法理2-法律方法

本專題解決的中心問題是：法官如何裁判案件，如何依靠法律（或者在沒有法律的情況下）獲得個案裁判上的“正當性”?！耙允聦崬橐罁?jù)，以法律為準繩”。

一、法律方法概說（一）法律方法的概念是法律職業(yè)者（或稱法律人）認識、判斷、處理和解決法律問題的專門方法，或者說，是法律人尋求法律問題的正確答案的專門方法。特征：專業(yè)性所謂學習法律，不是簡單地了解法律是如何規(guī)定的，而是要學會像法律職業(yè)者那樣思考和解決問題，換言之，就是進入法律職業(yè)者的角色.例如：刑事案件的辯護律師法律性法治的方式要求法律職業(yè)者從法律的立場出發(fā)，依據(jù)法律思考問題，解決各種社會糾紛。法律是法律人判斷是非對錯、罪與非罪、罪輕罪重的標準。法律并不僅僅是一種由各種條文堆砌起來的知識，它還是一種建立在專門的技術和信念基礎上的思想方式。這種思想方式，簡單地說，就是忠于法律。實踐性從根本上看，法律方法的實踐性是由法律思維和法律知識的實踐面向決定的。（1）法律方法的目的指向是一種實踐指向，即如何有效地解決人們在實際生活中面臨的法律問題。（2）法律方法的主體是法律實踐的主體，即從事審判、檢察、法律服務等法律實務工作的法律職業(yè)者。（3）法律方法的評價標準是實踐標準。一種法律方法是否科學、合理，取決于它能否有效地解決現(xiàn)實生活中發(fā)生的各種法律問題。不同法律推理主體

的主要思維特征

機構或群體類別主體類別立場作用性質立法機關立法者忠于人民將人民意思變成法律公共性執(zhí)法機關官員、警察、檢察員忠于政府依法行政、服從命令政策性

司法機關法官忠于法律認定事實、適用法律客觀性

法律服務機構代理性律師忠于事主代理控訴、辯護代理性法律教研機構教師、研究人員忠于真理傳授和研究法律學術性國民陪審團成員忠于事實認定事實自發(fā)性訴訟當事人忠于自己維護自身利益利己性附：各種糾紛解決方式A．暴力，“以眼還眼，以牙還牙”B．息訟（忍氣吞聲）C．“私了”D．神明裁判E．ADR(AlternativeDisputeResolution)“非訴訟糾紛解決程序”(1)民間機構的ADR(2)行政機構批準的ADR，(3)司法ADR（又稱法院附設ADR）F．訴訟。專業(yè)性的糾紛解決機構H.其他。如游行、上訪、信訪、謠言等參考文獻：強世功編：《調解、法制與現(xiàn)代性》，中國法制出版社2001年版；何兵：《糾紛解決機制之重構》，載《中外法學》，2002年第1期；何兵著：《現(xiàn)代社會的糾紛解決》，法律出版社2003年版；范愉著：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社2000年版；棚瀨孝雄著：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社1994年版；徐昕著：《論私力救濟》，中國政法大學出版社2005年版；埃里克森著：《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》，蘇力譯，中國政法大學出版社2003年版。提示：糾紛解決方式是我們理解真實世界中的法律及法律運作的一個重要視角。司法過程的法律方法一般的法律具體的案件聯(lián)結起來成文法判決轉化過程（二）法律方法的內容

法律推理法律發(fā)現(xiàn)?！罢曳ā狈山忉尫烧撟C

目錄二、法律推理

請比較如下案例：劉涌量刑爭議案《山東推廣電腦量刑精確到天》索福克勒斯（前496－前406）著名的劇作《安提戈涅》《威尼斯商人》返回

劉涌，1960年11月30日生于遼寧省沈陽市，原任沈陽嘉陽集團董事長。2000年7月11日被沈陽市公安局刑事拘留，同年8月10日經沈陽市人民檢察院批準逮捕2000年7月11日，劉涌在黑龍江黑河被抓捕。2001年7月24日，劉涌之妻劉曉津等3人因窩藏罪受審2002年4月17日，劉涌、宋健飛被遼寧省鐵嶺市中級人民法院以組織、領導黑社會性質組織罪、故意傷害罪、非法經營罪、故意毀壞財物罪、行賄罪、妨礙公務罪、非法持有槍支罪等多項罪名一審判處死刑。劉涌二審改判死緩

