第一章：國際法

國際法課程要求概述：課堂考勤10%（此分數(shù)作為全勤獎勵）期末考試90%如何學習國際法？教材－－系統(tǒng)學習國際法基礎理論法條－－了解我國的國際法實況案例－－法律的生命在于經(jīng)驗而非邏輯第一章導論本章的結構第一節(jié)國際法的概念第二節(jié)國際法的發(fā)展第三節(jié)國際法的主體第四節(jié)國際法的淵源第五節(jié)國際法的編纂第六節(jié)國際法的效力根據(jù)與學派第七節(jié)國際法與國內(nèi)法的關系第八節(jié)國際法的基本原則引例聯(lián)合國安理會關于打擊索馬里海盜的決議

2008年索馬里海盜活動日益猖獗。他們在亞丁灣劫持了包括我國天津、香港等地的船只在內(nèi)的世界許多國家和地區(qū)的商船，甚至還有軍火船和超大型游輪，直接威脅到國際社會許多國家的海上利益。鑒于此，聯(lián)合國安理會前后四次在《聯(lián)合國憲章》第七章的框架下專門通過決議，世界上包括中國、美國、印度、歐盟和俄羅斯紛紛派遣海軍前往亞丁灣附近海面保護來往貨船和打擊海盜的行為。聯(lián)合國安理會在其通過的關于打擊索馬里海盜的決議中多次提到國際法。例如，它在2008年12月16日通過的第1851號決議的聲明中，除了提及《聯(lián)合國海洋法公約》、《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》以及《制止危及海上航行安全非法行為公約》等國際法律文件以外，還要求國家“根據(jù)國際法尊重索馬里的主權、領土完整、政治獨立和統(tǒng)一”.并授權所有“國家和區(qū)域組織”，可以在索馬里境內(nèi)采取一切必要的適當措施，鎮(zhèn)壓海盜行為和海上武裝搶劫行為，“不過條件是根據(jù)本段的授權所采取的任何措施都應符合適用的國際人道法和人權法”。這里提到的國際人道法和人權法，是國際法的兩個分支。所以看似簡單的索馬里海盜活動與國際法是緊密相聯(lián)的。解決如何打擊索馬里海盜活動的問題，必須首先了解國際法的有關規(guī)則。要研究國際法，就要首先了解國際法的概念和性質(zhì)。它涉及國際法的一些基本原則以及國際法與國內(nèi)法的關系等，這對進一步學習和理解整個國際法體系是必不可少的。第一節(jié)國際法的概念一、國際法的概念國際法是在國際交往中形成的，用以調(diào)整國際關系的，有法律約束力的各種原則、規(guī)則和制度的總稱。上述定義實質(zhì)上闡明了下列三點：1、國際法是國際社會各成員所公認的，而不是經(jīng)由某個超國家的世界統(tǒng)一立法機關直接產(chǎn)生的。2、國際法以國際關系為調(diào)整對象，其中主要是調(diào)整國家之間的各種權利義務的關系。3、國際法由對國際社會成員具有法律約束力的各種行為規(guī)范組成，與適用于國內(nèi)社會的國內(nèi)法相對照，國際法是一個獨立體系。二、國際法名稱的來源1、可以追溯到羅馬法的萬民法。萬民法適用于外國人及外國人與羅馬公民的關系。2、格老秀斯的《戰(zhàn)爭與和平法》中，借用萬民法來稱呼調(diào)整國家間關系的法，所以就使這一術語的含義擴大而有了萬國法。3、英國的邊沁倡議改用國際法，沿用到現(xiàn)在。三、國際法思想的來源1、圣經(jīng)《圣經(jīng)》（舊約）中不乏對戰(zhàn)爭詛咒的和對永恒和平的企盼：”你們要將刀打成犁頭，把槍打成鐮刀；這國不舉刀攻擊那國，你們也不再學習戰(zhàn)事?！埃ā兑再悂啎?，第2章，第4節(jié)）。

《利未記》中神有更加明白的指示：”若有外人在你們國中和你同居，就不可欺負他。和你們同居得外人，你們要看他如本地人一樣，并要愛他如己?！埃ā独从洝?，第19章，第3—34節(jié)）。2、國際法的曾祖父弗朗西斯科.德.維多利亞《論美洲的印第安人》

國際法就是自然理性在所有國家之間建立的法。只有具備正當理由事才能對印第安人發(fā)動戰(zhàn)爭。3、國際法祖父蘇哈利茲《論神學上的三德》中《論愛德》論及戰(zhàn)爭方面的國際法。

無論對人類可劃分多少民族和國家，人類總是由某種同一性、、、它是由擴展至與外國人，來自任何國家的外國人彼此愛與仁慈的自然規(guī)定所蘊含的。由于國家的自給自足不能達到永遠不需要彼此幫助、聯(lián)系和交往的地步。因此，國家需要指引和協(xié)調(diào)這一類型的交往和聯(lián)系的某種法律，于是一種專門的法律就經(jīng)由各國習慣建立起來了。4、自然法

自然法通常是指宇宙秩序本身中作為一切制定法基礎的關于正義的基本和終極的原則的集合。

亞里士多德認為，有一種無論何處均具有同樣權威、通過理性可以發(fā)現(xiàn)的自然法或者正義，以此作為評價成文法優(yōu)劣的參照

。

自然法‘這個概念所以有其價值和作用，是因為它能使人在想象中出現(xiàn)一個完美法律的典型，它并且能夠鼓舞起一種要無限地接近于它的希望。

自然法分為個人的自然法和國家的自然法，而國家的自然法就是國際法。5、格老秀斯《戰(zhàn)爭與和平法》國家主權論、國際法理論、使節(jié)權利論、海洋自由。三、國際法的特征（一）國際法的主體主要是國家，此外還有政府間的國際組織。（二）國際法的制定主要是通過國家之間的協(xié)議來實現(xiàn)的，國際社會沒有專門的立法機關。（三）國際法的調(diào)整對象是國際關系，主要是主權國家之間的關系。（四）在強制實施方面，國際法也與國內(nèi)法不同。四、國際法與國際私法、國際經(jīng)濟法、國際法學（一）國際法與國際私法

