第三章法的淵源與分類

第三章法的淵源與法的分類法律格言法律是一切人類智慧聰明的結(jié)晶，包括一切社會(huì)思想和道德?！乩瓐D

法律顯示了國(guó)家?guī)讉€(gè)世紀(jì)以來(lái)發(fā)展的故事，它不能被視為僅僅是數(shù)學(xué)課本中的定律及推算方式。

——霍姆斯本章學(xué)習(xí)目的1、掌握法的淵源的概念；2、掌握不同類型的法的淵源所具有的實(shí)踐意義；3、熟悉法的基本類別。本章內(nèi)容第一節(jié)法的淵源的概念第二節(jié)正式法源第三節(jié)非正式法源第四節(jié)法的分類第一節(jié)法的淵源的概念

一、法的淵源釋義二、法的淵源與法的形式的區(qū)別三、法的淵源的種類

一、法的淵源釋義在羅馬法里稱為FontesJuris，后在德文里稱為Rechtsquellen，英文Sourcesoflaw。所謂法律淵源，就是指被承認(rèn)具有法的效力、法的權(quán)威性或具有法律意義并作為法官審理案件之依據(jù)的規(guī)范或準(zhǔn)則來(lái)源，如制定法（成文法）、判例法、習(xí)慣法、法理等等。法的淵源又可分為兩種。一種是有約束力的淵源。另一種是雖無(wú)約束力但卻可以有參考作用，即說(shuō)服力意義上的淵源。法的淵源理論具有重要的價(jià)值和功用。

二、法的淵源與法的形式的區(qū)別法的形式主要指法所實(shí)際存在的方式或形態(tài)。在此意義上，法官在其判決中所尋找的“正式法源”，其實(shí)也就是法（國(guó)法）的形式。但不能就此說(shuō)，法的形式和正式法源是可以相互代替的，它們具有不同的意義和不同的認(rèn)識(shí)角度，歸屬不同的概念框架和范疇。

三、法的淵源的種類瑞士民法典（1907年12月10日通過(guò)，于1912年1月1日正式生效）第一條：“如本法沒(méi)有可以適用的規(guī)定，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判，無(wú)習(xí)慣法時(shí)，應(yīng)依據(jù)其作為立法者所提出的規(guī)則裁判；在前款之情形，法官應(yīng)遵循公認(rèn)的學(xué)理和慣例。”臺(tái)灣現(xiàn)行“民法”第一條規(guī)定：“民事,法律所未規(guī)定者,依習(xí)慣;無(wú)習(xí)慣者,依法理?！爆F(xiàn)代國(guó)家法的淵源主要包括：①立法。②國(guó)家機(jī)關(guān)的決策、決定或闡釋。③司法機(jī)關(guān)的判例和法律解釋。④國(guó)家和有關(guān)社會(huì)組織的政策。⑤習(xí)慣。⑥道德規(guī)范、正義觀念、宗教規(guī)則。⑦理論學(xué)說(shuō)（特別是法律學(xué)說(shuō)）。⑧鄉(xiāng)規(guī)民約、社團(tuán)規(guī)章以及其他民間合約性規(guī)則。⑨外國(guó)法。⑩國(guó)際法。

第二節(jié)正式法源

一、正式法源的含義二、當(dāng)代中國(guó)的正式法源三、正式法源的一般效力原則

一、正式法源的含義

所謂正式法源，是那些具有明文規(guī)定的法律效力并且直接作為法官審理案件之依據(jù)的規(guī)范來(lái)源，如憲法、法律、法規(guī)等，主要為制定法，即不同國(guó)家機(jī)關(guān)根據(jù)具體職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性文件。對(duì)于正式法源而言，法官必須予以考慮；或者說(shuō)，法官的判決必然建立在正式法源之上。

二、當(dāng)代中國(guó)的正式法源（一）憲法憲法是國(guó)家的根本大法，是我國(guó)社會(huì)主義法的主要淵源。憲法所規(guī)定的內(nèi)容、憲法的制定和修改程序以及憲法的效力，都不同于其它法律、法規(guī)。全國(guó)人民代表大會(huì)制定和修改。憲法的修改必須由全國(guó)人大常委會(huì)或五分之一以上的全國(guó)人大代表提議，并由全國(guó)人大以全體代表的三分之二以上多數(shù)通過(guò)。憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。

