知識的產(chǎn)權(quán)革命知識產(chǎn)權(quán)立法的中國奇跡

知識的產(chǎn)權(quán)革命——知識產(chǎn)權(quán)立法的“中國奇跡”關(guān)鍵詞:知識產(chǎn)權(quán)；愛護水平；中國國情；制度變遷

內(nèi)容提要:改革開放之初，中國在經(jīng)濟和技術(shù)發(fā)展水平極其落后的背景下，快速建立了具有國際愛護水平的知識產(chǎn)權(quán)制度，發(fā)動了一場知識的產(chǎn)權(quán)革命。這場革命有著深刻的外部壓力和內(nèi)在動因。高標(biāo)準(zhǔn)立法帶來了昂揚的知識運用成本，主要是通過政府扶持,寬松的法律實施來緩解，同時也付出了制度的不適應(yīng)成本。隨著知識領(lǐng)域利益格局的大變革，高水平的立法獲得了中國社會內(nèi)在需求的支持，呈現(xiàn)出強大的生命力。

一,問題的提出

產(chǎn)權(quán)的愛護范圍和水平與一個國家或者地區(qū)的經(jīng)濟增長和社會發(fā)展有著主動的正相關(guān)。在知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展史上，西方發(fā)達國家走過了一個從“選擇愛護”到“全方位愛護”,從“弱愛護”到“強愛護”的歷程。[1]以美國為例，1790年頒布版權(quán)法時，只愛護本國公民的作品，排斥對外國公民的愛護，這種做法持續(xù)了近一個世紀(jì)，同時，“盜版”現(xiàn)象之猖獗，各國無出其右。立法者的邏輯特別簡單，“美國社會大眾得到廉價書籍遠比保障少數(shù)幾位作家（或更糟的是保障英國作家）的收入來得有價值。”[2]其他發(fā)達國家，如瑞士,荷蘭,日本,韓國等國家知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展也都經(jīng)驗了一個驚人相像的過程。[3]

歷史的閱歷和邏輯好像告知我們，知識的愛護與知識的利用之間存在某些驚慌關(guān)系，在經(jīng)濟與社會不同的發(fā)展階段宜實行與之相匹配的知識產(chǎn)權(quán)愛護水平。當(dāng)經(jīng)濟發(fā)展水平較低時，實行嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)愛護措施，盡管在理論上能形成創(chuàng)建知識的激勵，但是，知識的傳播與利用成本昂揚，會阻礙知識的普及,推廣和運用。假如一國的知識產(chǎn)權(quán)愛護水平高于其本土技術(shù)實力,經(jīng)濟實力和相關(guān)公共政策體系的支持實力，則，這種制度不僅不能達到刺激獨創(chuàng)創(chuàng)建，刺激科技投資和引進,汲取外來技術(shù)的目的，[4]而且還會加大知識的學(xué)習(xí)和傳播成本，抑制本土的仿照行為，阻礙自主創(chuàng)新實力的提高。[5]因此，發(fā)展中國家的發(fā)展水平與知識產(chǎn)權(quán)愛護水平之間存在確定的反向關(guān)系，嚴(yán)格而高標(biāo)準(zhǔn)的知識產(chǎn)權(quán)愛護也意味著昂揚的制度成本，未必是發(fā)展中國家的一劑靈丹妙藥。

現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度在中國的建立已走過了將近30年的歷程。[6]然而，從知識產(chǎn)權(quán)立法的歷程看，我國好像是走出了一條不符合各國發(fā)展一般閱歷的道路：在極其短暫的時間內(nèi)建立了完備的,高水平的知識產(chǎn)權(quán)法律體系，走過了發(fā)達國家通常須要幾十年甚至上百年才能完成的立法路程，[7]在經(jīng)濟,科技水平都特別落后的狀況下，在改革開放的時間起點上，建立了世界先進水平的立法制度。[8]

中國的閱歷無疑是世界知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展史上的一個“奇跡”，前WIPO總干事阿帕德·鮑格胥就評價道：“這在知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展史上是獨一無二的?！盵9]如何看待中國這一制度變遷的過程？委實值得思索。近年來，圍繞聞名的“李約瑟之謎”，知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界進行了饒有興致的探討。[10]假如說，“李約瑟之謎”是在“有知識無產(chǎn)權(quán)”的時代背景下提出的，順著這一邏輯，現(xiàn)代中國知識產(chǎn)權(quán)30年的立法奇跡要求我們回答：在一個知識極度困乏的社會中，產(chǎn)權(quán)的愛護又將如何綻開并呈現(xiàn)出何種特征，其發(fā)展軌跡又將如何？本文基于這一問題意識綻開思索。