國際法主要調(diào)整主權國家之間關系的法，是國與國之間的法。國際私法則是調(diào)整具有涉外因素的民事法律關系的，調(diào)整在國際交往條件下形成的自然人和法人的財產(chǎn)關系和人身關系的。（二）國際法與國際經(jīng)濟法

國際法是指調(diào)整國際法主體之間、主要是國家之間關系的，有法律拘束力的原則、規(guī)則和制度的總體。國際經(jīng)濟法是調(diào)整國際法主體之間的經(jīng)濟關系的法律規(guī)則和原則。國際經(jīng)濟法是關于國際社會中經(jīng)濟關系與經(jīng)濟組織的國際法規(guī)范和國內(nèi)法規(guī)范的總稱。其主體包括個人、法人和其他團體。其適用規(guī)范包括國內(nèi)法規(guī)范、國際法規(guī)范和國內(nèi)民商法。（三）國際法與國際法學國際法學是一門以國際法理論、規(guī)則和制度為研究對象的社會科學。它系統(tǒng)地研究國際法的一般的和理論性的問題，研究國際法的基本原則和國際法的各部門法律規(guī)范的形成和發(fā)展，說明和討論各種規(guī)范的含義，并在適當時加以評論。國際法是指國際法律、法規(guī)條文。第二節(jié)國際法的發(fā)展國際法的歷史可分為三個時期：1、古代和中世紀的國際法2、近代國際法，從1500年到20世紀初3、現(xiàn)代國際法，從20世紀初至現(xiàn)在（一）古代國際法概況有萌芽狀態(tài)的國際法和國際法的實踐出現(xiàn)。形式原始，十分零散，多與宗教、正義和道德等觀念聯(lián)系在一起，但它們對后來國際法的發(fā)展的影響，不應忽視。

（二）近代國際法

眾多主權國家和一個國際社會的存在，是近代國際法產(chǎn)生的基礎。宗教改革后，基督教社會逐漸分裂為眾多的獨立國家。

1648年的為結束宗教戰(zhàn)爭而締結的《威斯特伐利亞和約》，是國際法發(fā)展過程中的一塊重要里程碑。這個時期國際法的狀況和特點如下：1、國際法主體2、國家的戰(zhàn)爭權3、國際法的各部門的發(fā)展變化（1）領土（2）海洋法（3）居民（4）外交關系法（5）條約法（6）國際行政聯(lián)盟的出現(xiàn)（7）和平解決國際爭端（8）戰(zhàn)爭法（9）中立制度（三）現(xiàn)代國際法

在不到30年的短暫時間里，地球上發(fā)生了兩次世界大戰(zhàn)?，F(xiàn)代國際法具有以下幾個特征：1、禁止侵略戰(zhàn)爭和非法使用武力和武力相威脅成為國際法的基本原則。2、在國際法的深刻變化中，國際社會的擴大和國際法主體的增加最富有時代意義。3、國際組織的大量出現(xiàn)。4、國際法的分支和部門一個接一個地出現(xiàn)。5、各國合作領域日益擴展，例如禁毒、防止空中劫持和打擊貪污腐敗，極大地推動了現(xiàn)代國際法的發(fā)展。進入21世紀，當代國際法呈現(xiàn)出一些新的趨勢1、隨著一系列重要公約的誕生，國際法適用的領域空間得到進一步拓展。

2005《制止核恐怖主義的國際公約》、《聯(lián)合國反腐敗公約》、《文化多樣性公約》2、隨著國際法上“對一切義務”，或共同體義務或權利概念的形成和發(fā)展，在一定程度上增強了國際法的效力。它們是一種對國際社會所有成員或人類的整體義務。3、在20世紀國際人權法和國際人道法的基礎上，新世紀的國際法的人本化趨勢尤為突出。（1）國際人道法、國際人權法、國際難民法和國際刑法等。（2）人本化的主體和對象不僅是指個人，而且還包括整個人類。4、在20世紀一系列臨時性國際刑事法庭的基礎上，21世紀常設國際刑事法院的建立，實現(xiàn)了國際刑事責任制度的歷史性突破，具有劃時代的意義。國際刑事法院與國內(nèi)法院以及聯(lián)合國安理會之間，在懲處諸如滅絕種族罪、違反人道罪和侵略罪等嚴重的國際罪行方面，建立了一種固定合作、協(xié)助和補充的關系?？铺氐贤咔翱偨y(tǒng)巴博案、肯尼亞總統(tǒng)肯雅塔、前南聯(lián)盟總統(tǒng)米洛舍維奇案、盧旺達總理康班達案、紅色高棉農(nóng)謝、英沙里、喬森潘、康克由等案、聯(lián)合國通過朝鮮人權決議案，要求審判金正恩.第三節(jié)國際法的主體一、國際法主體的概念

國際法的主體是指有能力享有國際法上權利和承擔國際法上義務，有能力進行國際關系活動的實體。作為國際法主體，須具備以下三個條件：1、有獨立參加國際法律關系的能力2、有直接承擔國際法上義務的能力和享受國際法上權利的能力3、是“實體”

