大陸法系的基本特點(diǎn)

試論大陸法系的基本特點(diǎn)及我國近現(xiàn)代法律與大陸法系的聯(lián)系大陸法系的基本特征華東政法學(xué)院朱淑麗大陸法系自形成至今，雖然發(fā)生了很多變化，但仍維持著其固有形態(tài)?？傮w而言，它具有如下幾個(gè)基本特征。（一）全面繼受羅馬法所謂 “全面繼受羅馬法”是指：其一，吸收了許多羅馬法的原則和制度。大陸法系各國法律的許多原則和制度是在羅馬法規(guī)定的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，比如法人制度、物權(quán)制度、契約制度、律師制度、私人權(quán)利平等原則、遺囑自由原則、“不告不理”原則等。其二，接受了羅馬法學(xué)家的思想學(xué)說和一整套技術(shù)方法，包括他們的法律術(shù)語、概念、規(guī)范分類范疇，例如法律行為、民事責(zé)任、代理、占有、不當(dāng)?shù)美?、無因管理、時(shí)效等概念，公法和私法的劃分，物權(quán)和債權(quán)的分類，人法、物法、訴訟法的私法體系，以及思維推理方式，等等?？傊^繼受，并非照搬照抄，而是羅馬法為大陸法系各國法律的發(fā)展提供了一個(gè)基礎(chǔ)。雖然羅馬法并非大陸法系唯一的淵源，而且隨著時(shí)間的流逝，大陸法系發(fā)生了很大變化，但它至今仍是民法模式的基礎(chǔ)，支配著大陸法系各國法律發(fā)展的道路，標(biāo)志著大陸法系與普通法系的區(qū)別。（二）實(shí)行法典化近代意義上的法典，不同于法律匯編，而是對某一部門法的法規(guī)在有關(guān)理論的指導(dǎo)下，按一定體系進(jìn)行全面的排列組合，具有系統(tǒng)性、確定性、邏輯性和內(nèi)部和諧一致的特點(diǎn)。大陸法系各國，一般都建立了除憲法外由五部法典（民法、商法、刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法）為主干，輔之以若干單行法規(guī)的完整的成文法體系。各國都以法典編纂作為法律統(tǒng)一和法制建設(shè)完成的標(biāo)志。1/10大陸法系各國實(shí)行法典化，除繼承羅馬法典編纂傳統(tǒng)外，還有以下原因：其一，民族統(tǒng)一國家觀念的作用。基于這一觀念，立法權(quán)是國家主權(quán)的體現(xiàn)，所有法律必須由國家立法機(jī)關(guān)制定，原有的各種來源的法律，即便仍起作用，也要經(jīng)立法機(jī)關(guān)重新頒布。此外，由于強(qiáng)調(diào)立法機(jī)關(guān)對立法權(quán)的壟斷，就要求明確劃分立法權(quán)與司法權(quán)，需要編纂系統(tǒng)明確、邏輯嚴(yán)密的法典，以此否定司法機(jī)關(guān)的 “造法”職能。其二，古典自然法學(xué)說的影響。該學(xué)說認(rèn)為，法律是理性的體現(xiàn)，舊的法律違反理性，必須用新法取代或進(jìn)行深刻改造，新法應(yīng)該是成文形式，內(nèi)容須完備詳盡，編排須合乎邏輯。正是在這種思想的推動下， 19世紀(jì)大陸法系各國完成了法典編纂。法典編纂實(shí)乃自然法學(xué)派的一大成就。但利之所在，弊亦隨之。由于法典具有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕Y(jié)構(gòu)和確定的、合乎邏輯的表述，修改起來比較困難。而任何一部法典都不可能包羅萬象，并且隨著社會發(fā)展、政治經(jīng)濟(jì)關(guān)系的變化，法典不斷“老化”，因此迫切需要補(bǔ)救措施，包括解釋法律、參考判例、修改法典、頒布單行法規(guī)等。近現(xiàn)代以來，隨著法典之外的法律迅速發(fā)展，新的部門法出現(xiàn)，故有的五部法典的地位和作用下降了，盡管如此，“六法體系”（由前述五部法典與憲法典構(gòu)成）仍是大陸法系各國法的基礎(chǔ)。（三）立法與司法分工明確，強(qiáng)調(diào)制定法的權(quán)威，禁止法官“造法”這個(gè)特征表現(xiàn)在：首先，在法律淵源中，制定法具有優(yōu)先效力。