鐘小文 合同法

第五章合同法(總則)學習提示：<<中華人民共和國合同法>>分總則、分則、附則三部分?？倓t規(guī)定的是各種合同共性的東西，即合同的共性規(guī)則；分則是對現(xiàn)實生活中典型(常見)的具體合同的規(guī)定?？梢?，<<合同法>>在立法技術上是采用從一般到特殊，從抽象至具體的方法。通過本章學習，掌握合同法上合同的概念、特征、分類，合同法的基本原則；掌握合同的訂立、合同的效力、合同的履行、違約責任等合同的共性法律制度。

第一節(jié)合同法概述一、合同的概念、特征和分類(一)合同的概念合同的含義十分廣泛，例如有勞動法上的合同、行政法上的合同、民法上的合同等。<<合同法>>中的合同為民法上的合同，為民事合同。根據(jù)<<合同法>>的規(guī)定，合同法上的合同概念為：平等主體(自然人、法人及其他組織)設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。(<<合同法>>第2條第1款)

這里“民事權利義務”是指債權債務，因此，合同法上的合同實質是指能夠產(chǎn)生、變動債權債務的協(xié)議。(二)合同的法律特征1、合同是一種民事法律行為(不同于政府行為或權力行為)2、合同是兩方以上當事人意思表示一致的行為3、合同是以設立、變更、終止民事權利義務為目的和內(nèi)容的行為所謂設立，是指當事人通過合同行為，在他們之間產(chǎn)生民事權利義務(債權債務)關系的行為；所謂變更，是指人通過合同行為，使他們之間原有的民事權利義務(債權債務)關系發(fā)生變化；所謂終止，是指當事人合同行為，使他們之間的民事權利義務(債權債務)關系歸于消滅。(三)合同的分類1、單務合同和雙務合同(以合同當事人是否互負債務為標準)雙務合同，是雙方當事人互負對待給付義務的合同，即一方當事人之所以負給付義務，在于取得對待給付。買賣、租賃、承攬等合同均屬此類。單務合同，是僅有一方當事人負給付義務的合同。贈與、借用等合同為其代表。2、有償合同和無償合同(以當事人取得合同權益是否須付相應對價為標準)有償合同，是指當事人一方享有合同規(guī)定的權益，須向對方當事人償付相應代價的合同。贈買賣、租賃、保險等合同是其典型。無償合同，是指當事人一方享有合同規(guī)定的權益，不必向對方當事人償付相應代價的合同。贈與、借用等合同為其代表。3、一般來說，雙務合同都是有償合同，無償合同為單務合同。區(qū)分有償合同與無償合同的重要法律意義，其中之一在于債務人(義務人)的責任輕重不同。在無償合同中，辦所負的注意義務程度較低；在有償合同中，則較高。例如，保管人因其一般過失致保管物毀損滅失，若為有償保管，就應全部賠償；若為無償保管，則宜酌情減輕(<<合同法>>第374條)。4、諾成合同和實踐合同(以合同的成立是否須交付標的物為標準)諾成合同，是指當事人各方的意思表示一致即成合同。實踐合同，又稱要物合同，是指除雙方當事人的意思表示一致以外，尚須交付標的物才能成立的合同。我國合同法上，除極少數(shù)合同(如保管合同)外，其余的均為諾成合同。5、要式合同和非要式合同(以合同的成立是否須采用法律或當事人要求的形式為標準)。要式合同，是指法律或當事人要求必須具備一定形式的合同。反之，法律或當事人不要求必須具備一定形式的合同，即為不要式合同。應指出，不要式合同并非排斥合同采取書面、公證、登記等形式，只是法律不強求特定的形式，允許當事人自網(wǎng)上行拚命式，當事人完全可以約定合同須采取公證、登記等形式。根據(jù)我國合同法，非自然人之間的借款合同，期限在6個月以上租賃合同、融資租賃合同、建設工程合同、技術開發(fā)合同和技術轉讓等合同應采用書面形式。6、主合同和從合同(以合同相互間的主從關系為標準)凡不以他種合同的存在為前提即不受其制約而能獨立存在的合同，稱為主合同。反之，必須以他種合同的存在為前提，自身不能獨立存在的合同，叫作從合同。