2003年8月15日，劉涌被遼寧省高級人民法院以近乎相同的罪名改判死刑，緩期兩年執(zhí)行。北京大學法學教授、刑法學專家陳興良認為劉涌案改判是為了保障人權。但不少媒體對審判結果發(fā)出質疑。上?！锻鉃┊媹蟆?月21日刊登署名李曙明的文章《對沈陽黑幫頭目劉涌改判死緩的質疑》，就是激起輿論波瀾的第一粒石子。再審判處劉涌死刑決定執(zhí)行死刑

2003年12月22日，最高人民法院在遼寧省錦州市對劉涌案再審后作出判決：以故意傷害罪，判處劉涌死刑，剝奪政治權利終身；與其所犯其他各罪并罰，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權利終身。劉涌在判決書上簽字，隨即被押往錦州市殯儀館，11時35分被執(zhí)行注射死刑。返回本次審判將是1949年以來最高人民法院第一次對一起普通刑事案件進行提審。”中國政法大學法學院副教授、刑事訴訟法學博士何兵今天上午在接受本報記者采訪時說，“在公眾對劉涌一案的二審判決結果普遍表示質疑，并且二審判決書本身存在諸多難以解釋的疑問時，最高人民法院適時提審該案，具有積極意義。提審劉涌的依據(jù)是什么這次最高院提審“劉涌案件”，其實就是《刑事訴訟法》中的再審程序。按照我們國家《刑事訴訟法》的規(guī)定，再審有可能在三種情況下發(fā)生，第一個就是當事人的法庭代理人或者近親屬如果提出申訴，申訴本身不影響判決裁定的執(zhí)行，但是如果申訴確實有理由，有可能啟動再審程序。第二種就是檢察機關對于已經發(fā)生法律效率的判決和裁定提出抗訴，抗訴之后，人民法院如果接受了這種抗訴，他可能啟動再審程序。第三種就是法院自己，最高法院對于各級法院已經發(fā)生法律效力判決裁定，和上級法院對下級法院已經發(fā)生法律效力的判決裁定，如果發(fā)現(xiàn)確實有必要的話，也可以啟動再審程序。劉涌案應該屬于第三種情形。提審劉涌的原因是什么此次最高人民法院對沈陽劉涌涉黑大案首次采用“提審”的方式，顯然確有其因。原因至少有以下兩點：原因一：該案二審判決受到社會各界強烈質疑，而這種質疑有其合情合理的成分。如此強烈的民眾質疑直接動搖了法院威信，而法院是以威信為存在基礎的，在這種情況下，由最高人民法院進行“提審”還法律以尊嚴就顯得非常必要。原因二：遼寧省高級人民法院已不再適合再審劉涌一案。二審判決書認為，劉涌“論罪應當判處死刑，但鑒于其犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對于社會的危害程度以及本案的具體情況，對其可不立即執(zhí)行”。其中的“具體情況”包含哪些？判決書并沒有給出解釋。此外，判決書中出現(xiàn)“不能從根本上排除公安機關在偵查過程中存在刑訊逼供的情況”這一模棱兩可的說法。對于這種判決書，人們是有權提出質疑的。(中國政法大學法學院副教授何兵)北京大學法學院博士后陳永生的觀點：關于劉涌的判決書上寫道：“不能從根本上排除公安機關在偵查過程中存在刑訊逼供的情況。按照我國法律，既然認定刑訊逼供存在，那么，靠刑訊逼供取得的口供就應當排除。但排除并不意味著改判，如果有其他證據(jù)能夠證明劉涌的犯罪事實確實、充分，也一樣可以量刑定罪。記：判決書說，“劉涌作為該黑社會組織的首要分子，按照其所組織、領導黑社會性質所犯的全部罪行處罰，論罪雖然應當判處死刑，但鑒于其犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對于社會的危害程度以及本案的具體情況，對其判處死刑，緩期二年執(zhí)行?！眲⒂糠缸锏氖聦?、犯罪的性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，早為媒體披露，應該說其影響還是很惡劣的，何以演變成了減罪的情節(jié)？“本案的具體情況”指的又是什么呢？為什么不能對公眾公開？陳：如果法院在判決書中不說明判決的理由，在審判公開的情況下，是會引起老百姓的誤解的。對于劉涌案，我個人認為，當初改判的理由主要有兩個。一是劉涌存在著重大立功表現(xiàn)，這確實有可能導致改判，二是刑訊逼供的可能性不能排除。如果確實存在刑訊逼供現(xiàn)象，那就有后續(xù)問題———追究責任了。但法院沒有對第二個問題作出肯定的表述。記：此前，很多法律專家在《沈陽劉涌涉黑案專家論證意見書》上簽了字，您認為專家共同簽名的《意見書》在多大程度上影響了本案的改判？陳：可能田文昌的辯護意見和專家的意見都有一點作用，當然田律師的辯護是主要的，專家意見也許起一點點配合作用，但所起的作用不是決定性的。記：那這次最高人民法院提審劉涌，又意味著什么呢？陳：啟動提審程序的前提是，最高法院認為原審判決在認定事實、適用法律方面確有錯誤。一般來說，提審過程中可能會認為原審判決正確，維持原判，也可能會認為原審判決有錯誤之處，應該改判。（一）法律推理的概念和研究意義推理：從已知的判斷推導未知的判斷的活動概念：法律推理是法律人將形式邏輯運用于處理案件過程的思維形式意義：法律規(guī)定與現(xiàn)實情況之間的存在非對稱性。推理的藝術在民主法治國家是首要的，因為公民是通過正當化的理由被說服的，而不是通過武力征服的。

