第二講比較法思想的歷史

比較法思想的歷史發(fā)展第二講一、比較法產(chǎn)生以前的故事（一）《摩西律法與羅馬法匯編》公元3世紀(jì)左右，最早可以被視為比較法的作品動(dòng)機(jī)：為了傳播基督教，試圖證明羅馬法與圣經(jīng)的一致教會(huì)法的編纂：一種可與羅馬法相匹敵的法律，比較法活動(dòng)的開始教會(huì)法編纂：1世紀(jì)《十二使徒遺訓(xùn)》3世紀(jì)《使徒遺訓(xùn)》、4世紀(jì)《使徒體制》3－4世紀(jì)各地宗教會(huì)議制定法令羅馬法的佚失與發(fā)現(xiàn)公元529年－565年?yáng)|羅馬皇帝優(yōu)士丁尼時(shí)期，《市民法大全》：《優(yōu)士丁尼法典》、《學(xué)說(shuō)匯纂》、《法學(xué)階梯》公元603年－1076年佚失11世紀(jì)隨著伊利休斯在波倫亞大學(xué)的羅馬法課程的講授，揭開了羅馬法復(fù)興的序幕1583年《教會(huì)法大全》之前，羅馬法的處于統(tǒng)治地位，比較法幾近于無(wú)中世紀(jì)的比較法《市民法大全》的研究產(chǎn)生了在歐洲具有共通效力的普通法能夠直接適用的第一級(jí)規(guī)范依然是地區(qū)實(shí)定法經(jīng)院主義法學(xué)研究方法對(duì)比較法的阻礙《異同辨文獻(xiàn)》的貢獻(xiàn)教會(huì)法與羅馬法的比較地方法與普通法的比較中世紀(jì)英國(guó)的比較法1、15世紀(jì)福特斯丘《英國(guó)法贊美論》、《英國(guó)統(tǒng)治論》：英國(guó)法與法國(guó)法的比較動(dòng)機(jī)值得質(zhì)疑：對(duì)流亡蘭加斯特王子的教育客觀上的貢獻(xiàn)：法國(guó)封建剝削與專制君主制英國(guó)人民的相對(duì)獨(dú)立與立憲君主制中世紀(jì)英國(guó)的比較法2、16世紀(jì)克里斯托福圣杰曼的《神學(xué)博士與普通法學(xué)生的對(duì)話》英國(guó)普通法針對(duì)羅馬法宣揚(yáng)自我的產(chǎn)物背景：衡平法院與普通法院的對(duì)抗目的：促成二者之間的妥協(xié)客觀貢獻(xiàn)：對(duì)普通法與教會(huì)法進(jìn)行比較中世紀(jì)羅馬法繼受中的比較法羅馬法的繼受歐洲各國(guó)都面臨著相對(duì)于羅馬法－教會(huì)法這一普通法創(chuàng)制各國(guó)家普通法的課題在法國(guó)從14－15世紀(jì)開始，逐漸開始對(duì)羅馬法的改造德國(guó)法學(xué)家16世紀(jì)以前，主要引述外國(guó)人的著作：意大利的巴爾多魯、巴爾杜斯17世紀(jì)即開始首先引用本國(guó)人的著作，并開始整理普通法和本國(guó)的立法以及在各國(guó)延續(xù)的習(xí)慣法二、自然法與比較法（一）時(shí)代思潮：自然法興盛的時(shí)代背景1、時(shí)代背景宗教戰(zhàn)爭(zhēng)、17世紀(jì)前半葉的三十年戰(zhàn)爭(zhēng)巨大的戰(zhàn)爭(zhēng)創(chuàng)傷引起了所謂的巴羅克人格變形的珍珠：肯定與否定、現(xiàn)實(shí)主義與逃避現(xiàn)實(shí)、享樂(lè)與禁欲帝國(guó)的權(quán)力與教會(huì)的權(quán)威失落殆盡在激蕩的年代，理性也開始造反，不安于僅僅作為信仰婢女的地位二、自然法與比較法2、時(shí)代思潮有人持與我們完全相反的思想方式，但他們并不都是野蠻和粗野之人，他們同我們一樣，甚至比我們更富有理性?！锩枷爰业芽栍纱水a(chǎn)生了至今始終生生不息的無(wú)限理性主義。17－18世紀(jì)，理性法、自然法時(shí)代的誕生，即淵源于此。具體表現(xiàn)：自然法課程的開設(shè)以數(shù)學(xué)和幾何學(xué)為學(xué)術(shù)模式的合理主義精神：惟一的問(wèn)題是，如何以公理為基礎(chǔ)，構(gòu)筑反映自己倫理理想的規(guī)范體系。