二、國際法主體的種類（一）國家因為：1、國家是構成現(xiàn)代國際關系的基本要素2、國家具有完全的權利能力和行為能力3、國際法主要是國家之間的法律4、國際法的實施主要依靠國家（二）國際組織因為：1、國際組織在一定范圍內(nèi)有獨立參與國際法律關系的能力2、國際組織在其職權范圍內(nèi)具有權利能力和行為能力3、國際組織已為許多國際條約和其他國際文件所確認4、國際組織是現(xiàn)代國際法主體的觀點，已為國際法學界普遍接受。（三）爭取獨立的民族爭取獨立民族雖然擁有國際法主體資格，但與具有完全權利能力和行為能力的國家相比，實際上仍有一定的局限性。例如：尚未建立自己的國家，未能在全國范圍內(nèi)實行有效的統(tǒng)治，行使管轄權的范圍受到一定的限制，也不可能履行所有的國際義務。爭取獨立的民族是一種準國家或過渡性的國際法主體，是一種特殊主體。承認爭取獨立民族的國際法主體資格，是對傳統(tǒng)國際法的突破，是國際法的新發(fā)展。（四）個人個人實際上已經(jīng)承受了一些國際法上的權利、義務和責任。1、有關國際人權公約對個人權利的規(guī)定。（1）《世界人權宣言》和兩個人權公約，均對個人的公民、政治權利以及經(jīng)濟、社會、文化權利做了規(guī)定。（2）某些對特殊群體加以保護的國際公約，對這些特殊群體的個人的權利做了規(guī)定。《難民地位公約》、《婦女政治權利公約》、《清除婦女一切形式歧視公約》2、有關國際犯罪的公約對個人責任的規(guī)定《防止及懲治滅絕種族罪公約》第4條規(guī)定：“凡滅絕種族罪或有第3條所列其他行為之一者，無論其為統(tǒng)治者、公務員或私人，均應懲治之?！?/p>

《禁止并懲治種族隔離罪及國際公約》“第1條規(guī)定”本公約締約國宣布：凡是犯種族隔離罪行的組織、機構或個人即為犯罪。“3、某些解決爭端公約對個人在解決爭端程序中訴訟地位和權利的規(guī)定。如《聯(lián)合國海洋法公約》第187條規(guī)定，“海底爭端法庭對締約國、管理局或企業(yè)部、國營企業(yè)以及自然人或法人之間的有關爭端的管轄權”。這些規(guī)定，使個人有權以與有關締約國相平等的地位參與爭端解決程序。第四節(jié)國際法的淵源一、國際法淵源的含義國際法的淵源是有分歧的，在多種解釋中，比較有代表性的有兩種：一種是國際法的淵源是指國際法規(guī)范產(chǎn)生或形成的過程、程序，或這些規(guī)范的表現(xiàn)形式。另一種是，國際法淵源是指國際法規(guī)范第一次出現(xiàn)的地方。

按照國際法淵源第一種解釋來分析：在國際社會內(nèi)，由于不可能有一個超國家的最高立法機關，所以用以形成有法律約束力的國際行為規(guī)范的方式，只可能是國際習慣和國際條約。按照國際法淵源第二種解釋來分析：還有與國際法規(guī)范有歷史聯(lián)系的各種淵源，如國際法院的裁決，重要的國際文件和外交文件，著名的國際法學家學說，以及政府間國際組織的決議等。二、嚴格法律意義上的國際法淵源（一）國際條約

條約是國際法主體間就權利義務關系締結的一種書面協(xié)議。條約是國際法的首要淵源，是一種嚴格意義上的淵源，是具有法律約束力的。

如《聯(lián)合國海洋法公約》、《外空條約》、《歐洲經(jīng)濟共同體條約》2、條約的特點（1）條約是國際法主體之間締結的協(xié)議

《歐洲原子能共同體條約》（2）條約是受國際法支配的協(xié)議①條約確定的國際法主體之間的權利義務關系應符合國際法的原則和規(guī)則。②條約的締結、生效、無效、解釋、保留、修訂和暫停施行受國際條約法的調(diào)整。（3）條約的內(nèi)容是規(guī)定締約各方的權利和義務，或者確立某方面的國際法規(guī)范。（4）條約通常是書面形式的協(xié)議。也有口頭協(xié)議，但極為罕見。3、條約的種類依據(jù)締約方的數(shù)目，可將條約分為：（1）雙邊條約指僅有兩個締約方的條約。通常是兩個國家間締結的條約，但有時一個締約方可能包括多個國家。

《中俄睦鄰友好合作條約》（2）有限性多邊條約指兩個以上有限的締約方締結的條約，旨在處理只與這些締約方利害相關的事項的多邊條約。（3）一般性多邊條約指數(shù)目眾多的締約方締結的旨在規(guī)定一般國際法原則和規(guī)則或處理某些國際社會公共利害關系事項的條約。只有參加國眾多的國際公約才有可能是國際法的淵源?！渡锒鄻有怨s》（二）國際習慣1、國際習慣的概念

國際習慣是經(jīng)接受為法律的一般實踐、慣例或做法。

2、國際習慣形成的條件：（1）慣例的產(chǎn)生①各國長期的實踐②參與國眾多③各國反復行為的前后一致性（2）國際慣例被各國認為有法律拘束力而接受為法律又稱”法律確信“，即形成各國公認，公認其為法律。三、廣泛意義上的國際法淵源（一）一般法律原則