二,“中國奇跡”的時間節(jié)點

現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度在中國的建立，可以說，就是一場深刻的,有關(guān)知識的產(chǎn)權(quán)革命。說其是一場知識領(lǐng)域的產(chǎn)權(quán)革命，乃是由于：(1)在觀念形態(tài)上。改革開放之初，科學(xué)技術(shù)落后，知識的生產(chǎn)和運用水平極端低下，產(chǎn)權(quán)意識和法制觀念尚待啟蒙，在支配經(jīng)濟的社會思潮和政策管制之下，即使是有形物也難以依據(jù)現(xiàn)代的財產(chǎn)制度加以界定與維護，知識產(chǎn)品涉及到思想形態(tài)，具有公共物品的屬性，這是那一時代最為敏感的話題，在知識極度稀缺的年代，明確將知識產(chǎn)權(quán)納入“私權(quán)”的范疇加以愛護，這是觀念形態(tài)上的一個根本性跨越。(2）在產(chǎn)權(quán)的愛護方式上。知識產(chǎn)權(quán)制度建立在中國改革開放的時間起點上，起步早，發(fā)展速度快，從1979年開始到二十世紀(jì)90年代初，僅僅10年的時間，中國就初步建立了自己的知識產(chǎn)權(quán)法體系，[11]而以《物權(quán)法》的頒布為標(biāo)記的現(xiàn)代物權(quán)制度的最終確立則是2007年的事了。在沒有過多實踐閱歷和理論打算的狀況下，在如此短暫的時間內(nèi)形成如此完整的法律愛護體系，在紅頭文件盛行,尚未完全擺脫集權(quán)式管理的社會中，這無疑是一場制度上的革命。(3）在產(chǎn)權(quán)的愛護標(biāo)準(zhǔn)上。知識產(chǎn)權(quán)的愛護標(biāo)準(zhǔn)起點高，標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)，在對外開放的初期就真正做到了與國際標(biāo)準(zhǔn)的接軌，甚至可以認(rèn)為，它是真正意義上,最早達到國際水平的立法領(lǐng)域。早在1994年我國就宣布：“中國知識產(chǎn)權(quán)的愛護范圍和愛護水平逐步同國際慣例接軌，已對知識產(chǎn)權(quán)實行高水平的法律愛護?！盵12]在我國其他立法領(lǐng)域，盡管也存在借鑒和移植的情形，總體而言，還是以一種漸進的方式逐步推動的，[13]相比這些領(lǐng)域，中國知識產(chǎn)權(quán)的愛護水平是以一種飛躍性,突變和超常規(guī)的方式建立的，其演進的曲線呈現(xiàn)出明顯的起點上的上陡性特征（見圖1)。

知識產(chǎn)權(quán)法緣何以一種疾風(fēng)驟雨的“革命”方式快速建立？

強大的外部壓力是我國知識產(chǎn)權(quán)制度建立的一個重要因素。在確定意義上，它極大地影響乃至確定了知識產(chǎn)權(quán)法的成長方式和發(fā)展格局，有學(xué)者就認(rèn)為中國知識產(chǎn)權(quán)法律的建設(shè)與其說是自身知識產(chǎn)權(quán)愛護的須要，毋寧說是外來政治,經(jīng)濟壓力的結(jié)果，知識產(chǎn)權(quán)法制的建立是被動的,功利的。[14]外部壓力折射出，在改革開放之初，國際政治,經(jīng)濟和法律環(huán)境之艱險，立法出臺之無奈。在此當(dāng)中，有兩個因素是不可忽視的：