由于從合同要依賴于主合同的存在而存在，所以從合同又被稱作“附屬合同”。抵押合同、質押合同、保證合同、定金合同與被擔保的合同之間的關系，就是主從合同關系。其中，抵押合同等是從合同，被擔保的合同為主合同。區(qū)分主合同與從合同的法律意義在于，明確它們之間的制約關系，從合同以主合同的存在為前提，主合同變更或消滅，從合同原則上也隨之變更或消滅。7、束已合同和涉他合同(以合同的權利義務是否約束合同當事人以外的第三人為標準)束已合同，是指合同當事人為自己約定并承受權利和義務的合同。涉他合同，是指合同當事人在合同中為第三人設定了權利或約定的義務的合同。二、<<合同法>>的性質和適用范圍<<合同法>>規(guī)定的合同類型反映的是交易關系，如買賣、租賃、完成工程、提供勞務等關系，因此，<<合同法>>實質是交易法，其內(nèi)容是市場經(jīng)濟的交易規(guī)則，<<合同法>>為市場經(jīng)濟的基本法律之一。正因為<<合同法>>所規(guī)定的是交易規(guī)則，因此，不屬交易性質的協(xié)議，如婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等在關身份關系的協(xié)議，不適用<<合同法>>(見<<合同法>>第2條第2款)。三、合同法的基本原則合同法的基本原則是指適用于合同法全部領域的準則。合同法基本原則體現(xiàn)合同法的基本價值，是合同立法、執(zhí)法、守法及研究合同法的總指導思想。(一)合同(契約)自由原則(<<合同法>>第4條)契約自由原則是指以下內(nèi)容(1)締約自由，即當事人可以自由決定是否與他人締結合同。(2)選擇相對人自由，即當事人可以自由決定與何人締結合同。(3)內(nèi)容自由，即雙方當事人可以自由決定合同的內(nèi)容。(4)變更或解除的自由，即當事人呆協(xié)商變更或解除合同，或行使解除權將合同解除。(5)形式自由，即當事人選擇合同形式的自由。契約自由原則是市場經(jīng)濟的本質要求，自由主義經(jīng)濟思想是其經(jīng)濟理論的根據(jù)。必須指出的是，與現(xiàn)代市場經(jīng)濟絕不是完全自由放任的市場經(jīng)濟相適應，契約自由也不是絕對的、無限制的自由。契約自由要受到下述公平、誠實信用、不得破壞良好社會道德等方面的限制。(二)公平原則(<<合同法>>第5條)公平原則是指合同當事人在訂立合同時，應當按照公平合理的標準確定合同的權利義務，不能使當事人雙方的權利義務內(nèi)容顯失公平；在發(fā)生合同糾紛時，法院或者仲裁機構應當依照公平原則對當事人的權利義務進行價值判斷，公平地適用法律，確定法律責任的承擔。違反公平原則訂立的合同，如一方乘人之危訂立的內(nèi)容顯失公平的合同，法律允許受不公平的一方變更或撤銷合同。(三)合同當事人法律地位平等原則(簡稱平等原則)<<合同示>>第3條規(guī)定了當事人平等原則。平等原則意味著，無論合同當事人在現(xiàn)實生活中經(jīng)濟實力如何，在其他場合中有無上、下級關系或管理者與被管理者的角色，在合同關系中，上述差異一概不在，一律都是統(tǒng)一法律身份的平等的“合同當事人”。(四)誠實信用原則(<<合同法>>第6條)所謂誠實信用，是市場經(jīng)濟活動中形成的道德規(guī)則。它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。誠實信用原則為一切市場參加者樹立了一個“誠實商人”的道德標準，隱約地反映了市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的要求。法律將誠實信用確立為基本原則，實為法律吸收道德觀念的典型表現(xiàn)。違反誠實信用原則的合同，如一方采用欺詐手段使對方受騙訂立的合同，法律允許受欺詐方變更合同或撤銷合同。