2/10理論上，大陸法系只承認(rèn)制定法、條約和習(xí)慣是法律淵源，具有正式的法律效力。而在這些淵源中，制定法的地位最高。其次，法官解釋法律的任務(wù)只限于闡明法律的 “真意”。大陸法系司法機(jī)關(guān)適用法律是指將抽象的法規(guī)運(yùn)用到具體案件上去，這意味著司法工作本身就包含法律解釋。但法官的解釋不能侵犯立法第2頁共2頁權(quán)，只能探究立法者賦予該條文的含義，并加以遵循。盡管在實(shí)踐中已逐漸突破了這種限制，但法官的這種“越權(quán)”行為未被正式承認(rèn)。其三，禁止法官“造法”，不承認(rèn)判例的正式效力。大陸法系的法官只能依據(jù)法律判案，而不能根據(jù)判例，不存在“遵循先例”原則，故有“法官是制定法的奴仆”之說。但從司法實(shí)踐來看，判例卻起著很大作用。出于工作方便和法制統(tǒng)一等方面的考慮，法官都愿意遵從判例，特別是上級法院的判例。盡管如此，判例在大陸法系仍不具備正式法律淵源的地位，只具有“說服力”?？梢姡箨懛ㄏ蹬c英美法系在司法程序上的重大差異，并不在于兩種法院實(shí)際上在做什么，而在于它們各自占統(tǒng)治地位的社會習(xí)俗要求法院做什么。（四）法律規(guī)范具有抽象性和概括性大陸法系各國法律規(guī)范具有抽象性和概括性的特點(diǎn)。它針對并適用于一類情況，而不是僅針對并適用于特殊情況。3/10法官的任務(wù)就是將這些規(guī)范適用于具體案件，整個(gè)審判過程表現(xiàn)為確定事實(shí)，找到適合于該事實(shí)的法律條款，把條款與事實(shí)聯(lián)系起來，做出判決。人們通常將這一過程比作 “形式邏輯的三段論式”：成文法規(guī)是大前提，案件事實(shí)是小前提，判決則是推論出來的必然結(jié)果。（五）法學(xué)在推動法律發(fā)展中起重要作用盡管法學(xué)不是大陸法系正式的法律淵源，但它的作用不容低估?？梢哉f，離開了法學(xué)的推動，就沒有大陸法系的形成。法典編纂和資本主義法律制度確立以后，由于分權(quán)原則的確定和法典編纂的成功，立法成為大陸法系首要的法律淵源，立法者遂成了法律舞臺的主角。但法學(xué)對法律的發(fā)展仍起著重要作用，主要表現(xiàn)在：其一，法學(xué)創(chuàng)立了法典編纂和立法的理論基礎(chǔ)，如自然法、理性、民族國家理論、法律實(shí)證主義和權(quán)力分立學(xué)說等。其二，法學(xué)創(chuàng)造了法典編纂的內(nèi)容、體系和風(fēng)格，以及立法機(jī)關(guān)所適用的法律概念和詞匯。例如《德國民法典》就帶著潘德克頓法學(xué)的烙印。其三，法律解釋在審判過程中的地位日益重要，但法官解釋法律實(shí)際上受法學(xué)傾向和潮流的支配。其四，法律適應(yīng)社會發(fā)展需要的任務(wù)首先是由法學(xué)來完成的。通常，當(dāng)一種法律原則或制度已不適合社會需求時(shí)，法學(xué)就指出它已過時(shí)，同時(shí)提出代替它的原則或制度，并進(jìn)行論證，然后由立法機(jī)關(guān)在條件成熟時(shí)通過修改舊法和制定新法，逐步將其實(shí)現(xiàn)。從這個(gè)意義上說，法學(xué)家是大陸法系真正的主角，大陸法也就成了法學(xué)家的法。__新中國法律受大陸法系影響體現(xiàn)在許多方面。4/10（一）從法律體系看。新中國的法律體系，雖至今天才基本形成，但建國初即有了基本構(gòu)思。在完成憲法之后，毛澤東多次說“民法刑法都要搞”，當(dāng)然是指要搞民法典、刑法典。早在“文革”前就開始了刑法典的起草工作，易稿三十余次。1979年以來，我們先后完成了《刑法典》、《民法通則》、《合同法》、《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》等基本法典的創(chuàng)制，基本形成了以這幾大法典為主干并率領(lǐng)許多相關(guān)的法律法規(guī)共同組成的一個(gè)龐大體系。這種法典體系，與作為大陸法系表征的五法典或六法典體系并無根本不同。從立法指導(dǎo)思想來講，要搞“成龍配套”的法典體系，也一再是立法者的主要愿望。而這正是大陸法系的習(xí)慣觀念。