1、一般法律原則是有爭議的，有學者認為是國際法中的一般原則。

2、有學者認為是指能適用于國際關系的各國法律體系中某些共有的原則。(信守約定原則、禁止食言原則和善意原則等）

3、還有學者認為是指國際社會的一般法律意識或所謂的“文明國家的法律良知”中能夠引申出來的哪些原則。廣為接受的是第二種。

一般法律原則的用途：當法院缺乏任何條約及國際習慣規(guī)則可資適用時，則可利用一般法律原則作為一個彌補國際法空白的有效辦法。（二）司法判例司法判例主要是指國際司法判例。司法判例包括國際法院、其他國際司法機構和仲裁機構、各國國內(nèi)的司法判例。國際法院自1946年開始工作以來，所受理的訴訟和咨詢的案件，總數(shù)已經(jīng)各達124件和26件。（三）國際法學說主要是指著名的學者的著作。隨著國際法律制度的進化，各種國際法資料日益增多，國際法學說在這方面的影響有所降低，但作為一種輔助資料，國際法學說在對國際實踐進行高度概括分析和評價方面，仍然富有意義。（四）重要的國際組織決議

普遍性政府間國際組織的決議，也應該是確定法律原則的一種非常有價值的補助資料。特別是其中一些涉及有關國際法的原則、規(guī)則及制度所謂規(guī)范性決議（聲明、宣言）等，因其具有廣泛的代表性和輿論價值，從而具有重大的道德及政治影響。第五節(jié)國際法的編纂一、國際法編纂的含義（一）編纂的概念

國際法編纂，一般是指把國際法或國際法某一部門的規(guī)則，以類似法典的形式，更精確、系統(tǒng)地制定出來。狹義的國際法編纂是指把分散的現(xiàn)有法律加以法典化。廣義的國際法編纂一般還包括修訂、補充原有規(guī)則或提出新的規(guī)則，將它們編纂條款草案，由一個有權確定的機構，通常是外交會議，予以認可，并通過一定的程序，形成國際公約。（二）編纂的意義1、加速習慣法形成過程2、明確習慣法的內(nèi)容3、便于引證習慣法國際習慣存在于各國大量分散的和不成文的國際實踐中，難以證明，編纂將解決此問題。（三）編纂的類型1、民間編纂民間編纂是指由個人或民間團體對國際法的編纂，其成果是學術性的，對各國不產(chǎn)生法律上約束力。

如國際法學會和國際法協(xié)會。2、官方編纂官方編纂是指通過政府間會議或國際組織所進行的編纂。如1899年和1907年的兩次海牙和平會議開創(chuàng)了通過國際會議編纂的國際法先例。3、聯(lián)合國的編纂（1）聯(lián)合國體系內(nèi)的國際法編纂機構

①聯(lián)合國國際法委員會②聯(lián)合國大會第六委員會③特別委員會④聯(lián)合國的專門機構（2）聯(lián)合國國際法委員會的編纂①國際法委員會的組成聯(lián)合國國際法委員會是聯(lián)合國負責編纂工作的主要機關。委員必須是公認合格的國際法人士，能代表世界各主要文化體系和各主要法系，先由聯(lián)合國各會員國政府提名，經(jīng)聯(lián)合國大會選舉，以個人資格任期5年?，F(xiàn)在國際法委員會的會員有34名。②職責第一，對尚未為國際法所規(guī)定的或在各國實踐中有關法律尚未得到充分發(fā)展的問題，擬定草案。第二，國際法的編纂。③工作性質(zhì)協(xié)助聯(lián)合國進行國際法編纂，系國際法編纂的準備工作。④工作程序第一，擬定草案。第二，形成公約⑤編纂成果

如1969年《維也納條約法公約》、1958年的《領海與毗連區(qū)公約》、《公海公約》、《公海捕魚與養(yǎng)護生物資源公約》和《大陸架公約》，1961年的《關于減少無國籍狀態(tài)的公約》、《維也納外交關系公約》和《關于取得國籍的任意議定書》、1969年的《特別使團公約》、1973年的《防止和懲處侵害外交代表及其他應受國際保護人員罪行的公約》、1978年的《關于國家在條約方面的繼承公約》、1986年的《關于國家和國際組織間或國際組織相互間條約法的維也納公約》和2004年的《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)的管轄豁免公約》等。需要注意的是：聯(lián)合主持下締結了許多公約，但并非全部都是由國際法委員會擬定的，還有一部分是由聯(lián)合國其他機構或會議（如大會第六委員會、外空委員會、人權委員會和國際貿(mào)易法委員會，以及各有關專門機構、特設委員會和專門外交會議等）起草的。如新海洋法公約，1998年的《國際刑事法院規(guī)約》等。二、國際法編纂的簡史1、18世紀末，英國學者邊沁倡導把國際法編纂成法典。國際法學家和權威性學術團體（如國際法研究院、國際法學會、國際法協(xié)會和哈佛大學國際法研究部）曾多次發(fā)表各自編纂的法典及方案。2、19世紀，開始有了政府間的編纂活動。如1815年的維也納會議，其后的巴黎會議和日內(nèi)瓦會議，特別是1899年和1907的兩次海牙和會。3、1930年在海牙召開了一次有48國參加的國際法編纂會議。第六節(jié)國際法的效力根據(jù)與學派（一）國際法效力根據(jù)的含義國際法的效力根據(jù)是國際法學中的一個專門術語，指的是，國際法何以對國家及其他國際法主體有拘束力。國際法拘束力的根據(jù)是什么，為什么會得到遵守？對于這些問題有多種不同的回答，從而也就形成了諸多不同的學派。（二）主要的學派：1、自然法學派國際法是自然法的一部分，效力源于自然法，即人類的理性、良知、法律意識等。自然法學派側重于尋找法律的最高價值或最高目標，探究法與道德、法與正義的關系，探究法律的一般原則，探究良法的標準，探究作為法律之源的自然理性、人性、神的理性等。