其一，中美貿(mào)易關(guān)系與知識產(chǎn)權(quán)愛護。李雨峰先生曾感慨：自晚清以降，中國的知識產(chǎn)權(quán)立法帶有深厚的美國色調(diào)。[15]此言一語道破天機，不管你是否情愿正視或承認(rèn)，現(xiàn)代中國知識產(chǎn)權(quán)的建立存在揮之不去的美國“陰影”。美國是當(dāng)今世界唯一的超級大國，當(dāng)中國1978年蹣跚學(xué)步走向世界時，美國成為必需逾越的“險峰”。數(shù)據(jù)顯示，我國自1972年與美國復(fù)原經(jīng)貿(mào)關(guān)系以來，兩國進出口貿(mào)易額逐年上漲，到1987年，美國已經(jīng)成為中國的第二大出口市場。[16]然而，雙方貿(mào)易據(jù)以綻開的比較優(yōu)勢則是至為懸殊的，中國出口到美國的多為原材料和初級產(chǎn)品，美國出口到中國的多為知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品。在美國看來，缺乏嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)愛護，就不可能有正常的貿(mào)易往來，就會出現(xiàn)嚴(yán)峻的貿(mào)易失衡，不可能真正扭轉(zhuǎn)雙方日益擴大的貿(mào)易逆差。為此，愛護知識產(chǎn)權(quán)成為最敏感的問題，貿(mào)易往來的首要因素是知識產(chǎn)權(quán)愛護問題，知識產(chǎn)權(quán)成為交往的核心問題。[17]這樣，知識產(chǎn)權(quán)一開始就“綁架”在中美貿(mào)易關(guān)系的“戰(zhàn)車”上：1979年，在中美兩國簽訂的《中美高能物理協(xié)定》和《中美貿(mào)易協(xié)定》中，美方都執(zhí)意要求訂人一個“知識產(chǎn)權(quán)愛護條款”，要求中方供應(yīng)專利,商標(biāo)和版權(quán)愛護以及限制不正值競爭?；蛟S是歷史驚人的巧合，在這兩個協(xié)議簽訂后，中國即全方位開啟了知識產(chǎn)權(quán)的系統(tǒng)立法。[18]此后，中美的每一次貿(mào)易摩擦好像都以知識產(chǎn)權(quán)愛護上的歧見為導(dǎo)火線，而每一次沖突的解決又無不以知識產(chǎn)權(quán)愛護某種共識的凝合為結(jié)果。

其二，復(fù)關(guān)談判與加入世界貿(mào)易組織（WTO)。中國從1984年開始正式申請復(fù)原關(guān)貿(mào)總協(xié)定（GATT）的締約國地位，并參加了烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判，2001年中國加入WTO。期間，1990年11月，在關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（烏拉圭回合）多邊貿(mào)易談判中，達成了《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPs）草案，它標(biāo)記著愛護知識產(chǎn)權(quán)新的國際標(biāo)準(zhǔn)的形成。嬉戲規(guī)則的制定和詳細內(nèi)容從來都與參加者的談判實力親密相關(guān)，西方國家注定了是這一規(guī)則的主導(dǎo)者。WTO框架下的TRIPs旨在為各成員設(shè)定知識產(chǎn)權(quán)愛護的國際最低標(biāo)準(zhǔn)，明顯，發(fā)達國家主導(dǎo)下的低標(biāo)準(zhǔn)成為了發(fā)展中國家的高標(biāo)準(zhǔn)。急于融入國際社會的中國沒有更多討價還價的機會和余地，貧困落后的現(xiàn)狀也注定了缺乏國際要價的實力，現(xiàn)代列強同樣在演繹著一個“槍口下”的邏輯：要么接受，要么走開。作為世界貿(mào)易體系的后來者，中國始終扮演著接受者（充其量是參加者）的角色。[19]

