證據(jù)法第十章

第十章如何質(zhì)證

教學目的與要求了解質(zhì)證的概念，質(zhì)證的主體、客體、內(nèi)容和形式，以及兩大法系質(zhì)證模式的區(qū)別。一、質(zhì)證的概念和意義美國大都會捷運公司因發(fā)生火車相撞，一名工人因撞擊的力量從車廂被拋出窗外，造成肩膀脫臼。他在庭上陳述，他受了永久的傷害，無法像平常一樣工作了，因為他的手臂不能舉到肩膀的高度。被告律師向原告提出了幾個對他的傷害表示同情的問題，與之建立了友善的基礎(chǔ)關(guān)系。然后，讓他向陪審團展示他受傷后他手臂能舉高的極限。原告緩緩地相當費力地將手臂舉到肩膀的高度。律師接著說：現(xiàn)在用同一個手臂，再做給陪審團看，沒受傷前能舉多高。只見原告將手臂高高地舉過頭頂。（一）質(zhì)證概念的歷史發(fā)展

79年《刑事訴訟法》首次提到“質(zhì)證”，但僅針對證人證言

82年《民事訴訟法（試行）》未提到

84年《民訴法意見》再次提到，并把范圍擴大到“作為定案依據(jù)的主要證據(jù)”，但只是“允許當事人質(zhì)證

”

——當時的職權(quán)主義下，事實認定重在司法人員對證據(jù)的審查和判斷，而當事人質(zhì)證的作用并未受到重視

91年《民事訴訟法》首次在法律上明確了當事人的質(zhì)證權(quán)：“證據(jù)應(yīng)當在法庭上出示，并由當事人互相質(zhì)證”。并且質(zhì)證的范圍從“作為定案依據(jù)的主要證據(jù)”擴大到了所有的“證據(jù)”

98年《刑訴法解釋》與2000年《行訴法解釋》規(guī)定了相同的質(zhì)證范圍。

01年，質(zhì)證作為證據(jù)法上的重要制度，在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中最終確立。在20世紀90年代中期以后，隨著庭審方式的改革，學界采開始對質(zhì)證問題進行比較深入的研究。質(zhì)證一詞越來越頻繁地使用在司法實務(wù)和學術(shù)著作中。質(zhì)證概念的明確和強化，在一定程度上體現(xiàn)了訴訟模式和司法觀念的轉(zhuǎn)變。

（二）質(zhì)證的概念

質(zhì)證，指在法庭的主持下，訴訟雙方針對對方提出的證據(jù)就其真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性以及證明力的有無、大小予以說明和質(zhì)辯的活動或過程。質(zhì)證是雙方當事人反駁對方證據(jù)的重要手段，也是法官形成心證的重要方式。質(zhì)證的本質(zhì)特征是質(zhì)，即對證據(jù)的質(zhì)疑和質(zhì)問，且這種質(zhì)疑和質(zhì)問帶有當面對抗的性質(zhì)。對證據(jù)的內(nèi)容提出質(zhì)疑是質(zhì)證的根本目的，對提出證據(jù)的人進行質(zhì)問是質(zhì)證的基本形式。因疑而問，有疑有問；問以解疑，問以證疑。

申言之，僅僅是對對方證據(jù)提出不同看法并不是真正意義上的質(zhì)證。但我國目前的司法實踐中，這種做法卻是相當普遍的——一方舉證后，另一方針對其證據(jù)發(fā)表不同意見，似乎就是質(zhì)證了。特別是刑事訴訟中，質(zhì)證似乎僅僅是對被告人的訊問，再加上檢察官和辯護人的辯論。

——而這已經(jīng)失去質(zhì)證本來的意義。

這里明確兩個問題：第一，質(zhì)證不等于認證。質(zhì)證屬當事人行為，認證屬法官行為，質(zhì)證為認證服務(wù)。

第二，質(zhì)證不等于對證據(jù)的審查判斷。質(zhì)證只是審查判斷證據(jù)的一種方式。對本方證據(jù)的審查不是質(zhì)證，從中立的角度對證據(jù)進行的審查也非質(zhì)證，只有從對立的角度對證據(jù)進行的質(zhì)疑和質(zhì)問才是質(zhì)證。