“法律并非人的思想的產(chǎn)物,也不是各民族的任何立法,而是一些永恒的東西,以其在指令和禁令中的智慧統(tǒng)治整個宇宙。法律是神的首要的和最終的心靈,其理性以強迫或制約而指導萬物?！?/p>

“真正的法律乃是一種與自然相符合的正當理性，它具有普遍的適用性并且是永恒不變。羅馬的法和雅典的法律并不會不同，今天的法律和明天的法律也不會不同，這是因為有的只是一種永恒不變的法律，任何時候任何民族都必須遵守它；再者，人類也只有一個共同的主人和統(tǒng)治者。這就是上帝，因為他是這一法律的制定者、頒布者和執(zhí)行者”。

-—西塞羅自然法學派認為，國際法是從自然法派生而來的，是自然法的組成部分，自然法是國際法的基礎。國際法所以對國家有拘束力，是以自然為依據(jù)的。2、實在法學派該學派反對將自然這一抽象概念作為國際法的效力根據(jù)，主張國際法是建立在習慣和條約基礎上，強調(diào)國際法是人定法。

該學派認為國際法效力根據(jù)是體現(xiàn)為習慣或條約的國家的共同意志。

該派將主張正義等問題交給倫理學，專注研究國際法的規(guī)范及其結構要素，尤其應當注重對各種法律概念（例如權利、義務責任）的分析。3、折衷法學派

國際法可分為兩類：一是以理性為淵源的國際法，即自然國際法；二是根據(jù)各國共同的意志所制定的國際法，即意志國際法。

認為實在國際法同自然國際法同等重要。

4、新自然法學派該派認為國際法的效力根據(jù)是各民族的法律良知，強調(diào)實在法與價值準則、法與道德是不可分的。

第二次世界大戰(zhàn)后，隨著法西斯的失敗，否認正義之類價值準則的實在法學受到嚴重打擊，而強調(diào)實在法應從屬正義之類價值準則的自然法學說則進一步興起。5、規(guī)范法學派

在法律研究方法上，只從邏輯形式上去分析法律，無需作任何政治、道德或正義的評判.認為后者不是法學的任務；

/view/19067.htm是一個有等級的結構體系，低一級的法律要服從高一級法律，最終都要服從設定的基本規(guī)范；法律的效力與等級體系是一致的.

該學派認為國際法應優(yōu)于國內(nèi)法.反對國家主權的概念，反對公法私法的劃分和“三權分立”的學說。代表人物是奧地利凱爾遜、菲德羅斯。

6、新現(xiàn)實主義法學派（1）權力政治學說

此派認為，國際政治支配國際法，而國際政治之核心乃國家權力。因此其結論為國際法效力的依據(jù)是各國權力的均衡，所謂“勢力均衡”也就是國際法存在的基礎。（2）政策定向?qū)W說該派認為國際法是國家對外政策的表現(xiàn)，因此國際法的效力取決于國家對外政策，在國際關系中其政策處于支配地位的國家，在國際法的效力上也起主要作用。

（三）國際法的效力根據(jù)是各國的協(xié)議現(xiàn)在主流的觀點是對實在法學派的改良，認為國際法的效力各國的協(xié)調(diào)意志，即各國的協(xié)議。所謂各國協(xié)調(diào)意志是各國經(jīng)過斗爭與妥協(xié)后趨于一致的意志。第七節(jié)國際法與國內(nèi)法的關系國際法與國內(nèi)法的關系主要涉及兩個方面的問題：1、國際法與國內(nèi)法是屬于一個體系還是屬于兩個體系？對這一問題的不同回答產(chǎn)生了一元論和二元論等不同的學說。2、如何使國際法在國內(nèi)有效力的問題？對后一個問題的回答則需要考察和總結各國的實踐。一、國際法與國內(nèi)法屬于兩個體系還是屬于一個體系1、二元論

二元論的學說認為，國內(nèi)法和國際法是兩個互不相同、各自獨立和平行運作的法律體系。第一、兩者各有不同主體和調(diào)整對象。前者是用以調(diào)整隸屬于國家的個人相互間的關系或國家與其國民間的關系，后者則是用以調(diào)整國家相互間的關系。第二、兩者的淵源不同。國內(nèi)法淵源是國內(nèi)立法，后者的淵源是國際習慣與條約。第三、國內(nèi)法與國際法的效力根據(jù)不同。前者的約束力來自本國的單獨意志，后者的約束力來自多國共同的意志。2、一元論一元論否定二元論的觀點，一元論主張:第一，從主體來看，國際法和國內(nèi)法所規(guī)定的歸根結底都是個人的行為，唯一不同之處在于，在國際法上，這種行為被歸屬于國家。第二，不論是國際法還是國內(nèi)法，法律本質(zhì)上是不顧法律主體的意志而對它們有拘束力的命令。第三，世界上只有一個普遍性的法律秩序，各國國內(nèi)法律體系是從屬于它并受它委任的分支。

在一元論中，又因所強調(diào)的隸屬關系不同而有國內(nèi)法優(yōu)先說和國際法優(yōu)先說。（一）國內(nèi)法優(yōu)先說主張國內(nèi)法的效力高于國際法的效力，國際法只有依靠國內(nèi)法才有法律效力。（二）國際法優(yōu)先說國際法與國內(nèi)法是一個法律體系，在此體系中，國際法處于金字塔的最高位，各國的國內(nèi)法從屬于國際法，均處于低位。二、國際法在國內(nèi)的實施