(五)公序良俗原則(<<合同法>>第7條)“公序”是指社會公共秩序；“良俗”是指良好道德風俗。公序良俗原則是指合同當事人不僅要遵守法律的明文規(guī)定，在缺乏法律明文規(guī)定時，也應遵循公共秩序和正常合理的道德習俗。違反公序良俗原則的合同，大陸法系國家的法律一般都規(guī)定為無效，例：<<法國民法典>>第6條：個人約定得公共秩序和善良風俗；<<德國民法典>>第138條：違反善良風俗的行為無效；<<臺灣民法典>>第72條：有悖于公共秩序或善良風俗者，無效。第二節(jié)合同的訂立一、合同訂立的內(nèi)涵合同的訂立是交易行為的法律運作，沒有合同的訂立就沒有交易，沒有合同。它描述的是締約各方自接觸、洽商直至達成合意的過程，是動態(tài)行為與靜態(tài)協(xié)議的統(tǒng)一體。該動態(tài)行為包括締約各方的接觸和洽商，達成協(xié)議前的整個討價還價過程均屬動態(tài)行為階段。此階段由要約邀請、要約、反要約諸制度規(guī)范和約束，產(chǎn)生先合同義務及締約過失責任。靜態(tài)協(xié)議是指達成合意，合同條款至少是合同的主要條款已經(jīng)確定，各方當事人享有的權利和承擔的義務得以固定。一句話，合同成立了。其中承諾、合同成立要件和合同條款等制度發(fā)揮作用。由此可知，合同的訂立與合同的成立不盡相同，后者僅是前者的組成部分，標志著合同的產(chǎn)生和存在，屬于靜態(tài)協(xié)議；前者的含義廣泛，既含有合同成立這個環(huán)節(jié)，又包括締約各方接觸和洽商的動態(tài)過程，可以說涵蓋了交易行為的大部分。二、合同訂立的方式合同訂立的方式，實質量指合同當事人成立合同的法律過程。在大陸法系，合同訂立的過程在法律上核心表現(xiàn)為要約----承諾過程。我國<<合同法>>亦不例外，第13條規(guī)定：當事人訂立合同，采要約、承諾方式。要約、承諾是合同成立的基本規(guī)則，善于訂立合同的途徑，可以由當事人采取多種形式，只要不違反法律，不違背社會公共道德，都可以進行。如通過談判取得一致意見以后訂立合同，還有通過招標、投標、拍賣等方式。但這些途徑都是訂立合同的具體方式。不論采取哪種具體方式，都是要經(jīng)過要約和承諾兩個步驟或者說是兩個階段。

(一)要約要約是訂立合同的一個必經(jīng)階段，任何一個合同，無論采用什么形式，都要首先有人提出要約，訂立合同的活動才能繼續(xù)下去。1、要約的概念(<<合同法>>第14條)要約，是一方當事人以締結合同為目的，向對方人提出合同條件，希望對方當事人接受的意思表示。在商業(yè)活動及對外貿(mào)易中，要約常被稱作發(fā)價、發(fā)盤、出盤、報價等。發(fā)出要約的人稱為要約人；要約指向的人為受要約人。2、要約的構成要件(<<合同法>>第14條)(1)要約必須是特定人所為的意思表示要約是要約人(發(fā)出要約之人)向相對人(受要約人或曰受約人)所作出的含有合同條件的意思表示，旨在得到受約人的承諾并成立合同，只有要約人是特定的人，受約人才能對之承諾。因此，要約人必須是特定人。所謂特定人，是指能為外界所客觀確定的人，至于是自然人、法人抑或合伙企業(yè)等，是本人還是其代理人，可在所不問。(2)要約必須以締結合同為目的(<<合同法>>第14條)要約必須以締結合同為目的，凡不是以締結合同為目的的，例如邀請參加典禮的請柬，盡管表達了當事人的真實意愿，也不是要約。是否以締結合同為目的，是要約與要約邀請的主要區(qū)別。(有關要約邀請的問題，下述)(3)要約應表明經(jīng)受約人承諾，要約人即受該意思表示約束(<<合同法>>第14條第2項)要約應表明要約人在得到承諾時即受其約束的意旨，也就是說，要約人必須向受約人表明，要約一經(jīng)受約人同意，原則上合同即告成立，要約人就要受到約束。