——托馬斯?杰斐遜分為形式推理和實質推理（二）形式推理又稱分析推理，就是運用形式邏輯進行推理。它包括演繹推理、歸納推理和類比推理。美國一些法官說：“我們總能看到法官推理。法官推理首先要決定法律規(guī)則是什么，其次決定與規(guī)則有關事實，第三將法律適用于事實。做出這樣的決定是法官每天工作的一部分。A演繹推理——三段論推理：從一般到特殊大前提（完整的法律規(guī)范）、小前提（具體的案件事實）、結論適用條件：法律規(guī)定明確、事實清楚過程尋找可以適用的法律淵源分析可以適用的法律淵源分析、研究依據(jù)法律可以認定的事實將相關法律規(guī)范適用于本案事實局限：三段論謬誤、法律適用中的抗辯事由在民法法系中比較典型例：法律規(guī)定，“一個人盜竊屬于另一個人的動產，他就犯有盜竊罪?！笔聦崳杭壮鲇谡加幸移嚨囊鈭D而偷了乙的汽車結論：甲有盜竊罪事實’：甲拿走乙的汽車只是為了從紐約到舊金山旅游一趟并返回紐約，并在返回紐約后把汽車還給了乙結論’：？問題：“盜竊”的含義？

聯(lián)系：法官是自動售貨機分析：法官的判決書：案件事實、大前提（法律）、判決結果法律語言的確定性和不確定性（法律概念）：意思中心、意思邊緣、空缺結構，法官的自由裁量權（并非在疑難案件中，法官才有自由裁量權）法律事實的確定性和不確定性，所以，單純的形式推理是不夠的。實踐中的判決找尋：找法的艱難B歸納推理：當沒有適合的法律規(guī)則和原則可供適用時，法官從一系列早期判例中總結出適用的規(guī)則和原則，依照先例處理案件的過程。

從特殊到一般優(yōu)點：同等事情同樣對待缺點：法律的僵化（判例法）判例法國家C類比推理：指在法律沒有明文規(guī)定的情況下，比照相近的法律規(guī)定加以處理的推理方式。

從特殊到特殊填補法律漏洞刑事法律和民事法律對類推的不同態(tài)度特點：尋找相似性需要想象和猜測結論是或然的D.形式推理的局限法律規(guī)則內容確定法律體系完整、統(tǒng)一和協(xié)調無法回答法官的自由裁量權問題（三）辨證推理（實質推理）在兩個相互矛盾的、都有一定道理的陳述中選擇其一的推理。在缺乏使結論得以產生的確定無疑的法律與事實的情況下進行的推理。適用條件（缺乏大前提）法律無規(guī)定法律有規(guī)定，但過于原則、模糊法律規(guī)定矛盾法律規(guī)定不合理從政策、公理、公共道德、習俗等方面出發(fā)，綜合考慮優(yōu)點：承認法官的自由裁量權缺點：法官的任意司法例：安樂死、“37歲的楊世建公務員報考年齡歧視第一案”