當(dāng)然，假如僅僅將中國知識產(chǎn)權(quán)立法視為是外部力氣壓迫之下逆來順受的產(chǎn)物，也是缺乏足夠勸服力的，它至少不能說明，知識產(chǎn)權(quán)立法緣何在如此一個特定的季節(jié)點出現(xiàn)？事實上，在改革開放之前，中國面臨同樣的甚至更為惡劣的國際形勢，為何卻未能導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)制度的出現(xiàn)？中國知識產(chǎn)權(quán)立法的快速發(fā)展同樣有著深厚的內(nèi)部因素，存在推動這一進程的強勁內(nèi)部動力：(1)對知識的重視特別緊迫地提到了黨和國家的議事日程。發(fā)展生產(chǎn)力，對內(nèi)搞活，對外開放，這既是經(jīng)過“文革”浩劫后中國迫切須要解決的問題，也是中國發(fā)展的長期目標(biāo)。隨著1978年黨的十一屆三中全會確定將全黨的工作重心轉(zhuǎn)移到社會主義現(xiàn)代化建設(shè)上來，要大幅度地提高生產(chǎn)力，首要任務(wù)就是發(fā)展科學(xué)技術(shù)，知識分子的地位重新得到確定，“敬重知識,敬重人才”成為黨對知識分子政策的主旋律，[20]科學(xué)技術(shù)開始被視為是第一生產(chǎn)力。明顯，過去“吃大鍋飯”的做法難以形成有效的激勵，如何激勵人們投身于知識的創(chuàng)建，如何高效地生產(chǎn)知識,公允地愛護知識，成為制度上必需解決的問題。(2）在中國自身的知識創(chuàng)建還難以滿意經(jīng)濟社會發(fā)展須要的狀況下，一種可行的方法是大力引進國外的先進技術(shù)。在改革開放初期，我國較早推行了技術(shù)資本化（投資人股）,技術(shù)的許可轉(zhuǎn)讓,以技術(shù)換市場等等措施。但是，無論是跨國投資，還是引進技術(shù)，或者是購買成套設(shè)備，都必定涉及到知識產(chǎn)權(quán)問題，如何取信于人？關(guān)鍵要看立法。在確定意義上，在產(chǎn)權(quán)意識不強，執(zhí)法不嚴(yán)的社會現(xiàn)實下，知識產(chǎn)權(quán)立法的符號象征意義遠遠大過其實際意義，[21]它向世界宣示，開放中的中國對待知識的產(chǎn)權(quán)立場。這一點對于剛剛走向國際社會的中國來說至為重要。對于外國投資者來說，與紅頭文件和行政手段相比，法律至少供應(yīng)了一個可預(yù)期的,透亮的合作框架。(3）時不我待,只爭朝夕的改革開放運動，反映在立法思潮中，在處理立法進程和改革開放的關(guān)系上，我國實行了超前立法或者趕超型立法的策略，用立法引導(dǎo)改革開放。法律是社會實踐的產(chǎn)物，這種超前立法當(dāng)然會脫離社會現(xiàn)實。但是，法律作為一種閱歷理性，尤其是在知識產(chǎn)權(quán)這一特別領(lǐng)域，各國的做法具有很大程度上的趨同性，具有可借鑒和可移植的特點。改革開放不是一個特定時間點上的努力，而是一項長期奮斗的偉業(yè)，即使制度在其推出的時間點上顯現(xiàn)出與現(xiàn)實生活的不適應(yīng)性，但是，假以時日，社會演進的潮流始終會呈現(xiàn)出與世界各國共有制度的一樣性。實際的狀況確實如此，從今日來看，知識產(chǎn)權(quán)愛護中被視為是高標(biāo)準(zhǔn)的“早產(chǎn)兒”，今日都已經(jīng)成為習(xí)以為常,天經(jīng)地義的東西。

法律從來就不是一種單純的技術(shù)性建構(gòu)，而是社會進程中不同利益集團共同促進和達致的。分析中國知識產(chǎn)權(quán)制度建立之初的政治,經(jīng)濟與社會背景，外部壓力是一個重要的因素，但外部因素必需被置于內(nèi)在視角之下加以理解和敘述，才能是真實和全面的，外部力氣事實上是給內(nèi)部問題的解決供應(yīng)一個契機，加快了解決既有問題的進程，外部力氣當(dāng)且僅當(dāng)內(nèi)部因素具有接納,運用的意愿和時機方會發(fā)揮作用。歷史學(xué)家湯因比“挑戰(zhàn)和應(yīng)戰(zhàn)”的歷史分析法是富有啟發(fā)性和說明力的，在他看來，制度的創(chuàng)新是國家面臨某種特別困難的挑戰(zhàn)而進行的回應(yīng)，“足以發(fā)揮最大刺激實力的挑戰(zhàn)是在中間的一個點上，這一點是在強度不足和強度過分之間的某一個地方。”[22]在改革開放之初這一特別的時間節(jié)點上，外部力氣和內(nèi)部力氣的共同作用，使知識產(chǎn)權(quán)的制度變遷到了一個臨界點，高標(biāo)準(zhǔn)的愛護成為一件順理成章的事情，這場悄無聲息的產(chǎn)權(quán)革命也就發(fā)生了。從這一角度動身，知識產(chǎn)權(quán)立法是中國面對世界經(jīng)濟新秩序和中國將來走向所作出的一個主動回應(yīng)。