(4)要約的內(nèi)容必須具體確定(<<合同法>>第14條第1項)要約的內(nèi)容必須確定，是指要約的內(nèi)容必須明確，而非含糊不清。不如此，受約人便不能了解要約的真實含義，難以承諾。要約的內(nèi)容必須具體，是指要約的內(nèi)容具有合同的條件，至少是主要條件，得因受約人承諾而使合同成立。至于哪些是主要條件(內(nèi)容)應當根據(jù)合同的性質、種類和當事人的合同目的來確定，不可一概而論。3、要約的法律效力要約的法律效力，是指要約的生效及對要約人、受約人的效力。(1)要約生效的時間(<<合同法>>第16條)各國在要約生效的時間上的做法有如下幾種：A、發(fā)信主義(英美法系)B、了解主義C、到達主義我國采取到達主義，即要約到達相對人(受要約人)即發(fā)生效力，對方是否閱讀或知悉要約內(nèi)容在所不問。必須注意，在法律上，所謂要約“到達”受要約人，并不苛求一定要交付到受要約人或其代理人手中，只要要約送達到受要約人所能控制并應當能了解的地方，如受要約人的住所和信箱，即為到達受要約人。(2)要約生效后的法律效力A、對要約人的效力要約對要約人的效力，是指要約一經(jīng)生效，要約人即受到要約的拘束，不得隨意撤銷或對要約加以限制、變更和擴張。法律賦予要約這種效力，目的在于保護受約人的合法權益，維護交易安全。B、要約對受約人的效力要約對受約人的效力，是指受約人在要約生效時即取得承諾的權利，或者說取得依其承諾而成立合同的法律地位。正因為是一種權利，所以受約人可以承諾，也可以不予承諾。4、要約的撤回(第17條)

要約的撤回，指要約人在要約發(fā)生法律效力之前，使要約不發(fā)生法律效力的行為。要約發(fā)出后，要約人因另有考慮而欲撤回要約，以阻止要約發(fā)生效力，這是常有的事情，有鑒于此，并為保護相對人的利益，<<合同法>>第17條規(guī)定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約現(xiàn)時到達受要約人。

5、要約的撤銷(第18、19條)

要約的撤銷，指要約在生效之后，要約人欲使其喪失法律效力的意思表示。要約的撤銷與撤回的區(qū)別在于，后者發(fā)生在要約生效之前，前者發(fā)生在要約生效之后，共同點在于，二者均發(fā)生于承諾生效之前。承諾生效之后，合同即告成立，這時要約人便不能撤回或撤銷其要約。

<<合同法>>第18條：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。但是有下列情形之一的，要約不得撤銷：A、要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；B、受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。6、要約的失效(第20條)要約的失效，亦稱為要約的消滅，即要約喪失其法律效力。對要約人而言，是解除要約人必須依對方的承諾而成立合同的義務；對受要約人而言，是終止其享有承諾的能力。要約消滅后，成立合同的基礎即喪失，受要約人即使表示承諾也不能因此成立合同。<<合同法>>第20條對要約失效的情形作了規(guī)定。(1)受要約人拒絕要約(2)要約人依法撤銷要約(3)承諾期限屆滿而受要約人未作出承諾(4)受要約人要約的內(nèi)容作出實質性變更承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更、是對要約內(nèi)容的實質性變更(<<合同法>>第30條)。(二)要約邀請(第15條)在實踐中，與要約容易混淆、且與要約有密切聯(lián)系的是要約邀請，兩者在訂立合同過程中具有不同的意義，須嚴加分辨。要約邀請：或稱要約引誘，是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約是指在訂立合同時具有法律意義的意思表示行為，行為人在法律上須承擔責任；而要約邀請則是當事人訂立合同的預備行為，行為人在法律上無須承擔責任，本身不具有法律意義。