二、質(zhì)證的主體1、訴辯雙方是質(zhì)證的主體

當事人及其代理人：檢察官、律師、被告人、被害人、附帶民訴原被告、第三人等。被告人有權(quán)質(zhì)證，但一般由辯護律師行使。被害人有權(quán)質(zhì)證，但與檢察官的質(zhì)證往往同向，有人認為沒有必要單獨質(zhì)證。2、法官不是質(zhì)證的主體法官在庭審上對證人有權(quán)進行詢問，可以對證據(jù)進行審核，但這不是質(zhì)證第一，法官成為質(zhì)證主體勢必影響法官公正的形象。第二，立法上沒有依據(jù)。民事訴訟法66條：“證據(jù)應(yīng)當在法庭上出示，并由當事人進行質(zhì)證”。第三，質(zhì)證主體與舉證主體應(yīng)是一致的，法官不是舉證責任的主體，也不是質(zhì)證的主體。第四，法官認定證據(jù)和事實是在當事人質(zhì)證的基礎(chǔ)上進行的，不是在自己的直接質(zhì)證基礎(chǔ)上進行。

但是，質(zhì)證是在法官的主持下進行的。法官的任務(wù)是聽證，是保障質(zhì)證的公正和有序。法官對證人、鑒定人發(fā)問，是審查證據(jù)的需要，是法官行使審判權(quán)的需要。三、質(zhì)證的客體即質(zhì)證的對象，包括訴訟法規(guī)定的七種證據(jù)，也就是質(zhì)證的對象包括言詞證據(jù)和實物證據(jù)。

實物證據(jù)與言詞證據(jù)都可以成為質(zhì)證的對象，但質(zhì)證的方式不同。

對于言詞證據(jù)，質(zhì)證的基本方式是質(zhì)問和交叉詢問；對實物證據(jù)，質(zhì)證的主要方式是對證據(jù)的內(nèi)容或特征提出質(zhì)疑，也包括對收集、提取、保管、提交該實物證據(jù)的人進行交叉詢問。法官自行收集的證據(jù)要不要接受質(zhì)證？我國目前是當事人主義和職權(quán)主義相結(jié)合的訴訟模式，法官還有自行收集調(diào)查證據(jù)的職責。實踐中，有的法院讓當事人質(zhì)證，有的法院不允許，有的法院只是分別征求一下雙方當事人對該證據(jù)的意見。一般認為，法院自行收集的證據(jù)也要經(jīng)過當事人的質(zhì)證，特別是要接受該證據(jù)可能對其不利的一方當事人的質(zhì)證，才能作為定案的依據(jù)。但是，考慮到訴訟的成本與效率等要求，不是所有的證據(jù)都要質(zhì)證，有些證據(jù)免于質(zhì)證：第一，雙方?jīng)]有爭議的證據(jù)；其二，對于那些涉及國家機密、商業(yè)秘密，個人隱私而且不宜讓對方當事人知曉具體內(nèi)容的證據(jù)，法官可以自行審查后直接認定。但有些證據(jù)只是不適宜向社會公開，無需向?qū)Ψ奖Ｃ埽扇〔还_的質(zhì)證方式即可。四、質(zhì)證的內(nèi)容

——證據(jù)能力和證明力證據(jù)能力：合法性、關(guān)聯(lián)性等證明力：從證據(jù)來源、內(nèi)容質(zhì)疑證據(jù)的真實可靠性，從直接證據(jù)和間接證據(jù)的角度看證據(jù)對待證事實的證明價值五、質(zhì)證在我國司法實踐中的表現(xiàn)：在職權(quán)主義訴訟模式的長期影響下，我國司法人員缺乏當事人質(zhì)證的意識觀念，質(zhì)證制度也存在不少缺陷。表現(xiàn)為：

A、質(zhì)證的規(guī)則不完善，質(zhì)證的機制不健全；

B、證人、鑒定人很少出庭，書面證言和各種筆錄充斥庭審過程；

C、法官對質(zhì)證的干預(yù)太多；

D、當事人的質(zhì)證往往流于形式。

1、當庭質(zhì)證：所有的質(zhì)證活動都必須當庭進行。庭下向法官提交的答辯書和意見書等，不能代替之。這也是審判中心主義在質(zhì)證問題上的具體體現(xiàn)

2、直接質(zhì)證：一切證據(jù)都必須經(jīng)過當事人在法庭上的直接質(zhì)疑和質(zhì)問。對書面證言和筆錄可以間接質(zhì)證，但僅限特殊情況

3、公開質(zhì)證：質(zhì)證活動在法庭上公開進行，增加庭審透明度加強和完善質(zhì)證制度，應(yīng)切實貫徹直接言詞原則六、質(zhì)證的程序