目錄四川大學在讀法律碩士楊世建，近日向北京市第二中級人民法院提起行政訴訟，狀告國家人事部拒絕受理他報名參加考試的具體行政行為違法。此案一出，即受到社會廣泛關注。狀告人事部2005年11月初，1969年7月出生的四川大學在讀法律碩士楊世建因在今年中央、國家機關2006年考試報名申請時，被以超過35歲為由被拒，一怒之下，楊世建向北京市第二中級人民法院提起行政訴訟，狀告國家人事部拒絕受理他報名參加考試的具體行政行為違法。隨即，這個年齡歧視案件被媒體披露，一石激起千重浪，此案在社會上引起激烈爭論，在網上，關于這個事件的討論成為最熱的帖話題之一，95%以上的網民支持原告的訴訟。

近日，我們對楊世建進行了專訪。目前的楊世建仍很平靜，截至11月11日，北京市第二中級人民法院仍沒有回復。楊世建一邊等待消息，一邊每日早出晚歸地找工作。楊世建在校期間表現(xiàn)出色，發(fā)表了14篇文章，承擔過3個課題的研究工作，出版了一套經濟法課件光盤，先后被四川教育學院、四川大學網絡學院、四川廣播電視大學、四川農業(yè)大學等學校聘為兼職法律課教師，2004年高分通過司法考試，獲得2004年~2005年度四川大學優(yōu)秀研究生一等獎。在考上川大研究生之前，楊世建有十幾年的教學和教育管理經驗。今年七八月開始，楊世建開始找工作，沒想到的是，因為年齡的原因他屢屢碰壁，他想到高校去教書，但多數(shù)高校也將碩士年齡限制在35歲，他想去企業(yè)，沒想到的是，多數(shù)企業(yè)的行政或人事主管的年齡已限制在28歲以下。年齡，讓原本富有朝氣、精力充沛的楊世建尷尬和無奈。10月底，報考公務員被拒，使楊世建下決心拿起法律武器捍衛(wèi)自己的權利。三點主要理由楊世建狀告人事部，主要理由有三：一是人事部年齡設限有違《憲法》規(guī)定?！稇椃ā返?3條關于“公民人人平等”以及第42條關于“公民有勞動的權利和義務”的規(guī)定，對他構成了就業(yè)歧視。二是有違新的專門法律規(guī)定。國務院公布的《公務員暫行條例》以及即將在明年1月1日起生效的《公務員法》對于報考公務員均未設定年齡上限。而人事部設定35周歲的限制依據(jù)是1994年出臺的《國家公務員錄用暫行規(guī)定》，顯然已是過時的規(guī)章。三是人事部的規(guī)定具有導向性?，F(xiàn)在社會上企業(yè)招聘也或多或少有年齡限制，很多招考招聘行為對年齡的限制成為很難克服的一種社會現(xiàn)象。羅伊訴韋德案

1969年，美國得克薩斯州一化名羅伊（JaneRoe）的女孩子因為一次意外事件而懷孕，根據(jù)當時得克薩斯州的刑法，墮胎屬于犯罪行為，要受嚴厲的處罰。迫于無奈，羅伊將孩子生下來，并于不久之后送給他人收養(yǎng)，隨即與收養(yǎng)人失去了聯(lián)系，無從查找孩子的下落。羅伊對此非常傷心。當時，有兩個主張墮胎自由的律師正在尋找試驗案件以挑戰(zhàn)得克薩斯州刑法，他們找到了羅伊，表示愿意為她代理本案。于是羅伊以得克薩斯州刑法違反美國憲法，剝奪了她的墮胎自由為由，將得克薩斯州政府告上了法庭。聯(lián)邦最高法院開庭審理了這一廣受關注的憲法案件。

在案件審理同時，關于法律應否允許婦女墮胎的爭議在全國如火如荼地進行，不同的團體和政治力量均對此發(fā)表了自己的看法，各地發(fā)生了支持墮胎自由的游行請愿，同時也有反對人士采取了槍擊墮胎診所的極端行為。最終，聯(lián)邦最高法院在1973年以6票比3票的多數(shù)意見作出了裁決，認為得克薩斯州刑法禁止墮胎的規(guī)定過于寬泛地限制了婦女的選擇權，侵犯了憲法第14條修正案的正當程序所保護的個人自由，構成違憲;并定相關條款無效。解析