要約與要約邀請的區(qū)別表現(xiàn)在：(1)要約是當事人自己主動愿意訂立合同的意思表示；而要約邀請是當事人表達某種意愿的事實行為，其內(nèi)容是希望對方主動向自己提出訂立合同的意思表示。(2)要約中含有當事人表示愿意承受要約拘束的意旨，要約人將自己置于一旦對方承諾，合同即告成立的無可選擇的地位；而要約邀請人對于相對人的意思表示，仍然有決定承諾與否的自由。(3)要約的內(nèi)容具體明確，包含了合同的主要條款，而要約邀請則不必包括合同的主要條款。根據(jù)合同法，在我國，寄送的價目表，拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。但商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。請分析下列生活事例是要約抑或要約邀請：A、某快餐店在街頭派發(fā)的快餐價目牌B、超市標價陳列的商品C、自動售貨機D、某汽車專賣店發(fā)布廣告：本店有部八成新奔馳出售，價格實惠，有意者請聯(lián)系。E、某百貨商場發(fā)布一則廣告：本商場這星期六舉行促銷活動，有20件原價800元的芙蓉牌大衣，現(xiàn)賣500元一件，先到先得，售完為止F、的士街上兜客(三)承諾1、概念及其法律意義承諾是受要約人同意要約的意思表示(<<合同法>>第21條)在商業(yè)交易中，承諾又稱接受。承諾的法律效力在于，承諾一經(jīng)作出，并送達要約人，合同即告成立，要約人不得加以拒絕。2、承諾的構成要件一項有效的承諾應當符合下列要件：(1)承諾必須由受約人作出要約和承諾是一種相對人的行為，只有受約人享有承諾的資格，因此，承諾須由受約人作出。受約人為選定人時，承諾由該特定人作出；受約人為不特定人時，承諾由該不特定人中的任何人作出。受約人的代理人可代為承諾。受約人以外的第三人即使知曉要約內(nèi)容并作出同意的意思表示，也不以承諾論。(2)承諾必須向要人作出受約人承諾的目的在于同要約人訂立合同，故承諾只有向要約人作出才有意義。向要約人的代理人作出承諾同樣有其意義。(3)承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容一致承諾是受約人愿意按照要約的內(nèi)容與要約人訂立合同的意思表示，所以，欲取得成立合同的法律效果，承諾就必須在內(nèi)容上與要約的內(nèi)容一致。我國<<合同法>>第30條規(guī)定“承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質性變更的，為新要約。在關合同標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質性變更?！庇诘?1條規(guī)定：“承諾對要約的內(nèi)容作出非實質性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準?！?4)承諾應當在承諾期限內(nèi)到達要約人(第23條)如何確定承諾期限A、要約人在要約里確定了承諾期限。如要約規(guī)定受要約人須于某年某月某日之前答復(或一周內(nèi)答復)如果要約中已確定了承諾的期限，受要約人如果同意要約的內(nèi)容，想與要約人訂立合同，就應當在要約確定的期限內(nèi)作出同意的意思表示并到達約人。B、如果要約沒有確定承諾期限，則分兩種情形：其一，要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定除外(第23條第1款第1項)所謂對話方式是要約人和受要約人之間用語言的方式進行磋商，包括面對面地進行磋商，也包括用通訊手段，如打電話訂貨，在因特網(wǎng)上互相通話等等。