（二）法律

法律有廣義、狹義兩種理解。廣義上講，法律泛指一切規(guī)范性文件；狹義上講，僅指全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的規(guī)范性文件。可分為兩類：一類為基本法律，即由全國(guó)人大制定和修改的，另一類是基本法律以外的法律，是指由全國(guó)人大常委會(huì)制定和修改的。法律中華人民共和國(guó)民法通則

(1986年4月12日第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過(guò)、1986年4月12日中華人民共和國(guó)主席令第三十七號(hào)公布)中華人民共和國(guó)商標(biāo)法（１９８２年８月２３日第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議通過(guò)、根據(jù)２００１年１０月２７日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)商標(biāo)法〉的決定》第二次修正）

（三）行政法規(guī)

行政法規(guī)是指作為國(guó)家最高行政機(jī)關(guān)即國(guó)務(wù)院根據(jù)并為實(shí)施憲法和法律而制定的關(guān)于國(guó)家行政管理活動(dòng)的規(guī)范性文件，是我國(guó)一種重要的法的淵源。

部門(mén)規(guī)章是國(guó)務(wù)院所屬部委根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院行政法規(guī)、決定、命令，在本部門(mén)的權(quán)限內(nèi)，所發(fā)布的各種行政性的規(guī)范性法律文件，亦稱部委規(guī)章。

行政法規(guī)和規(guī)章中華人民共和國(guó)道路交通安全法實(shí)施條例（２００４年４月２８日國(guó)務(wù)院第４９次常務(wù)會(huì)議通過(guò)）交通事故處理程序規(guī)定（2004年4月30日公安部部長(zhǎng)辦公會(huì)議通過(guò)）比較：中華人民共和國(guó)道路交通安全法（2003年10月28日第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議通過(guò)）（四）地方性法規(guī)

地方性法規(guī)是我國(guó)地方的人民代表大會(huì)及其常委會(huì)所制定的適用于本行政區(qū)域的一類規(guī)范性法律文件。根據(jù)憲法、1986年修改后的《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》和2000年7月1日生效的《立法法》的規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市以及省級(jí)人民政府所在地的市、經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市和經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市（《立法法》通稱為較大的市）的人民代表大會(huì)及其常委會(huì)有權(quán)制定地方性法規(guī)。

國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市國(guó)務(wù)院自從1984年、1988年、1992年和1993年先后批準(zhǔn)19個(gè)市為較大的市：唐山、大同、包頭、大連、鞍山、撫順、青島、無(wú)錫、吉林、齊齊哈爾、淮南、洛陽(yáng)、重慶、寧波、淄博、邯鄲、本溪、蘇州、徐州。我國(guó)城市框架：

1、直轄市；

2、副省級(jí)城市及計(jì)劃單列市（如深圳、大連、青島、寧波和廈門(mén)）；

3、普通省會(huì)城市（哈爾濱，長(zhǎng)春，沈陽(yáng)，濟(jì)南，南京，杭州，廣州，西安，成都，武漢）；

4、較大的市；

5、普通地級(jí)市。地方政府規(guī)章

省、自治區(qū)、直轄市以及省級(jí)人民政府所在地的市、經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市和經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市（《立法法》通稱為較大的市）的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本行政區(qū)的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。

如：北京市道路交通管理規(guī)定（１９９７年１２月４日市人民政府第１１０次常務(wù)會(huì)議通過(guò)）（五）民族自治法規(guī)

民族自治法規(guī)是民族自治地方的權(quán)力機(jī)關(guān)所制定的特殊的地方規(guī)范性法律文件即自治條例和單行條例的總稱。自治條例是民族自治地方根據(jù)自治權(quán)制定的綜合的規(guī)范性法律文件。單行條例則是根據(jù)自治權(quán)制定的調(diào)整某一方面事項(xiàng)的規(guī)范性法律文件。自治條例和單行條例甘孜藏族自治州自治條例（1986年6月4日甘孜藏族自治州第五屆人民代表大會(huì)第三次會(huì)議通過(guò)，1986年7月12日四川省第六屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十次會(huì)議批準(zhǔn)）云南省文山壯族苗族自治州自治條例（1987年11月20日云南省文山壯族苗族自治州第八屆人民代表大會(huì)第三次會(huì)議通過(guò)1988年1月21日云南省第六屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十一次會(huì)議批準(zhǔn)）伊犁哈薩克自治州制定單行條例程序規(guī)定（2004年3月29日伊犁哈薩克自治州十一屆人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)2004年5月28日新疆維吾爾自治區(qū)第十屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第九次會(huì)議批準(zhǔn)）（六）經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)