（一）與條約在國內(nèi)的實施有關的國際法原則和規(guī)則1、條約必須信守的原則2、一國不得援引其國內(nèi)法規(guī)定為理由而不履行條約3、在遵守有效的國際義務的條件下，國家可以決定其履行國際義務的方式和方法，因此是很有靈活性的。4、一國的行為或不行為如構成違背該國的國際義務，包括違背其條約的義務，即構成該國的國際不法行為。（二）關于國際法與國內(nèi)法關系的國家實踐1、條約（1）通過國內(nèi)立法使在國內(nèi)有效力例如：美國憲法規(guī)定：“在美國權力下締結的一切條約”與美國國會制定的法律處于同等重要的地位。（2）條約是國內(nèi)法的一部分，有國內(nèi)法效力，不必經(jīng)過特別立法程序。如瑞士，美國，但僅限于自執(zhí)行條約；非自執(zhí)行條約必須經(jīng)過國內(nèi)立法才在國內(nèi)有效力。（3）條約與國內(nèi)法相抵觸，各國的做法不一致。A國內(nèi)法優(yōu)先。如英國和荷蘭等。B條約優(yōu)先。如比利時和希臘等。2、習慣法（1）習慣法規(guī)在國內(nèi)直接適用①憲法中規(guī)定，把公認的習慣國際法規(guī)則作為國內(nèi)法律組成部分，由法院加以適用，而不必經(jīng)過特別的，個案的納入措施。很多國際都采取類似的措施，如意大利、愛爾蘭和希臘等。②必須經(jīng)過立法納入。如盧森堡（2）習慣法規(guī)則與國內(nèi)法相抵觸時①習慣法優(yōu)于國內(nèi)法，如德國、意大利和希臘。②國內(nèi)法優(yōu)先。如荷蘭、比利時和以色列等。三、中國關于國際法與國內(nèi)法關系的實踐（一）國際條約1、直接適用國際條約

凡是我國締結或加入的國際條約，經(jīng)全國人大常委會決定批準或經(jīng)國務院核準，可以直接適用，無需經(jīng)過特別程序。2、根據(jù)國際條約的規(guī)定由立法機關采取必要的措施，包括修訂和增補。（1）確立管轄權

海牙公約第4條第2款規(guī)定：“當被指稱的罪犯在締約國領土內(nèi)，而該國未按第8條規(guī)定將此人引渡給本條第1款所指的任一國家時，該締約國應。。。采取必要措施，對這種罪行實行管轄權。

全國人大委員會于1987年通過《關于對中華人民共和國締結或參加的條約所規(guī)定的罪行行使刑事管轄權的決定》，其中規(guī)定：“對于中國締結或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中國在所承擔條約義務的范圍內(nèi)，行使刑事管轄權?！保?）修改法典補充相應的條文

中國1979年的刑法典沒有關于劫持航空器罪的專門規(guī)定，1997年的中華人民共和國的刑法增加了這種新的罪名。（3）制定專門的法律規(guī)章原因：①有些國際公約是大綱性的，締約國需要制定專門的法律和法規(guī)加以具體化。②締約國為方便履行國際義務。③有些國家的國內(nèi)法與國際公約規(guī)定不銜接，需要作修改或補充規(guī)定。如1986年和1990年的中國為履行公約分別制定了《外交特權與豁免條例》和《領事特權與豁免條例》

（4）融入我國單行法律法規(guī)如《中華人民共和國著作權法》第2條中規(guī)定：“外國人在中國境內(nèi)發(fā)表的作品，根據(jù)其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或共同參加的國際條約享有的著作權，受本法保護?！保ǘ﹪H習慣

隨著國際法編纂的發(fā)展，習慣法的重要性相對減少，雖然國際習慣作為國際法主要淵源之一仍然不容忽視。我國1951年通過的《中華人民共和國外交官和領事官優(yōu)遇暫行辦法》，就是根據(jù)國際習慣法制定的。第八節(jié)國際法基本原則

一、概說一、國際法基本原則的概念國際法基本原則是指哪些被各國公認和接受的、具有普遍約束力的，適用于國際法各個領域的，構成國際法基礎的法律原則。國際法基本原則有以下四個主要特征：（一）國際社會公認

1、只有當被絕大多數(shù)國家發(fā)現(xiàn)其重要意義后，紛紛在各種條約或公約中加以承認，或漸漸被各國在實踐中以明示或默示的方式承認而形成國際習慣，才能成為有約束力的的基本原則。2、所謂各國公認，并不是要求得到世界上所有國家認可，只要絕大多數(shù)國家承認便可。（二）具有普遍適用國際法的一切效力范圍基本原則適用范圍是國際法所有領域。國際海洋法、國際航空法、外層空間法、國際環(huán)境法和條約法等。（三）構成國際法體系的基礎1、國家必須遵守之2、其他國際法規(guī)范受它制約3、國際法基本原則是其他國際法規(guī)范產(chǎn)生和確立的基礎

二、現(xiàn)代國際法基本原則

（一）國家主權平等原則它是現(xiàn)代國際法基本原則之首。

1、國家主權國家的根本屬性，在國際法上是指國家有獨立自主地處理其對內(nèi)事務的權力。

國家主權具有三方面的特征：一是對內(nèi)最高權。①屬地優(yōu)越權

指國家對其領土及領土內(nèi)的一切人、物和事件具有管轄的權利，除非國際法另有規(guī)定，如對于享有外交特權和豁免的外交館舍、人員不能行使此項管轄權。②屬人優(yōu)越權指國家對于具有其國籍的人具有管轄的權利，而無論他們在國內(nèi)還是在國外。二是對外獨立權。

