁庭一般是為了解決特定的貿(mào)易爭議而臨時組成的仲裁庭，沒固定人員，仲裁完畢即解散。

3、仲裁程序

仲裁程序主要是規(guī)定進(jìn)行仲裁的具體手續(xù)和做法。仲裁程序一般由仲裁機(jī)構(gòu)自己訂，選擇哪一機(jī)構(gòu)，就使用該機(jī)構(gòu)的程序。如果貿(mào)易雙方都不想使用該機(jī)構(gòu)的仲裁程序，則必須在仲裁條款中明確規(guī)定采用哪個仲裁機(jī)構(gòu)的程序。

4、仲裁裁決的效力

仲裁裁決的效力一般都規(guī)定為終局性的，即仲裁裁決對雙方當(dāng)事人均具有約束力，雙方當(dāng)事人都必須自覺遵守仲裁裁決，任何一方都不可以向法院或其它機(jī)關(guān)提出變更仲裁裁決的要求。

四、中國仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁程序

1.仲裁的申請和受理手續(xù)

當(dāng)事人提出要求仲裁，提供雙方簽字的仲裁協(xié)議。仲裁機(jī)構(gòu)受理之后，填寫仲裁申請書。

申請書的內(nèi)容：

(1)主訴人、被訴人的姓名、地位。

(2)主訴人的要求。

(3)選定一位仲裁員，如不挑選，由仲裁委員會委派。

(4)提供雙方有關(guān)的往來函電、合同副本等資料。

(5)預(yù)付仲裁費(fèi)用，最后由敗訴的一方承擔(dān)。

2.仲裁機(jī)構(gòu)研究案情

同時立刻通知被訴人，也請被訴人找一名仲裁員(如不指定，可以代指)規(guī)定的時間是15天內(nèi)必須回復(fù)。

如15天后不用答復(fù)，同樣可以處理，仲裁機(jī)構(gòu)指定仲裁員，代表被訴方。

3.仲裁庭的組成和裁決

由一名仲裁員代表主訴方，另一仲裁員代表被訴方，另由仲裁機(jī)構(gòu)派一首席仲裁員，代表仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭，正式研究案卷。

研究一定時間后，通知雙方參加公開的仲裁，當(dāng)事人接到通知后，應(yīng)該出庭，如不出庭，仲裁同樣有效(因有一仲裁員代表其利益)。

最后由首席仲裁員宣布結(jié)果，雙方必須無條件執(zhí)行，由敗訴人交費(fèi)用?！景咐?】甲乙簽訂出口某種貨物的買賣合同一份，合同中仲裁條款規(guī)定，凡因執(zhí)行本合同所發(fā)生的一切爭議，雙方同意提交仲裁，仲裁在被訴人所在國家進(jìn)行。仲裁決定是終局的，對雙方具有約束力。在履行合同過程中，乙方提出甲方所交的貨物品質(zhì)與合同規(guī)定不符，于是雙方將爭議提交給甲國仲裁。經(jīng)仲裁庭調(diào)查審議，認(rèn)為乙方的舉證不實(shí)，裁決乙方敗訴。事后，甲方因乙方不執(zhí)行裁決向本國法院提出申請，要求法院強(qiáng)制執(zhí)行，乙方不服。討論：乙方可否向本國法院提出上訴？

第四節(jié)不可抗力Force

Majeure

一、含義即人力不可抗拒，是指在貨物買賣合同簽訂之后，不是由于合同任何一方當(dāng)事人的過失或疏忽，而是由于發(fā)生了當(dāng)事人既不能預(yù)見和預(yù)防，又無法避免和克服的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，遭受不可抗力事件的當(dāng)事人，可以據(jù)此免除履行合同的責(zé)任或推遲履行合同，對方無權(quán)要求賠償。

不可抗力，按引起事故的原因一般可以分為兩種：

a.由于“自然力量”引起的，如水災(zāi)、火災(zāi)、颶風(fēng)、大雪、暴風(fēng)雨、冰雹等。

b.由于“社會力量”所引起的不可抗力

如發(fā)生戰(zhàn)爭、工人罷工，政府禁令、政變等

但有的國家，如美國不可抗力事故單指由于“自然力量”引起的意外事故，而不包括由于“社會力量”所引起的意外事故，所以在美國的合同中往往不使用“不可抗力”一詞，而稱為“意外事故條款”。

二、合同中的不可抗力條款

合同中的不可抗力條款，各不相同，但一般都涉及如下內(nèi)容

1.不可抗力的事故范圍

這是不可抗力條款中的重要內(nèi)容，直接關(guān)系到雙方的利害關(guān)系，因此在制定中要注意以下問題。

a.不要把政策不允許的內(nèi)容列入不可抗力條款。

b.對不可抗力事故規(guī)定的用詞要確切明了。

2.不可抗力事故的后果

在不可抗力條款中，一般規(guī)定在哪些條件下應(yīng)中止合同的執(zhí)行，哪些情況下可以解除合同。

3.出具不可抗力事故證明機(jī)構(gòu)

關(guān)于出證機(jī)構(gòu)，一般規(guī)定是由不可抗力事故發(fā)生國的政府、商會或遭受不可抗力事故方的當(dāng)?shù)?/p>