本案的法官運用的是辯證的價值判斷而非形式推理方法。三、法律解釋案例一：發(fā)生在山東等地的被拐賣婦女介紹同村其他婦女到其所在地結婚，是否構成拐賣婦女罪？案例二：往他人臉上潑硫酸，如何定性？硫酸是否為武器？（一）法律解釋的概念1、含義是指對法律的內容和含義所做的說明。本章所指法律解釋應指狹義的法律解釋，即有權解釋對象：具有法律效力的規(guī)范性法律文件主體：有法律解釋權的人或組織性質：是一種創(chuàng)造性活動，是立法活動的繼續(xù)2、法律解釋的必要性（法的局限性）法律的概括性、抽象性，只有經過解釋，才能成為具體行為的規(guī)范標準法律的相對穩(wěn)定性，只有經過解釋，才能適應不斷變化的社會需求。人的理性局限，只有經過不斷的解釋，法律才能趨于完善。劉海洋燒熊案

2002年2月23日，清華大學四年級學生劉海洋為了“考證黑熊嗅覺是否靈敏”，在北京動物園用硫酸潑向幾只黑熊，導致黑熊身體大面積燒傷。事件發(fā)生以后，劉海洋被北京市西城區(qū)公安分局刑事拘留。2003年5月3日，在經歷了長期的討論與爭議后，北京市西城區(qū)人民法院判決劉海洋犯故意毀壞財物罪，但鑒于其一貫品學兼優(yōu)，案發(fā)后有悔罪表現(xiàn)，決定免予刑事處罰?！秳⒑Ｑ髠苊庥栊淌绿幜P，6月取得清華畢業(yè)證》，《南方都市報》2003年5月1日。

第275條故意毀壞公私財物，數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑。第341條非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的，或者非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。3、制度性的法律解釋

1981年全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》立法解釋行政解釋司法解釋

從總體上看，是以全國人大常委會為主體的分工配合體制。

1、立法解釋：憲法67條、立法法第42條在我國立法解釋權屬于全國人大常委會。全國人大常委會的法律解釋同法律具有同等效力。

①全國人大常委會對憲法的解釋，以及對需要進一步明確界限或做補充規(guī)定的法律的解釋；②國務院及其主管部門對自己制定的需要進一步明確界限或做補充規(guī)定的行政法規(guī)的解釋；③省、自治區(qū)、直轄市和其他有權制定地方性法規(guī)的地方人大常委會對自己制定的需要進一步明確界限或做補充規(guī)定的地方性法規(guī)的解釋。全國人大常委會對

“社會性質的組織”的立法解釋

1979年通過、1997年修訂的《中華人民共和國刑法》第294條規(guī)定:“組織、領導和積極參加以暴力、威脅或者其他手段，有組織地進行違法犯罪活動，稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴重破壞經濟、社會生活秩序的黑社會性質的組織的，處三年以上十年以下有期徒刑;其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利?！痹摲▽嵤┮院螅杀旧韺螢椤昂谏鐣再|的組織”沒有特別明確的說明和界定，這樣一來，各地法院、檢察院在具體操作中沒有統(tǒng)一標準可循，因而不同地方的差異很大，常常把普通的共同犯罪和單位犯罪混同于黑社會性質的組織犯罪，從而引發(fā)了一系列問題。針對這種情況，2002年4月28日，九屆全國人大常委會通過了一個專門針對《中華人民共和國

刑法》第294條的法律解釋，該解釋規(guī)定:“‘黑社會性質的組織'應當同時具備以下特征:（一）形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領導者，骨干成員基本穩(wěn)定;（二）有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經濟利益，具有一定的經濟實力，以支持該組織的活動;（三）以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾;（四）通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內，形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經濟、社會生活秩序。”這個法律解釋的出臺，使困擾了許多司法人員的何謂“黑社會性質的組織”的問題得到了解決。

2、行政解釋行政解釋是指由國家行政機關對于不屬于審判和檢察工作中的其他法律的具體應用問題以及自己依法制定的法規(guī)進行的解釋。①國務院及其主管部門對不屬于審判和檢察工作中的其他法律如何具體應用問題所做的解釋。如：2005年6月30日，國務院法制辦公室、國家信訪局對《中華人民共和國信訪條例》第三十四條和三十五條中，“上一級行政機關”含義的解釋。②省、自治區(qū)、直轄市人民政府主管部門對地方性法規(guī)如何具體應用的問題所做的解釋。這種解釋僅在所轄地區(qū)內發(fā)生效力。國務院主管部門對