在對外關系上是自主的、獨立的，根據(jù)自己的意志處理對外事務，不受他國干涉。

三是自衛(wèi)權。2、平等國家的平等主要是法律上的平等而不是政治上的平等。3、國家主權平等原則的內(nèi)容（1）各國在法律上平等（2）相互尊重國家主權（3）相互尊重國家的領土完整（4）相互尊重國家的經(jīng)濟獨立（二）禁止以武力相威脅或使用武力原則

1、內(nèi)容所有會員國在它們的國際關系中，不得以武力相威脅或使用武力來侵害任何其他國家的領土完整或政治獨立，亦不得以任何其他同聯(lián)合國宗旨不相符合的方式以武力相威脅或使用武力。2、例外的情形:（1）依據(jù)聯(lián)合國憲章的規(guī)定合法采用武力（2）反對侵略的自衛(wèi)戰(zhàn)爭（3）殖民地和半殖民地的人民為擺脫殖民統(tǒng)治而進行的武裝斗爭。（三）和平解決國際爭端的原則1、國際爭端的種類（1）政治性國際爭端此類爭端涉及國家主權。如國家主權和領土完整受到侵犯。（2）法律性國際爭端因法律利益沖突而引起的爭端。如在條約適用和解釋、劃定邊界走向上產(chǎn)生的爭端。（3）混合型國際爭端指即涉及當事國的法律權利，又涉及其政治利益的爭端。（4）事實爭端爭端起因于當事國對某項事實真相認識的分歧，即由于各方對事實問題不清楚或認識不一致而導致爭執(zhí)不下（二）和平解決國際爭端的方法1、政治解決的方法（1）直接談判協(xié)商解決（2）斡旋和調(diào)停第三者協(xié)助解決爭端的方法。不參與談判的為斡旋，參與談判為調(diào)停。（3）國際調(diào)查與和解國際調(diào)查委員會參與調(diào)查，國際和解委員會參與和解。2、法律的解決方法（1）仲裁荷蘭海牙設立了國際常設仲裁法院。（2）司法解決國際法院或國際法庭。3、通過國際組織解決聯(lián)合國的主要機構包括大會、安理會、秘書處都有這項職能。4、區(qū)域組織和區(qū)域辦法利用區(qū)域國際組織解決國際爭端。（四）不干涉內(nèi)政原則

不干涉內(nèi)政是指國家在相互交往中不得以任何理由或任何方式，直接或間接地干涉他國主權管轄范圍內(nèi)的一切內(nèi)外事務，同時也指國際組織不得干涉屬于成員國國內(nèi)管轄的事項。1、不干涉內(nèi)政原則的內(nèi)容第一，要求各國彼此尊重主權、政治經(jīng)濟獨立及領土完整，不允許破壞他國獨立自主狀態(tài)。第二，要求各國不得以任何手段，以任何借口或任何方式強迫他國改變其內(nèi)外政策。第三，要求各國不得以任何借口或手段強迫他國接受或改變政治經(jīng)濟制度和意識形態(tài)。2、內(nèi)政

內(nèi)政是指本質(zhì)上屬于國內(nèi)管轄的事務。（1）內(nèi)政非地域概念一國在本國境內(nèi)的行為也可能是破壞國際法的行為而非內(nèi)政。凡屬構成對國際和平與安全的威脅，粗暴踐踏國際法原則的行為，如種族隔離、在本國內(nèi)扣留外交代表等，都不是內(nèi)政。（2）內(nèi)政并非一成不變隨著承擔國際法義務的增多，某些內(nèi)政會變成國際事務，受國際法的約束。3、干涉

干涉是指一國或數(shù)國為實現(xiàn)自己的意圖，使用政治、經(jīng)濟甚至軍事的手段，以直接或間接的、公開或隱蔽的方式干涉另一國的內(nèi)外事務，使被干涉國按照干涉國的意圖行事，以改變被干涉國所執(zhí)行的某種方針、政策或存在的情勢。（1）干涉的要件①使用了武力、武力威脅或其他手段。②干涉違背了被干涉國的意愿。（2）干涉的形式第一、直接公開的干涉A武裝干涉B外交干涉緬北中國伐木工一案宣判，152人被判20年監(jiān)禁，1人被判35年監(jiān)禁，兩名未成年人被判10年監(jiān)禁。外交部也隨即向緬方提出交涉，對此，緬甸政府作出回應，稱中方不應用外交手段干涉對中國伐木工判決。第二、間接隱蔽干涉①經(jīng)濟干涉通過財政、經(jīng)濟援助，操縱他國經(jīng)濟命脈等手段干涉他國內(nèi)政。②制造顛覆、插手內(nèi)亂派遣特務，收買代理人，幫助他國敵對勢力推翻政府。明石元二郎③縱然侵略1936年英法不干涉，不譴責佛朗哥的法西斯叛亂，不制止德意法西斯對西班牙內(nèi)政的干涉。（五）善意履行國際義務原則各會員國為了保證全體會員國得享有由于加入本組織而產(chǎn)生的權利與利益，應善意履行依照本憲章所承擔的義務。對一個相對松散和軟弱的國際法體系而言，善意履行國際義務尤為重要，因為國際社會缺乏國內(nèi)社會那種具有強制管轄的司法機關來保證國際法的遵守和執(zhí)行。（六）國際合作原則從近代開始，隨著國際貿(mào)易和國際經(jīng)濟關系的發(fā)展，國家間合作范圍越來越大，并由臨時性合作逐漸向長期性合作的發(fā)展。在這一原則的指導下，現(xiàn)代國際合作的發(fā)展趨勢主要表現(xiàn)在：第一，合作的形式各種各樣，除傳統(tǒng)的雙邊和多邊合作外，區(qū)域性合作、集團化合作和全球性合作平行發(fā)展。第二，合作的層次愈來愈多，其中除國際合作外，國際法特別強調(diào)國家與有關國際組織進行合作的義務。第三，合作的領域不斷拓寬，國際合作由戰(zhàn)時發(fā)展到平時，從過去的政治合作發(fā)展到現(xiàn)在的政治、經(jīng)濟、文化、教育和科技等合作，在現(xiàn)代人類生活的各個方面，幾乎都有程度不等的國際合作。七、民族自決原則