經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)是指我國(guó)經(jīng)濟(jì)特區(qū)根據(jù)國(guó)家授權(quán)法所制定的一類規(guī)范性法律文件。有關(guān)經(jīng)濟(jì)特區(qū)的法規(guī)、規(guī)章，由于是由全國(guó)人大或全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)制定的，其法律地位已不同于一般法規(guī)和規(guī)章，因而可單列為法的淵源之一。授權(quán)立法

《關(guān)于授權(quán)深圳市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)和深圳市人民政府分別制定法規(guī)和規(guī)章在深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)實(shí)施的決定》（１９９２年７月１日第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十六次會(huì)議通過(guò)）《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)改革創(chuàng)新促進(jìn)條例》（經(jīng)深圳市第四屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議于2006年3月14日通過(guò)）比較：《深圳市基本養(yǎng)老保險(xiǎn)暫行規(guī)定》（1996年6月3日深圳市人大常委會(huì)）

（七）特別行政區(qū)的規(guī)范性文件

憲法第31條規(guī)定：“國(guó)家在必要時(shí)得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度按照具體情況由全國(guó)人民代表大會(huì)以法律規(guī)定”。全國(guó)人民代表大會(huì)于1990年和1993年先后通過(guò)了《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》和《中華人民共和國(guó)澳門(mén)特別行政區(qū)基本法》，這兩部法律分別于1997年7月1日和1999年12月20日正式生效。在特別行政區(qū)實(shí)施的全國(guó)性法律在《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》附件三中增加下列全國(guó)性法律：

1、《中華人民共和國(guó)國(guó)旗法》；

2、《中華人民共和國(guó)領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》；

3、《中華人民共和國(guó)國(guó)徽法》；

4、《中華人民共和國(guó)領(lǐng)海及毗連區(qū)法》；

5、《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)駐軍法》。以上全國(guó)性法律，自１９９７年７月１日起由香港特別行政區(qū)公布或立法實(shí)施。（八）國(guó)際條約

國(guó)際條約指兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家或國(guó)際組織之間締結(jié)的，確定其相互關(guān)系中權(quán)利和義務(wù)的各種協(xié)議。不僅包括以條約為名稱的協(xié)議，也包括國(guó)際法主體間形成的憲章、公約、盟約、規(guī)約、專約、協(xié)定、議定書(shū)、換文、公報(bào)、聯(lián)合宣言、最后決議書(shū)等。條約在中國(guó)也是一種正式法源。

三、正式法源的一般效力原則法律位階的適用順序，主要是指在對(duì)某一事項(xiàng)的調(diào)整，存在著兩個(gè)或兩個(gè)以上不同的法律淵源時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用哪個(gè)法律淵源的問(wèn)題。在適用順序上，應(yīng)當(dāng)是“下位法優(yōu)先適用于上位法”。(一)法律位階的適用順序效力優(yōu)先與適用優(yōu)先

就我國(guó)立法法規(guī)定的法律淵源而言，下位法可以是上位法的實(shí)施性規(guī)定，如作為法律實(shí)施細(xì)則的行政法規(guī)、為執(zhí)行行政法規(guī)制定的部門(mén)規(guī)章等。這種實(shí)施性規(guī)定與其上位法的關(guān)系，可以概括為效力優(yōu)先與適用優(yōu)先的關(guān)系。前者即指“上位法優(yōu)于下位法”，當(dāng)二者相沖突時(shí)，適用上位法；后者則指，在二者不沖突時(shí)，實(shí)施性規(guī)定可以優(yōu)先被適用和援引。適用優(yōu)先顯然要以效力優(yōu)先為前提。只有在不沖突的場(chǎng)合中，才能優(yōu)先適用這種下位法，因其具有更強(qiáng)的可操作性。并且，優(yōu)先適用并不像效力優(yōu)先那樣具有排他性，即使優(yōu)先適用實(shí)施性規(guī)定，也不絕對(duì)地排斥其上位法，如同時(shí)援引上位法，并無(wú)問(wèn)題。