以對話方式作出要約時，要求受要約人如果同意要約的內(nèi)容，須當場作出承諾。以對話方式更多地表現(xiàn)為口頭合同。其二，要約與非對話方式要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內(nèi)到達(第23條第2款第2項)。非對話方式是指通過信件、電報、電傳等方式向受要約人發(fā)出要約的，由于不是直接對話，因此要求受要約人應當在合理的期限內(nèi)作出承諾并到達要約人。所謂合理期限要根據(jù)交易的具體情況來確定。C、承諾期限的起始時點如何確定？(第24條)要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。3、承諾的方式(第22條)(1)承諾通常用通知的方式作出所謂通知的方式，即以明示的方式，既可以采用口頭方式，也可以采用書面方式，只要能夠明確表達同意接受要約的意思(承諾意思)就可以。且沒有必要一定要與要約的方式保持相同。(2)承諾有時也可以用默示的方式作出所謂用默示的方式作出承諾，是指受要約人雖然沒有用語言或文字(即明示)的形式通知對方承諾，但他作出了某種行為，從他的這些作為中可推斷出他同意要約的內(nèi)容。合同法第22條表明，根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的，承諾可不用通知，這即是說承諾在這時可用默示的方式作出。所謂根據(jù)交易習慣，承諾不需要通知，例如賓館房間內(nèi)冰箱中的飲料或食品，客人可以自由取出消費，最后統(tǒng)一結算。所謂根據(jù)要約的要求，承諾不需要通知，例如甲要求乙繪制風景油畫五幅，表明將于某日上門取貨。(3)承諾能否用沉默方式？所謂沉默，是既不表示同意，也不表示反對，即單純的不作為。請看下例某出版社為推銷新書，未受讀者甲的要求即將該書連同發(fā)票寄給甲，并同時附條說明若不愿購買，應于收到書一星期內(nèi)退回，否則視為同意購買。甲始終置之不理。問：一星期后某出版社能否要求付款？沉默原則上不構成承諾，除非是下列二種情形：A、當事人可以約定沉默具有表示的意義，比如當事人雙方事先已經(jīng)約定，一方如未在某一既定期限內(nèi)作出拒絕的表示，就視為承諾。B、在個別場合，法律直接規(guī)定了沉默視為承諾。比如<<合同法>>第171條，“試用買賣的買受人在試用期內(nèi)可以購買標的物，也可以拒絕購試用期間屆滿，買受人對是否購買標的未作表示的，視為購買?！痹谶@些例外場合，沉默具有承諾的意義。4、承諾的效力(指承諾生效后的法律后果)(1)承諾生效后的效力(第25條)：承諾生效時合同成立(原則)(2)承諾的生效時間(第26條)A、承諾通知到到達要約人時生效(在明示承諾場合)：到達主義B、在默示承諾場合：承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。如前述例中賓館客人消費冰箱中飲料或食品的行為。5、承諾的撤回承諾的撤回，是承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的一種意思表示。由于承諾一經(jīng)送達要約人即發(fā)生法律效力，合同也隨之成立，受要約人應當受合同的約束、不得撤銷承諾。所以，撤回承諾的通知須先于或同時與承諾到達要約人，才能發(fā)生阻止承諾生效的效果。因而，<<合同法>>第27條規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人?！比?、合同的形式類型(1)書面形式：是指以文字表現(xiàn)合意內(nèi)容而訂立合同的形式。依<<合同法>>第11條，“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！?2)口頭形式：是指當事人只以語言為意思表示訂立合同，而不用文字表達合意內(nèi)容的合同形式。