三,雙刃劍：高標(biāo)準(zhǔn)立法的制度成本

政府主導(dǎo)下以強制性變遷方式所催育出來的高標(biāo)準(zhǔn)立法，是一把“雙刃劍”，無論其實行何種方式實施，都有可能面臨不同的制度成本：一方面，在經(jīng)濟與社會發(fā)展的初期，一個國家的當(dāng)務(wù)之急是如何低成本地獲得,傳播和運用知識，而確定范圍和程度上的寬標(biāo)準(zhǔn),弱愛護會有利于滿意這一要求。中國作為一個發(fā)展中國家，在經(jīng)濟發(fā)展的初期，假如真正嚴(yán)格執(zhí)行這些高標(biāo)準(zhǔn)的立法，社會將付出很大的法律實施成本，這未必能真正順應(yīng)國內(nèi)經(jīng)濟和社會發(fā)展的現(xiàn)實訴求。另一方面，中國推行高標(biāo)準(zhǔn)的知識產(chǎn)權(quán)愛護制度絕不僅僅是一種書面上的政策宣言，而必需實實在在地踐行，過于寬松的法律實施，甚至有法不依，表面看來可以帶來一時的好處，卻會動搖法制的根基，挫敗國際社會的信念，社會也將為此付出巨大的成本，這就是制度經(jīng)濟學(xué)家常常指出的“國際性制度接軌成本”。[23]中國知識產(chǎn)權(quán)制度變遷的一個關(guān)鍵問題在于：必需化解高標(biāo)準(zhǔn)愛護下所帶來的昂揚的制度成本，緩解知識的傳播和利用成本；同時又要在嚴(yán)格實施和寬松實施之間達致某些穩(wěn)妥的協(xié)調(diào)，降低與國際接軌帶來的不適應(yīng)成本，抑制有法不依有可能帶來的種種弊端。

從中國知識產(chǎn)權(quán)愛護的歷史來看，緩解高標(biāo)準(zhǔn)立法的制度成本的努力，主要體現(xiàn)在兩方面：一是政府的扶持；二是法律的寬松實施。

先看政府的扶持。幾乎全部的國家，尤其是發(fā)展中國家，知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展都離不開政府確定范圍和程度上的扶持。在改革開放之初，與擁有知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢的外國企業(yè)相競爭，成長中的中國企業(yè)顯得力單勢薄，沒有政府對知識產(chǎn)權(quán)的扶持就難以參加國際競爭。一個特別實際的做法是，在先天不足的狀況下，舉一國之力，動用政府的一切資源培育知識產(chǎn)品。在這方面，我國實行的措施和做法可謂門類繁多,花樣百出，如：制定知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略支配，財政支持，稅收優(yōu)惠，供應(yīng)信貸,融資支持，政府選購 的便利，市場準(zhǔn)入，品牌評比，資格認(rèn)定，免檢制度。此外，還有簡化行政手續(xù)，優(yōu)先舉薦參選上級評定，技術(shù)開發(fā),能源供應(yīng),運輸?shù)确矫鎯?yōu)先保證,賜予優(yōu)惠，支持組建企業(yè)集團，優(yōu)先列入“打假”和“掛牌愛護企業(yè)”，優(yōu)先支配宣揚推介，等等。

政府對知識產(chǎn)權(quán)的促進措施有著確定的合理性：一些知識產(chǎn)品有“準(zhǔn)公共物品”的屬性，簡單產(chǎn)生“搭便車”的社會心態(tài)，必需借助公共財政來解決；知識具有正的外部性，政府必需實行有效的激勵手段來促進其生產(chǎn)；有些知識成本高,周期長,見效慢，必需有合理的風(fēng)險負擔(dān)和成本緩解機制。國家干預(yù)的本質(zhì)在于削減知識開發(fā)中私人成本的開支，供應(yīng)知識創(chuàng)建的強大動因。30年改革開放的實踐證明，在知識產(chǎn)權(quán)發(fā)育先天不良的不利環(huán)境下，中國企業(yè)能夠如此快速的成長壯大起來，在激烈的國際競爭中承受挑戰(zhàn)，政府的扶持確實功不可沒。在確定意義上，它確實抵銷或者緩解了對知識產(chǎn)權(quán)高愛護措施帶來的制度成本。