《信訪條例》的行政解釋

2005年6月30日，國務院法制辦公室、國家信訪局根據(jù)《信訪條例》的立法精神和所確定的原則，經國務院批準，對《信訪條例》有關條款作出解釋，確定《信訪條例》第34條、第35條中“上一級行政機關”的含義:原辦理行政機關、復查機關是設區(qū)的市級以下人民政府工作部門的，其上一級行政機關是指本級人民政府或者上一級人民政府主管部門;原辦理行政機關、復查機關是省級人民政府工作部門的，其上一級行政機關是指本級人民政府。

3、司法解釋。司法解釋是國家最高司法機關對司法工作中具體應用法律問題所做的解釋。①審判解釋，即最高人民法院對屬于審判工作中的如何具體應用法律的問題所做的解釋；②檢察解釋，即最高人民檢察院對屬于檢察工作中的如何具體應用法律的問題所做的解釋；③審判、檢察聯(lián)合解釋，是指最高人民法院和最高人民檢察院對具體應用法律的共同性問題所做的聯(lián)合解釋。審判解釋和檢察解釋有原則性分歧時，應報請全國人大常委會解釋或決定。最高人民法院和最高人民

檢察院對刑事訴訟法的司法解釋

1996年3月17日，八屆全國人大對1979年制定的《中華人民共和國刑事訴訟法》進行了修訂，修訂后的刑事訴訟法分4編，共計225條，1997年1月1日起施行。為了更好地實施貫徹新的刑事訴訟法，1998年6月29日，最高人民法院審判委員會討論通過了編號為“法釋［1998］23號”的司法解釋———《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》，全文共計367條;1998年12月16日，最高人民檢察院檢察委員會修訂出臺了編號為“高檢發(fā)釋字［1999］1號”的司法解釋——《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》，全文共計468條。兩部司法解釋均對刑事訴訟各個環(huán)節(jié)的問題作了詳細規(guī)定。法釋[２００１]２５號

最高人民法院公告

《最高人民法院關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》已于２００１年６月２８日由最高人民法院審判委員會第１１８３次會議通過?，F(xiàn)予公布，自２００１年８月１３日起施行。

山東省高級人民法院：

你院1999魯民終字第258號《關于齊玉苓與陳曉琪、陳克政、山東省濟寧市商業(yè)學校、山東省滕州市第八中學、山東省滕州市教育委員會姓名權糾紛一案的請示》收悉。經研究，我們認為，根據(jù)本案事實，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。

此復二、法律解釋的原則（一）合法性原則法律解釋應該合乎法律的規(guī)定和基本精神。

1、法律解釋應該按照法定權限和程序進行，不得越權解釋。

2、對低位階法律的解釋不得抵觸高位階的法律。

3、對法律概念和規(guī)則的解釋與法律原則必須保持一致。（二）合理性原則合理性原則是約束法律解釋自由裁量權的一個原則，他和合法性原則共同保證了法律解釋的確定性和合理性。合理性原則具體體現(xiàn)為法律解釋：

1.首先要符合社會現(xiàn)實和社會公理

2.其次要尊重公序良俗

3.第三要順應客觀規(guī)律和社會發(fā)展趨勢，尊重科學

4.要符合黨的政策和國家政策

（三）法制統(tǒng)一原則法制統(tǒng)一是法治的一項基本原則。①要將需要解釋的法律規(guī)則、概念術語、技術性規(guī)定等方面的法律條款置于相應的法律、法規(guī)、條例中理解和把握，使解釋活動從屬于該法律文件的整體；將對個別法律部門有關規(guī)定的解釋，納入更高級的法律部門和整個法律體系全面掌握。

②要堅持各種法律解釋之間已經建立的效力等級關系，解釋工作要有全局觀念、法治觀念。③在法律解釋過程中，要建立和貫徹規(guī)范化的解釋技術。（四）歷史與現(xiàn)實相統(tǒng)一的原則三、法律解釋的方法（一）一般解釋方法是解釋者在進行法律解釋時為了達到解釋的目標所使用的方法。

1、語法解釋：是指根據(jù)語法規(guī)則對法律條文的含義進行分析，以說明其內容的解釋方法。

2、邏輯解釋：是指運用形式邏輯的方法分析法律規(guī)范的結構、內容、適用范圍和所用概念之間的關系，以保持法律內部統(tǒng)一的解釋方法。

3、系統(tǒng)解釋：是指將需要解釋的法律條文與其他法律條文聯(lián)系起來，從該法律條文與其他法律條文的關系、該法律條文在所屬法律文件中的地位、有關法律規(guī)范與法律制度的聯(lián)系等方面入手，系統(tǒng)全面地分析該法律條文的含義和內容，以免孤立地、片面地理解該法律條文的含義。