這種口頭協(xié)議既可以是通過面對面交談作出的，也可以是通過電話交談作出的。合同采取口頭形式并不意味著不能產(chǎn)生任何文字的憑證。人們到商店購物，有時也會要求商店開具發(fā)票或其他購物憑證，但這類文字材料只能視為合同成立的證明，不能作為合同成立的要件。(3)混合形式：如一方書面要約，對方口頭承諾。(4)推定形式：當事人未用語言、文字表達其意思表示，僅用行為向對方發(fā)出要約，對方接受該要約，做出一定或指定的行為作為承諾，合同成立。例如某商店安裝自動售貨機，顧客將規(guī)定的貨幣投入機器內(nèi)，買賣合同即成立。案例：1、張某被某公司錄用，于是決定請朋友王某餐館吃飯以表慶祝，王某欣然同意，并依約而至。然張某最終未依約而至。王某為此花費費用(車賀禮)約幾百元。王某能否以張某違約為由，要求賠償或另請吃飯？2、張某于4月1日致函王某，表示雇用其為秘書，王某應于1周內(nèi)答復(承諾)，該函于4月3日到達王某，設王某于4月6日為承諾表示，其通知于4月8日到達張某，問：合同是否成立？3、深圳張某于10月1日打電報給商業(yè)上素有來往之瓷器制造商人錢某：“以10萬元訂購日前3鑒定之A瓶，到外地參展，甚急，請即派人遞送。問：錢某10月2日將該瓶交李某運送后，獲知有人愿出高價購買該瓶，即派人途中取回之。張某后查知其事，于是向錢某請求交付A瓶，有無理由？4、A是一外地人，他走進一家地下室酒店，不知道是在舉行一場拍賣會。拍賣會舉手即為出價。A在人群中發(fā)現(xiàn)了一位熟人，便向他招了招手。拍賣人見無人出更高價格，遂為拍定的表示。問：拍賣行能否請求A付款取走拍賣品？5、問：“的士不能拒載”在法律上能否成立？第三節(jié)合同的效力一、合同效力的涵義及其形態(tài)合同效力指已經(jīng)成立的合同有無法律約束力或法律效力的問題，具有法律效力的合同對合同當事人具有法律效力，雙方應按合同履行，任何一方不履行合同時，要讓對方承擔違約責任，對方也有權請求法院要求其承擔違約責任。如果雙方達成的協(xié)議不符合法律規(guī)定的有效要件，將可能不具有法律效力，對合同當事人來說此時合同就如一紙空文。合同成立是合同發(fā)生法律效力的前提，只有合同成立，才能談得上有無合同效力的問題。已經(jīng)成立的合同，根據(jù)其有無違反法律情形及違反情形嚴重程度，合同的效力有四種形態(tài)：(1)有效合同(2)無效合同(3)可變更、可撤銷合同(4)效力未定合同二、有效合同(一)合同有效的要件1、合同當事人在締約時須具有相應的民事權利能力和民事行為能力，即締約能力(見合同法第9條)(1)自然人的締約能力(即簽訂合同的法律資格) A、完全民事行為能力：具備締約能力，依法可獨立簽訂各種合同。 B、限制民事行為能力人：締約能力受限制，只能訂立與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的合同，主要為：純獲法律上利益的合同，比如接受獎勵、贈與、報酬或免除義務的合同：必需合同，比如購買食物或飲料等社會類型的行為，比如利用自動售貨機、搭乘交通工具進入公園等。限制民事人行為能力的人訂立與其年齡、智力、精神健康狀況不相適應的合同，應由其法定代理人代為簽訂。 C、無民事行為能力人：無締約能力，由其法定代理人代為簽訂。(2)法人及其他組織的締約能力一般而言，法人都有締約能力，法人的分支機構在得法人的授權后可以自己的名義簽訂合同，非法人組織，如合伙組織具有締約能力。2、當事人意思表示真實所謂當事人意思表示真實，是指締約人的表示，包括要約人的要約和受要約人的承諾，應當真實反應其內(nèi)心的意思。意思表示不真實，合同的效力會因此受影響，有的可能無效，有的可能是可撤銷合同。3、合同目的和內(nèi)容不違反法律或公共利益四、無效合同(一)無效合同的概念及其意義無效合同是指因嚴重欠缺生效要件，自始就不具有法律效力的合同。