但是，政府的干預(yù)始終是有著邊界的，中國對知識產(chǎn)權(quán)的政府扶持在抵銷知識產(chǎn)權(quán)昂揚的運用成本,為企業(yè)帶來收益的同時，無所節(jié)制,過于寬泛的政府扶持和干預(yù)措施也在帶來新的制度成本，我們必需對此保持足夠的警惕。最典型的例子是：目前中國普遍存在的由政府主導(dǎo)的“評優(yōu)造牌”活動。不加節(jié)制的形形色色的評優(yōu),評比活動，事實上是政府壟斷了“聲譽”市場，這在很大程度會誘發(fā)不正值競爭和“尋租”行為。在此過程中，政府供應(yīng)的一些扶持行為，更是帶來了諸多的社會問題，引發(fā)了極大的社會危機，比如：“中國名牌產(chǎn)品”的評比方式和證書制度，評比過份強調(diào)政府部門對產(chǎn)品客觀質(zhì)量的話語權(quán)，導(dǎo)致消費者嚴(yán)峻缺位，忽視了“口碑”的主觀價值，其結(jié)果是企業(yè)找“市場”不如找“市長”，不對消費者負責(zé)。[24]“免檢制度”的推行，導(dǎo)致一些企業(yè)罔顧產(chǎn)品質(zhì)量，誘發(fā)了類似“三鹿”毒奶粉事務(wù)的發(fā)生。[25]更深遠的危害還在于，企業(yè)的“知識產(chǎn)權(quán)”打上了深深的行政胎記，失去了私權(quán)必要的獨立性和自足性，演化為一種行政權(quán)力支配下的“特許權(quán)”，比如：一些地方對聞名商標(biāo),名牌產(chǎn)品的愛護期限,地域范圍和轉(zhuǎn)讓規(guī)定了特別苛刻的條件，這事實上是對聲譽的品牌擴張進行了時間,空間和產(chǎn)權(quán)讓渡上的限制，有違財產(chǎn)權(quán)和市場法則的本意。[26]

歷史是詭譎的，在西方知識產(chǎn)權(quán)的演化過程中，不管是著作權(quán)還是專利權(quán)都歷經(jīng)了從特權(quán)向私權(quán)的過渡。[27]跨入20世紀(jì)后葉的中國，知識產(chǎn)權(quán)的興起好像仍然擺脫不了這種宿命，只不過“特權(quán)”的內(nèi)容,方式和目的以不同的方式在顯現(xiàn)，實在令人唏噓嗟嘆。緣由或許是，緩解知識產(chǎn)權(quán)運用成本的需求導(dǎo)致了政府的過渡干預(yù)，這是我們?yōu)椤霸绠a(chǎn)”的高標(biāo)準(zhǔn)立法所付出的社會成本。

再看法律的實施。立法只是為知識產(chǎn)權(quán)的愛護供應(yīng)了一個“藍本”，條文的擬定有國際通行做法和外國閱歷作為借鑒和參考，紙面上的愛護水平具有可以觀測和度量的特征，滿意國際水平并非難事。法律實施則不同，法律在多大程度和范圍內(nèi)得到切實履行，本質(zhì)上是盡最大努力的義務(wù)，其主觀努力往往是難以通過指標(biāo)化,標(biāo)準(zhǔn)化的方式來度量和檢測的。再嚴(yán)格的法律，只要其網(wǎng)開一面，就不可能有效地對違法行為施加成本，也不可能高標(biāo)準(zhǔn)地愛護權(quán)利人的利益。這大抵不難理解，從1994年以后，中美知識產(chǎn)權(quán)談判中，美方已經(jīng)不再將談判重點放在立法上，而開始將留意力轉(zhuǎn)向中國的執(zhí)法問題。[28]

這是一個長期來始終忌諱的,難以啟齒的話題：在我國，嚴(yán)格而高標(biāo)準(zhǔn)的知識產(chǎn)權(quán)愛護，在一段時間里是通過寬松的,低水平的實施狀況來緩解其制度運行成本的。我國20年（1985-2004年）知識產(chǎn)權(quán)愛護強度的計算結(jié)果表明：中國知識產(chǎn)權(quán)立法強度與執(zhí)法強度呈現(xiàn)出巨大的“落差”，其中，立法強度已接近西方發(fā)達國家，但是執(zhí)法強度不足，至2004年，我國知識產(chǎn)權(quán)愛護立法強度高達3.857，但是，同期的執(zhí)法強度只有0.657，意味著高水平的知識產(chǎn)權(quán)立法強度只得到2/3的執(zhí)行，相當(dāng)于加拿大1990年的水平，遠低于美國。[29]