4、歷史解釋：是指通過研究立法時的歷史背景資料、立法機關審議情況、草案說明報告及檔案資料，來說明立法當時立法者準備賦予法律的內容和含義。

5、目的解釋：是指從法律的目的出發(fā)對法律所做的說明。

6、當然解釋：是指在法律沒有明文規(guī)定的情況下，根據(jù)已有的法律規(guī)定，某一行為當然應該納入該規(guī)定的適用范圍內，對適用該規(guī)定的說明。例：舉輕明重與舉重明輕。上述這些方法，有時是綜合使用的。在一些有爭議的法律問題上，解釋者往往同時使用多種方法。

美國《禁止通過契約

輸入外國移民法》的目的是什么?

19世紀后期，由于大量的移民涌入美國，致使國內就業(yè)狀態(tài)不佳。在這種背景下，美國國會于1885年出臺了一部《禁止通過契約輸入外國移民法》，禁止國內任何公司、合伙、法人社團以獲得“任何方式的勞動和服務”為目的，通過預先支付運費或者其它方法幫助和鼓勵外國移民移居美國。美國一家名叫“圣三位一體教會”的機構，為了從事宗教活動，邀請一位英國著名的牧師來美國布道，并支付他一筆費用。此事被政府發(fā)覺后，認為該教會違反了法律的規(guī)定，要對該教會進行處罰，后者不服，雙方訴訟到法院。最終，法院經過審核認為該教會引進教師布道并不屬于本法禁止的有償引進外國勞動力的情形，因此判決政府敗訴。

（二）特殊解釋方法

1、按照解釋尺度的不同（1）字面解釋是指對法律所做的忠于法律文字含義的解釋。這種解釋不擴大，也不縮小法律的字面含義。

（2）擴充解釋是指當法律條文的字面含義過于狹窄，不足以表現(xiàn)立法意圖、體現(xiàn)社會需要時，對法律條文所做的寬于其文字含義的解釋。

《憲法》第三十三條：“中華人民共和國公民在法律面前人人平等”。（3）限制解釋是指法律條文的字面含義較之立法意圖明顯失之過寬時，對法律條文所做的窄于其文字含義的解釋。《婚姻法》第五十一條：“父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務；子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務?！?/p>

民法通則第93條關于無因管理的規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求收益人償付由此而支出的必要費用?！睆埬撑c李某是鄰居，一天早晨張某在樓頂上的平臺上擺放了30盤君子蘭。下午突然刮起大風，大雨即將來臨。在家的李某去樓頂收拾晾曬的衣服，發(fā)現(xiàn)張某的君子蘭將遭雨淋，遂動手將花盤搬下樓，在搬花的過程中不慎摔了一跤，扭傷了自己的腳。被送至醫(yī)院，支付醫(yī)療費800元。李某請求張某支付其因治療腳扭傷而支付的醫(yī)療費。《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第132條規(guī)定：“民法通則第93條規(guī)定的管理人或者服務人可以要求收益人償付的必要費用，包括在管理或者服務活動中直接支出的費用，以及在該活動中受到的實際損失。”根據(jù)這一解釋，張某應該支付李某因治療腳扭傷而花費的醫(yī)療費。解析

【答案】C

司考真題2（2008，單）某法院法官在審理案件中推理如下:《刑法》規(guī)定，故意傷害他人身體的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制;張某毆打他人造成輕傷，所以對其判處2年有期徒刑。這位法官所用的是下列哪一種推理?

A.類比法律推理B.歸納法律推理C.演繹法律推理D.設證法律推理解析

【答案】C

法官以刑法條文為前提得出判決，屬于典型的三段論式的演繹推理。

司考真題3（2007，單）

某省人大常務委員會認為一項法律的個別條款在適用上存在某些困難，并認為有必要對該條款作出法律解釋。根據(jù)我國憲法和立法法規(guī)定，該省人大常委會正確的做法是：

A．對該條款直接作出法律解釋

B．提請全國人民代表大會常務委員會就該條款作出法律解釋

C．提請最高人民法院就該條款作出司法解釋

D．提請全國人民代表大會就該條款作出法律解釋解析

【答案】

B根據(jù)《立法法》第四十三條規(guī)定，國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和全國人民代表大會各專門委員會以及省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會可以向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋要求。