（二）從法典編纂觀念看。新中國的法典編纂觀念與大陸法系的法典編纂觀念極為接近。首先，我們以《關(guān)于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示》（1949年2月黨中央發(fā)布）拉開了新中國法制的序幕。這一指示宣布廢除國民黨的“六法全書”及一切法律制度，命令任何機(jī)關(guān)不得再加援引，宣布應(yīng)當(dāng)根據(jù)馬列主義理論和解放區(qū)的司法原則建構(gòu)新的法律制度。通過廢除國民黨的法制，可以實(shí)現(xiàn)“砸爛一切舊的國家機(jī)器”，為建立新的秩序廓清道路的目標(biāo)。這種思路，與梅利曼先生所描述的大陸法系的法典編纂觀念幾乎如出一轍：5/10“盲目的理性主義者一方面認(rèn)為：歷史可以通過廢除法規(guī)而消滅；另一方面又設(shè)想，一個(gè)全新的法律制度只要吸收不合理法律制度中的某些合理成分就會建成，并取代舊制度”[65]，其次，“推崇民族國家的國家主義”觀念地深深地影響了新中國的法典編纂。新中國成立以來，之所以要特別強(qiáng)調(diào)廢止、批判舊中國法律及法律意識，乃是因?yàn)樗鼈兪恰鞍敕饨ò胫趁竦胤ā?，是“賣國政府的法”，是抄襲帝國主義的法；中國過去喪權(quán)辱國，中華民族受外族欺侮，似乎均跟這套法律有關(guān)。中國要自強(qiáng)自立，中華民族要站起來，就得重新建立一套充分體現(xiàn)和捍衛(wèi)民族獨(dú)立自主的法律體系。為著這一目標(biāo)，必須統(tǒng)一全民族（全國）的一切法律制度，首先謀求內(nèi)部的一致，使國內(nèi)不同地區(qū)不同族群的法律完全劃一而無矛盾。這種觀念，與梅利曼所述法國革命后法典編纂者的觀念不謀而合：“廢除所有舊法并限制它們對新法的影響，其原因之一就是他們推崇民族國家的國家主義。國家主義者認(rèn)為，一切在這種國家（指民族國家――引者）建立之前形成的法律及來源于外國的法律（如來源于歐洲的法），都有損于國家主義思想。??推動國家集中統(tǒng)一的運(yùn)動，使各地不同法制和法規(guī)的歸并（即劃一――引者）日益重要，,全體法國人應(yīng)當(dāng)適用一個(gè)法律?的自然法思想，正反映了這種要求”。本于類似的“推崇民族國家的國家主義”觀念，新中國成立后前三十年幾乎只強(qiáng)調(diào)否定、批判外國法的因素及影響，也從未正式“認(rèn)可”任何一個(gè)地方或民族的原有習(xí)慣或舊中國的任一法律制度為仍有效力的法律。再次，關(guān)于立法應(yīng)盡量通俗易懂方便大眾的觀念。梅利曼認(rèn)為，大陸法系特別是法國近代法律創(chuàng)制指導(dǎo)思想之一是“廢除法學(xué)家的作用”、“建立簡單、無技巧、通俗易懂的法律制度”。6/10而“實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)的一種方法，就是用清楚、明確、直截了當(dāng)?shù)姆绞奖硎龇?，以使公民無需請教律師和法院就讀懂法律，知道他們的權(quán)利和義務(wù)”[67]新.中國以來的立法觀念何嘗不是如此？法典中盡量回邂“法言法語”，盡量通俗易懂，盡量用生活語言。法學(xué)家在建國后近三十年里一無用處，其擁有的知識只是“舊法觀念”，是原罪，須終日懺悔。直到改革開放前夕，我們還不曾認(rèn)識到法學(xué)家有什么用途。最后，關(guān)于立法必須有利于防止 “法官立法”的觀念。大陸法系的習(xí)慣觀念認(rèn)為：“法律必須完整、清晰、邏輯嚴(yán)密。如果不能達(dá)到這種要求，就必然造成法官立法”[68]新.中國的立法，在頭三十年里雖然是以“宜粗不宜細(xì)”為指導(dǎo)思想。但是現(xiàn)在，我們越來越以實(shí)際行動否定這一原則，立法越來越細(xì)密、法典篇幅越來越大。其出發(fā)點(diǎn)，不外是務(wù)使立法完整、清晰、嚴(yán)密，以防法官“上下其手”、“任意出入人罪”，也防止法官立法。（三）從法律解釋體制看。新中國的法律解釋體制與大陸法系的法律解釋體制十分相近。在大陸法系國家，一方面，出于立法司法分權(quán)原則，理論上不容許法官有解釋法律（實(shí)為法官立法）的權(quán)力。