二、自然法與比較法（二）近代自然法1、宗教自然法與世俗自然法16世紀(jì)西班牙的神學(xué)家和哲學(xué)家把希臘、羅馬及基督教思想同合理主義、樂(lè)觀主義加以貫通。17世紀(jì)初的宗教戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)，使人們開始探尋基于人類理性的、普遍合理的法，即世俗自然法。自然法與自然、神以及理性一樣，是普遍合理的、為任何時(shí)代的任何民族所共通的東西。它是可以通過(guò)理性而明確認(rèn)識(shí)的?！虏剪敽?、比較法思想的先驅(qū)：培根、格老修斯和萊布尼茨培根處于伊麗莎白一世到詹姆斯一世的英國(guó)文藝復(fù)興時(shí)代呼吁為了認(rèn)識(shí)本國(guó)法的價(jià)值，必須把本國(guó)法從枷鎖中解放出來(lái)。提出構(gòu)筑一個(gè)普遍正義的體系，據(jù)此比較各國(guó)法的正當(dāng)與否，以便加以完善。在議會(huì)與國(guó)王的斗爭(zhēng)中，提出為統(tǒng)一英格蘭法與蘇格蘭法，對(duì)二者加以對(duì)照，以明確其差異，并加以識(shí)別。2、比較法思想的先驅(qū)：培根、格老修斯和萊布尼茨格老修斯主要是一位自然法學(xué)家，但其自然法并不是限于抽象理性演繹出來(lái)的抽象自然法。他在立論之際，廣泛關(guān)注神學(xué)家、人文主義者、羅馬法學(xué)家、歷史學(xué)家的成就。同時(shí)，其自然法理論體系十一對(duì)所有民族和各個(gè)時(shí)代的豐富資料的比較考察為基礎(chǔ)的。2、比較法思想的先驅(qū)：培根、格老修斯和萊布尼茨三十年戰(zhàn)爭(zhēng)之后，科學(xué)所面臨的課題是，怎樣重新整合這個(gè)社會(huì)，實(shí)現(xiàn)一個(gè)世界、一個(gè)基督教會(huì)的理想。萊布尼茨提出建立在自然法基礎(chǔ)上的調(diào)和的哲學(xué)。這種自然法應(yīng)以實(shí)定法加以補(bǔ)充，并受實(shí)定法制約。萊布尼茨的著作《學(xué)習(xí)和教授法律的新方法》中，提出了一個(gè)手機(jī)所有民族、各個(gè)時(shí)代的法，建造一個(gè)”法律的劇場(chǎng)“的計(jì)劃。3、孟德斯鳩與維科孟德斯鳩生于1689年，死于1755年。生活于路易十四末期王政破綻百出的時(shí)代?！墩摲ǖ木瘛分饕繕?biāo)在于根據(jù)地理、道德、政治的原因解釋政治體制、法律制度的多樣性，從相關(guān)的比較中提出，英國(guó)式的立憲君主制的合理性?！恫ㄋ谷诵旁分薪璨ㄋ谷酥逊▏?guó)于東陽(yáng)的法律和習(xí)慣等做了比較，明確批判了普遍自然法的觀點(diǎn)。附：正確認(rèn)識(shí)《論法的精神》的學(xué)術(shù)成就。3、孟德斯鳩與維科維科是拿波里一家窮書店主之子，終生為貧窮困擾?！熬褪撬篮螅铱赡芤矔?huì)被不幸纏身”。但學(xué)識(shí)而言，絕不亞于孟德斯鳩。在笛卡爾時(shí)代數(shù)學(xué)理性派出一切蓋然性東西的論點(diǎn)面前，意大利文明的人文主義受到嚴(yán)重的傷害。維科對(duì)真理問(wèn)題的思考，答案集中于蓋然性上。蓋然性處于真理與謬誤之間，但絕不是荒誕不經(jīng)，甚至我們所生活的世界、法的世界正是受蓋然性支配的世界。為此，維科提出，對(duì)各民族令人絕望的不確定的習(xí)俗加以考察，以最終證明它們都是神的意志的實(shí)現(xiàn)。三、歷史主義、民族主義和實(shí)證主義（一）歷史主義中的靈魂與個(gè)性維科與孟德斯鳩為歷史主義埋下了伏筆。1748年龐培古城的發(fā)掘，引發(fā)了古代崇拜熱，揭開了歷史主義的序幕。法國(guó)大革命是自然法向歷史法學(xué)轉(zhuǎn)折的重要原因。革命的過(guò)激和濫用總是伴隨著殘酷和暴虐。三、歷史主義、民族主義和實(shí)證主義法國(guó)大革命只能滿足貧民的野獸的欲望?！沾蟮刂幼畲蟮男腋＃驮谟谒哂腥诵?。————歌德這里所強(qiáng)調(diào)的人性，實(shí)在民族或歷史的聯(lián)系中加以強(qiáng)調(diào)的。