司考真題4（2007，單）

2005年8月全國人大常委會對《婦女權益保障法》進行了修正，增加了"禁止對婦女實施性騷擾"的規(guī)定，但沒有對"性騷擾"予以具體界定。2007年4月，某省人大常委會通過《實施〈中華人民共和國婦女權益保障法〉辦法》，規(guī)定"禁止以語言、文字、電子信息、肢體等形式對婦女實行騷擾"。關于該《辦法》，下列哪一選項可以成立？

A．《辦法》對構成"性騷擾"具體行為所作的界定，屬于對《婦女權益保障法》的立法解釋

B．《辦法》屬于《婦女權益保障法》的下位法，按照法律高于法規(guī)的原則其效力較低

C．《辦法》屬于對《婦女權益保障法》的變通或補充規(guī)定

D．《辦法》對“性騷擾”進行了體系解釋解析

【答案】

B《婦女權益保障法》是全國人大的法律，其解釋權在全國人大常委會，所以《辦法》對構成“性騷擾”具體行為所作的界定，不屬于立法解釋。地方人大的《辦法》也無權對《婦女權益保障法》進行變通或補充規(guī)定。《辦法》屬于《婦女權益保障法》的下位法，按照法律高于法規(guī)的原則其效力較低，這是正確的?！掇k法》對“性騷擾”進行的解釋應當屬于目的解釋而非體系解釋。

司考真題5（2006，多）《刑法》第263條規(guī)定，持槍搶劫是搶劫罪的加重理由，應處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。馮某搶劫了某出租車司機的錢財。法院在審理過程中確認，馮某搶劫時使用的是仿真手槍，因此，法官在對馮某如何量刑上發(fā)生了爭議。法官甲認為，持仿真手槍搶劫系本條款規(guī)定的持槍搶劫，而且立法者的立法意圖也應是這樣。因為如果立法者在制定法律時不將仿真手槍包括在槍之內，就會在該條款作出例外規(guī)定。法官乙認為，持仿真手槍搶劫不是本條款規(guī)定的持槍搶劫，而且立法者的意圖并不是法律本身的目的；刑法之所以將持槍搶劫規(guī)定為搶劫罪的加重事由，是因為這種搶劫可能造成他人傷亡因而其危害性大，而持仿真手槍搶劫不可能造成他人傷亡，因而其危害性并不大。對此，下列哪些說法是正確的？

A．法官甲對《刑法》263條規(guī)定的解釋是一種體系解釋

B．法官乙對《刑法》第263條規(guī)定的解釋是一種目的解釋

C．法官對仿真手槍是不是槍的判斷是一種純粹的事實判斷

D．法官的爭議說明：法律條文中所規(guī)定的"詞"的意義具有一定的開放性，需要根據(jù)案件事實通過"解釋學循環(huán)"來確定其意義

解析

【答案】

BD

司考真題6（2006，單）

楊某是某省高速公路建設指揮部的處長，為某承包商承建的某段高速公路立交橋綠化工程結算問題向該工程的建設指揮部打招呼，使該承包商順利地拿到了工程款，然后收受了該承包商的10萬人民幣。一審法院依據(jù)上述事實認為楊某的行為觸犯了《刑法》第385條的規(guī)定，構成受賄罪，判處楊某有期徒刑10年。楊某不服，提出上訴。二審法院經審理認為楊某的上述行為不構成受賄罪，撤銷一審判決，宣告楊某無罪。理由是，該工程的建設指揮部是一個獨立的單位，其人、財、物均歸該省所管轄的某市的人民政府管理，

因此，該省高速公路建設指揮部與該工程建設指揮部之間不存在直接的領導關系。另外，該承包商的工程結算款不屬于不正當利益，楊某的行為不具備"為請托人謀取不正當利益"的受賄罪要件。關于法院在法律適用中所運用的法律推理，下列何種說法是不正確的？

A．一審法院運用的是一種辯證推理

B．二審法院運用的是一種類比推理

C．一審法院運用的是一種演繹推理

D．二審法院運用的是一種辯證推理

解析

【答案】

A本案中，一審法院以現(xiàn)行《刑法》中關于受賄罪規(guī)定作為大前提，楊某所實施的行為作為小前提，得出相應的結論，因而一審法院的法官運用的是一種演繹推理。故A的說法不正確，C的說法正確。二審法院