另一方面，由于事實(shí)上法律自身的天然局限，無處不需要解釋，故又不得不容忍法官作司法解釋，即容許法官作有限的法官立法。為了解決這一矛盾，大陸法系國家不約而同地采取了一種共同的解決方案，即：7/10“最高上訴法院”成了“立法性法院”，“對保證下級法院正確統(tǒng)一解釋和適用法律負(fù)有基本職責(zé)”，由它來就法律法令的適用問題作統(tǒng)一解釋[69].新中國的情形也是如此。中國雖并不象歐陸那樣強(qiáng)調(diào)立法司法分權(quán)，但是在防范和反對法官解釋法律即法官立法方面不謀而合。我國的做法與歐陸相似：一方面千方百計(jì)防止法官們自行解釋法律，上下其手。憲法明文規(guī)定法律解釋權(quán)屬于全國人大常委會（憲法第67條），而未許可任何司法機(jī)關(guān)分享此權(quán)。但是另一方面又規(guī)定“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律法令的問題進(jìn)行解釋”[70]這.就使最高法院成為“立法性法院”，使最高法院成為實(shí)際上的法律解釋機(jī)關(guān)。其所解釋的法律，常常超越 “如何具體應(yīng)用法律法令的問題 ”的范圍。反過來，全國人大常委會除了制定特別法令修改變更既有法律外，不再行使法律解釋權(quán)。這種法律解釋體制，可能有著大陸法系的影響。（四）從司法組織和審判體制看。新中國的司法組織由基層、中級、高級、最高四級法院組成，實(shí)行兩審終審制。最高法院基本上不具體審理任何案件，而是作為全國法院的最高領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)，并負(fù)責(zé)就法律的解釋和適用問題作權(quán)威性的解答。它即使審理案件，也大多與“法律的解釋和適用”問題相關(guān)，一般不審理案件的事實(shí)問題。這種情形與大陸法系普通法院的體制及其最高法院的作用很相似[71].新中國的司法審判，基本上仍是大陸法系式的“糾問式”訴訟模式，法官充當(dāng)法庭上8/10的主宰者，包括陪審員在內(nèi)的法庭上所有的人基本上都在法官的支配指揮之下。法官的角色基本上沒有消極中立的仲裁者色彩，只有父母官主動積極審察案情、分清是非、懲惡護(hù)善的色彩。近年雖然許多地方在搞“辯論式訴訟”改革，但這是一個(gè)涉及到整個(gè)法律體系制度基本構(gòu)思、立足點(diǎn)的宏觀問題，不只是在法庭上改改法官的問語及法庭程序安排就能解決的。在法院判決方面，新中國的體制也是大陸法系式的。首先，法官基本上沒有獨(dú)立依據(jù)法律判決案件的權(quán)力，案件判決須經(jīng)法官的“領(lǐng)導(dǎo)”批準(zhǔn)。一般案件報(bào)庭長批準(zhǔn)方可制作判決，稍大一點(diǎn)的案件就要報(bào)院長或?qū)徫瘯鷾?zhǔn)。法院的體制，一如行政機(jī)關(guān)的首長負(fù)責(zé)制。法官與庭長院長基本上是行政機(jī)關(guān)中主官與僚屬的關(guān)系。其次，判決基本上不反映法官的個(gè)人意見，只籠統(tǒng)宣布依法作出如何判決，從不宣布合議庭中贊成、反對票數(shù)及反對意見。這些情形與大陸法系的情形相似。在大陸法系國家，“通?？偸前逊ㄔ嚎闯墒且粋€(gè)不露面的整體”、“法院宣告判決時(shí)，無需統(tǒng)計(jì)法官的贊成或反對票。在大多數(shù)大陸法系國家的審判實(shí)踐中，無論法官對案件的贊同意見還是反對意見，都不作記載，也不予公布，甚至不記載反對票數(shù)”[72]至.今我們各法院的判決書不都是如此嗎？（五）從判例及法律淵源來看。新中國從未把判例正式認(rèn)定為法律淵源。判例在審判并無獨(dú)立價(jià)值，僅起著參考作用。9/10它作為成文法條的解釋說明、具體化、補(bǔ)充，僅可依附于相關(guān)法條而使用，不能單獨(dú)適用，甚至根本不能出現(xiàn)于判決書中。法官為處理眼下的案件而尋找法律依據(jù)時(shí)，首先想到的是尋找成文法規(guī)的一般性規(guī)定，而不是尋找先前的判例中體現(xiàn)的原則、規(guī)則或構(gòu)成條件。這種情形與梅利曼所言大陸