在反抗拿破侖戰(zhàn)爭(zhēng)中，民族自覺性不斷提高，民族主義日益高漲。（二）薩維尼、歷史法學(xué)派與比較法歷史法學(xué)派把自然法法典作為非有機(jī)的加以排斥，認(rèn)為有機(jī)的法的形成必須依靠民族新年才能實(shí)現(xiàn)。如此，為多國(guó)家法秩序這一作為比較法前提的存在提出了理性論證。但由于歷史法學(xué)派致力于羅馬法原理的構(gòu)造，不僅沒(méi)有促進(jìn)甚至阻礙了比較法的產(chǎn)生。在薩維尼看來(lái)，對(duì)諸國(guó)法的比較，是好比聽?wèi)?zhàn)爭(zhēng)故事時(shí)只對(duì)誰(shuí)善誰(shuí)惡感興趣的小孩子的心性一樣幼稚的想法?！懊褡寰瘛笨赡軆H僅淪為論戰(zhàn)的武器而已。（三）外國(guó)法制研究、普遍法史學(xué)與民族學(xué)法學(xué)1848年薩維尼在與蒂堡的論戰(zhàn)中取得了明顯的勝利。翌年，創(chuàng)建《歷史法學(xué)雜志》宣告了歷史法學(xué)派的誕生。但該學(xué)派遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有想象中那么具有統(tǒng)治力。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，貫穿整個(gè)19世紀(jì)特別是在該世紀(jì)末，蒂堡的主張獲得了最終的勝利。（三）外國(guó)法制研究、普遍法史學(xué)與民族學(xué)法學(xué)德國(guó)國(guó)內(nèi)日益高漲的對(duì)立法的全面關(guān)注，事實(shí)上使薩維尼的勝利停留在紙面上。對(duì)法國(guó)大革命的情結(jié)，使得《拿破侖法典》在德國(guó)大行其道。黑格爾就曾經(jīng)建議巴伐利亞采用拿破侖法典。《外國(guó)法學(xué)立法評(píng)論》雜志在比較法歷史上占據(jù)了重要的地位。法國(guó)更不曾追隨歷史法學(xué)派，《拿破侖法典》編纂前，司法部就成立了外國(guó)法編譯局，法典之后比較立法更是喧囂一時(shí)，比較立法課程的開設(shè)、比較立法的研究、比較立法研究團(tuán)體的創(chuàng)設(shè)，使得比較立法卷起一股洪流。（三）外國(guó)法制研究、普遍法史學(xué)與民族學(xué)法學(xué)繼普魯士一般邦法、全歐洲卷起繼受《拿破侖法典》的潮流之后，比較法作為立法輔助手段的重要性已為人所共知了。為什么解剖學(xué)家有比較解剖學(xué)，而法學(xué)家沒(méi)有比較法學(xué)呢？所有經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的一切發(fā)現(xiàn)，其起源都是比較的組合?！M(fèi)爾巴哈為了發(fā)展科學(xué)的法的理念，只了解德國(guó)法或羅馬法的一部分是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，即使知識(shí)為了發(fā)展抽象的法學(xué)概念，也有必要全面認(rèn)識(shí)每個(gè)民族和每個(gè)時(shí)代的法。————黑格爾（三）外國(guó)法制研究、普遍法史學(xué)與民族學(xué)法學(xué)黑格爾和薩維尼的沖突在比較法上是非?，F(xiàn)實(shí)的，而前者對(duì)于比較法的發(fā)展貢獻(xiàn)更大。柏林大學(xué)教授岡斯《世界繼承法發(fā)展史》部分實(shí)現(xiàn)了比較普遍法學(xué)。如果科學(xué)部決心把普遍性的思想與民族性的思想作為同質(zhì)之物一視同仁、并行不悖，就無(wú)法把握科學(xué)所身處的世界?！郑ㄈ┩鈬?guó)法制研究、普遍法史學(xué)與民族學(xué)法學(xué)1858年達(dá)爾文的《物種起源》發(fā)表之后，立即對(duì)一般科學(xué)、社會(huì)科學(xué)包括法學(xué)