合同的無效制度是法律對當事人之間的合同進行評價后得出的一種否定性評價。它體現(xiàn)了國家立法對合同當一人的控制，也是國家立法介入私人活動領域的一種表現(xiàn)。它具有以下幾具方面的作用(1)保障私人活動領域的正常秩序，制裁非法侵害他人利益，嚴重違反自由交易、誠實信用原則的行為(2)體現(xiàn)國家意志，保護公共利益不被私人活動所侵害。(3)實現(xiàn)國家對私人合同自由的控制。(二)合同無效的原因(1)一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益的。(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益。 實例：主合同債務人無力清償債務，與債權人串通，誘使他人承擔了連帶擔保責任。(3)以合法形式掩蓋非法目的(4)損害社會公共利益 實例：張某、王某賭博，張某輸給王某3000元但無錢支付，雙方訂立了賭債還款合同。(5)違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定 實例：外商甲與我國乙公司成立了合資企業(yè)丙，雙方約定在驗資工作完成、丙公司成立后，甲將資金抽走，以后由乙獨家享受合資企業(yè)的優(yōu)惠待遇。(三)合同無效的處理(第58條、59條)1、還沒履行的，不得履行2、已經(jīng)履行或部分履行的(第58條、59條) A、返還財產(chǎn) B、不能返還或沒必要返還的應當折價補償 C、有過錯的一方，應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的應當各自承擔相應的損失 D、當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。五、效力未定合同(一)效力未定合同的概念是指合同欠缺有交要件，能否發(fā)生有效的法律效力，尚未確定，一般只有經(jīng)過有權追認其效力的人的追認才能補足欠缺有效要件從而生效的合同(二)類型

1、限制民事行為能力人訂立的與其年齡、智力、精神健康不相適應的合同此類的合同應注意： (1)限制民事行為能力的人的法定代理人有追認權，經(jīng)追認后，合同有效；不追認的，合同無效 (2)合同相對人(即與限制民事行為的人訂合同的人)有催告權和撤銷權－2、無權代理人以被代理人名義訂立的合同(第48條)所謂無權代理人包括三種情形：行為人沒有代理權、行為人超越代理權范圍、行為人的代理權己終止。對此類的合同，須經(jīng)被代理人追認，合同才對被代理人有效，否則由無權代理人承擔責任。3、無權處分人訂立的合同無權處分人與相對人訂立了處分(如出賣、贈與等)他人財產(chǎn)權的合同，簡稱為無權處分的合同此類合同經(jīng)權利人追認或無權處分人于締約后取得處分權時，合同有效六、可變更、可撤銷的合同(一)概念是指當事人在訂立合同時，因意思表示不真實，法律允許意思表示不真實一方有權請求法院變更或撤銷合同。此類合同的特點在于：意思表示不真實的一方有撤銷合同的權利(撤銷權)，在他行使撤銷權之前，合同有效;如果他在法定期間內(nèi)不行使撤銷權，則合同一直有效；如果他在法定期間內(nèi)撤銷合同，則合同自始歸于無效。(二)類型(即可變更、可撤銷的原因)1、因重大誤解而訂立的合同所謂重大誤解而訂立的合同，是指當事人在訂立合同時，對有關合同的重要事項發(fā)生了重大的錯誤認識，基于這種錯誤認識而訂立的合同。一般認為，重大誤解包括以下類型：(1)、對合同性質的誤解，如誤以出租為出賣，誤以借貸為贈與。(2)、對對方當事人的誤解，如把甲誤認為乙而與之訂立合同。(3)、對標的物品種、質量、規(guī)格的誤解，如把軋鋁機誤認為軋鋼機，以臨摹作當作真跡，以千噸水壓機為萬噸水壓機而購買。根據(jù)最高人民法院的司法解釋：“行為人