(二)法律位階的沖突規(guī)則

在這里又可以分為兩種情況：一是不同位階的法律淵源之間的沖突。處于適用沖突的法律淵源由不同等級(jí)的權(quán)力機(jī)關(guān)制定，那么適用上位法優(yōu)先適用于下位法的原則，這也稱為效力等級(jí)規(guī)則，例如我國(guó)《立法法》在第78條、第79條、第80條就是以效力標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的適用順序的。二是同一位階的法律淵源之間的沖突，公認(rèn)的規(guī)則有二，即特別法優(yōu)先適用于普通法，后法優(yōu)先適用于前法。（三）國(guó)際條約在國(guó)內(nèi)的適用問(wèn)題

1、我國(guó)憲法具有最高的法律效力，國(guó)際條約與協(xié)定與之相抵觸的，不得適用；2、全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)的“條約和重要協(xié)定”，高于國(guó)務(wù)院核準(zhǔn)的條約、協(xié)定以及國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、政府部門(mén)的規(guī)章；3、國(guó)務(wù)院核準(zhǔn)的條約、協(xié)定高于政府部門(mén)的規(guī)章；4、國(guó)際條約或協(xié)定如與處于同一效力等級(jí)的國(guó)內(nèi)立法發(fā)生沖突時(shí)，條約或協(xié)定的效力優(yōu)先。

第三節(jié)非正式法源一、非正式法源的含義和種類二、當(dāng)代中國(guó)的非正式法源

一、非正式法源的含義和種類非正式法律淵源則指那些不具有明文規(guī)定的法律效力、但卻具有法律意義并可能構(gòu)成法官審理案件之依據(jù)的準(zhǔn)則來(lái)源，如正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則、公共政策、道德信念、社會(huì)思潮、習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約、社團(tuán)規(guī)章、權(quán)威性法學(xué)著作，還有外國(guó)法等。

理論依據(jù)：“禁止拒絕裁判”原則。二、當(dāng)代中國(guó)的非正式法源（一）習(xí)慣（二）判例（三）政策

第四節(jié)法的分類一、法的分類的概念二、法的一般分類三、法的特殊分類

一、法的分類的概念法的分類是指從不同的角度，按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，將法律規(guī)范分為若干不同的種類。法的分類要遵循一定的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以有不同的分類。二、法的一般分類（一）國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法（二）根本法和普通法（三）一般法和特別法（四）實(shí)體法和程序法

三、法的特殊分類（一）公法和私法古羅馬法學(xué)家烏爾比安（Ulpianus

）將公法界定為有關(guān)國(guó)家利益的法律，而將私法界定為有關(guān)個(gè)人利益的法律。（二）普通法和衡平法（三）聯(lián)邦法和聯(lián)邦成員法本章要點(diǎn)

1.法律淵源是指被承認(rèn)具有法的效力、法的權(quán)威性或具有法律意義并作為法官審理案件之依據(jù)的規(guī)范或準(zhǔn)則來(lái)源。2.國(guó)內(nèi)法學(xué)界對(duì)法的淵源和法的形式的認(rèn)識(shí)表現(xiàn)出分歧和混亂。法的形式和正式法源是不可以相互代替的，它們具有不同的意義和不同的認(rèn)識(shí)角度，歸屬不同的概念框架和范疇。3.法官的判決必然建立在正式法源之上。在當(dāng)代中國(guó)，正式法源主要有憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族自治地方的自治條例和單行條例、特別行政區(qū)的規(guī)范性文件、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件等。它們形成一個(gè)不同層次的金字塔式結(jié)構(gòu)。4.權(quán)力的等級(jí)性是法源效力劃分的主要標(biāo)準(zhǔn)和決定因素。除此之外，確認(rèn)正式法源的效力還應(yīng)考慮法源的適用順序和沖突規(guī)則。5.在當(dāng)代中國(guó)，國(guó)際條約也可以作為正式法源。其在國(guó)內(nèi)的適用涉及兩個(gè)問(wèn)題：一是條約的轉(zhuǎn)化和并入問(wèn)題；二是當(dāng)條約規(guī)定與國(guó)內(nèi)立法相