最優(yōu)的法律實施程度如何界定？取決于違法行為的查處概率與責(zé)任追究強度的合理配置。在波斯納看來，這個機制應(yīng)當(dāng)具有對違法行為高概率發(fā)覺和低成本執(zhí)行的特點，“一個救濟體系的基本目標(biāo)是威懾人們不敢違反法律。另一個目標(biāo)是對違法行為的受害者進行補償，但這是一個次要的目標(biāo)，因為，一個規(guī)劃合理的威懾體系將把違法的機率降低到一個很低的水平?！盵30]一般來說，假如知識產(chǎn)權(quán)的違法查處概率高，即使是較低的實際損害賠償也足以有效遏制違法行為，而當(dāng)違法行為的查處概率不充分時，實行更為嚴(yán)格的責(zé)任追究，甚至是懲處性賠償才足以克服“履行差錯”所致的責(zé)任不足。之所以說我國處于一種低水平的法律實施狀況，緣由在于：中國對違法行為的查處概率和懲罰責(zé)任都同時低下。

從違法行為的發(fā)覺和查處狀況看。一般認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)的違法行為與知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展速度具有確定的正相關(guān)，呈現(xiàn)出增長的某種聯(lián)動性。但是，在我國，知識產(chǎn)權(quán)違法行為的查處數(shù)量與知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展速度呈現(xiàn)出極大的不協(xié)調(diào)，發(fā)展曲線極不相稱。以專利為例，從1998年到2007年，專利授予量從67,889件躍升到351,782件，10年之間翻了5倍，專利授權(quán)曲線呈現(xiàn)出一種放量上揚的發(fā)展態(tài)勢。但與快速增長的專利授予量相比，專利執(zhí)法數(shù)量曲線幾乎是一條平滑的直線，最低年份僅為1,726件（2007年），最高年份也才為3,901件（2005年）[31]（見圖2)，每個地級市的行政執(zhí)法機關(guān)平均每年處理不到9個案件，執(zhí)法量最高的年份是13.6宗案件，而最低的年份僅有6宗案件。[32]與知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展速度和規(guī)模相比，違法行為的檢舉概率和查處概率明顯偏低。商標(biāo)授予量和商標(biāo)案件執(zhí)法數(shù)量也呈現(xiàn)出同樣的不協(xié)調(diào)態(tài)勢（見圖3)。不單是行政執(zhí)法，知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟案件整體上呈現(xiàn)出偏少的現(xiàn)象，從1985至2008年9月底，全國地方法院共受理和審結(jié)知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件分別僅為135,475件和124,851件。[33]在此當(dāng)中，2001至2007年，全國地方法院共受理和審結(jié)知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件就占了77,463件和74,200件，也就是說，從1985年至2000年16年間，全國地方法院共受理和審結(jié)知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件僅為58,012件和50,651件，平均每年受理和審結(jié)的案件僅為3,625件和3,165件。

從責(zé)任的追究看。當(dāng)違法的查處概率偏低時，理應(yīng)實行較為嚴(yán)格的責(zé)任追究措施才足以遏制違法行為。但是，整體上，我國對知識產(chǎn)權(quán)違法行為的責(zé)任追究嚴(yán)峻不足。以商標(biāo)行政執(zhí)法中懲罰為例：對違法行為的罰款數(shù)量明顯偏低，即使是到了1998-2007年，中國平均單個案件行政罰款的數(shù)額最高也沒有超出10000元的，最低年份平均每個案件罰款數(shù)量不到3000元；收繳的商標(biāo)標(biāo)識也驚人之低，有些年份平均每個案件收繳數(shù)量只有600件；收繳的作案工具在絕大多數(shù)年份中，平均每個案件收繳的工具不到一件（見下頁表1)。懲罰太輕意味著違法者的違法成本過低，當(dāng)違法行為有利可圖時，事實上是為違法行為供應(yīng)了一種激勵。（表1：商標(biāo)執(zhí)法懲罰表，資料來源：依據(jù)1998-2007年《中國知識產(chǎn)權(quán)愛護狀況》整理。）