第一，質(zhì)證的順序：以舉證的順序為基礎(chǔ)刑訴是先控方，后辯方。民訴是原告出示證據(jù)，被告質(zhì)證；被告出示證據(jù)，原告質(zhì)證。行政訴訟是被告先出示證據(jù)，原告先質(zhì)證。

第二，質(zhì)證的基本方式：交叉詢問在英美法系，庭審調(diào)查的基本方式是以當事人為主的直接詢問（direct-examination）和交叉詢問（cross-examination），而交叉詢問也就是質(zhì)證的基本方式。大陸法系立法沒有就交叉詢問作出明確的規(guī)定，但實踐中，交叉詢問還是存在的，只不過是法官在指導和限制當事人進行交叉詢問的問題上具有很大的自由裁量權(quán)。日本原來一直采用大陸法系國家的庭審調(diào)查模式，二戰(zhàn)后受美國影響，在庭審中引入了交叉詢問的機制，形成了當事人詢問和法官詢問相結(jié)合的庭審調(diào)查模式。中國法律沒有對質(zhì)證的方式作出正面的規(guī)定，但是從有關(guān)的司法解釋和訴訟實踐中的做法來看，我國目前采用的是法官查證和當事人質(zhì)證相結(jié)合的方式，而且一定程度上包含了交叉詢問。如《刑訟法解釋》143條：向證人發(fā)問，應(yīng)當先由提請傳喚的一方進行；發(fā)問完畢后，對方審判長許可，也可以發(fā)問。這里的“對方…發(fā)問”，實際上具有交叉詢問的性質(zhì)。七、交叉詢問規(guī)則

A、交叉詢問的概念由一方當事人或其律師在法庭上對另一方證人進行的盤詰性詢問（仔細追問）。

《布萊克法律詞典》：在審判或聽證中由與傳喚證人出庭作證的一方相對立的一方對該證人進行的詢問。注意這樣幾個問題：第一，交叉詢問是一方對另一方的詢問，在訴訟中具有對立的性質(zhì)。當事人一方對對方證人的詢問，屬于交叉詢問；但是，當事人對己方證人的詢問則不屬于交叉詢問，而是直接詢問或主詢問。第二，交叉詢問是盤詰性詢問，具有攻擊或反駁性質(zhì)。

第三，詢問的對象是證人，廣義的。第四，應(yīng)在法庭上在法官的主持下進行。法庭之外對證人的詢問不是交叉詢問。B、交叉詢問的目的及其實現(xiàn)途徑主要目的是對對方證人提供的證言進行質(zhì)疑，以便降低甚至消除該證言在事實裁判者心中的可信度。在訴訟實踐中，實現(xiàn)交叉詢問目的之基本途徑是攻訐對方證據(jù)的弱點或缺陷。C、交叉詢問的規(guī)則交叉詢問作為質(zhì)證的基本方式，有利于發(fā)揮當事人進行質(zhì)證的主觀能動性，實現(xiàn)質(zhì)證的目的和功能，保障庭審調(diào)查的程序公正。但是，交叉詢問也會出現(xiàn)問題，如拖延訴訟，侵犯證人權(quán)利等，應(yīng)此要遵守一系列的規(guī)則。第一，交叉詢問的問題應(yīng)當與證人或鑒定人等陳述的案件事實或鑒定事項有關(guān)。不具有上述關(guān)聯(lián)性的問題，證人或鑒定人可以拒絕回答，但是涉及證人或鑒定人資格的除外；第二，對證人或鑒定人的資格進行質(zhì)疑時，可以涉及與個人信譽和品性有關(guān)的問題，但是不得損害證人或鑒定人的人格尊嚴。第三，可以使用帶有誘導性質(zhì)的提問方式，但是不得使用威脅、利誘等語言。第四，如果一方認為對方在交叉詢問中的提問方式或內(nèi)容不合適，應(yīng)在法庭上提出異議或反對，法官對異議或反對作出即時裁決。律師：反對(objection)

法官：反對無效(overruled)

或者：反對有效(sustained)

法官在回答中一般不再重復"objection"一詞。

在英美法系，只有當事人或當事人的律師才能詢問證人，法官不得詢問證人。證人詢問只能采取一問一答的方式，并且盤問的問題必須是具體的特定的，嚴格限制使用傳聞證據(jù)。在大陸法系，證人通過陳述的方式描述案件的事實