民族自決原則是指在帝國主義殖民統(tǒng)治和奴役下的被壓迫民族有權決定自己的命運，擺脫殖民統(tǒng)治，建立民族獨立國家的權利。自決原則的限制：民族自決權只屬于被殖民統(tǒng)治或外國統(tǒng)治下的人民，并不適用于生活在主權國家合法政府統(tǒng)治下的人民。自決是一種只能在某一國特定領土中行使的一次性權利，其特征表現(xiàn)為擺脫帝國或外國統(tǒng)治而獨立。八、尊重基本人權原則

生命權、自由和追求幸福的權利。例如，《聯(lián)合國憲章》的序言“重申基本人權，人格尊嚴與價值，以及男女與大小各國平等權利之信念”，并將“增進并激勵對于全體人類之人權及基本自由之尊重”列為聯(lián)合國宗旨之一。

尊重基本人權的普遍約束力體現(xiàn)在兩個方面：1、承載其內(nèi)容的一系列人權公約和其他國際法律文件獲得通過的廣泛性和普遍性。2、國際實踐愈來愈確認：尊重基本人權的根本在于禁止和懲處大規(guī)模粗暴違反基本人權與自由的行為。思考題：如何看待人權高于主權的觀點？

中國政府的觀點：主權先于人權理由是：首先，一個國家在主權受到侵害的情況下﹐個人人權的保障無從談起﹐最好的例證是在殖民時代﹐殖民地的人民就沒有人權保障。從鴉片戰(zhàn)爭到日本侵華戰(zhàn)爭的百年歷史充分證明主權先于人權。其次，僅就人權本身而言，生存權是最基本人權（生存權指得就是吃飽飯的權利）。再次，穩(wěn)定是實現(xiàn)人權的前提，發(fā)展是實現(xiàn)人權的關鍵。西方發(fā)達國家的觀點：人人都有生命權，自由權和追求幸福的權利，個人的尊嚴和權利應受國家保護，每個人都應該受到合乎人權的對待。人們成立政府的目的就是為了保護人的人權，當政府背棄了這一目的，人們有推翻它的權利。從英國大憲章，經(jīng)過法國大革命，到美國的立憲，西方人權理論日臻成熟，人權已經(jīng)被定性為與生俱來﹐是先于國家的成立的﹐所以不是國家的賞賜﹐更不是國家可以剝奪的。這一理念不僅在法律中有所體現(xiàn)，同時也滲透到政府公務人員的公務活動中。

（一）

由此可見，中國政府人權觀與西方人權理念還有著很大的差距。中國有近百年受西方侵略和殖民化統(tǒng)治的歷史，中國人民深受其難，百年屈辱與人道主義災難使中國人民把國家主權看的比生命還要重要，從這一點上看，中國政府的主權先于人權的認識不無道理。然而，應該看到，自二戰(zhàn)以后的60年，世界已發(fā)生根本變化，殖民侵略和殖民統(tǒng)治時代已成為歷史。當代世界已進入和平與發(fā)展時期，主權問題盡管依然存在，但性質(zhì)和形式已發(fā)生根本變化。因此，仍然抱著固有觀念，老是拿百年歷史說事，難免顯得有些教條和僵化。

我國長期以來沒有自己的人權理論，一說到人權，總要在前面冠以“資產(chǎn)階級”。講到人道主義，也要加上“革命”二字。正因為如此，在人權問題上老是被動地為西方詬病。你自己沒有自己的人權理論，也不講人權概念，別人批評你不講人權，還覺得挺委屈，受不了，沒辦法。上世紀90年代，為了扭轉(zhuǎn)被動挨批的局面，在中國歷史上第一次提出了自己的人權理論，這就意味著向世界表明：中國也是講人權的。盡管人權理論被解釋和限定在生存權范圍，但意義是重大的，有人權理論總比沒有強。

再者，人權內(nèi)容也是一個動態(tài)的，變化的和發(fā)展的東西，中國人民在沒有解決溫飽以前，把人權首先限定在生存權上，完全是正確的。但改革開放已經(jīng)30年了，人民生活溫飽已解決和國家面貌發(fā)生了翻天覆地的變化，在這種新的歷史條件下，憲法賦予公民的基本權利或人權，較之于國家主權，地位顯得也來越突出。今天解決人權問題要比解決主權問題重要得多,也迫切得多。

（二）對于西方的人權觀點，也并非無懈可擊。任何一個國家，包括發(fā)達國家都存在著大量的人權問題和人權缺陷。中國政府發(fā)布的《2009年美國人權紀錄》指出美國存在三大人權問題：1，種族歧視至今仍是美國社會一大痼疾

2，暴力犯罪嚴重，公民安全缺乏保障

3，借軍事實推行霸權主義踐踏他國人權。這三個問題美國的確存在，由于歷史原因和文化差異，美國黑人仍是國內(nèi)最貧窮的群體，同時存在就業(yè)差異和歧視，但實事求是看，現(xiàn)在美國的種族關系是歷史最好時期，否則就無法解釋奧巴馬首次成為共和國第一位黑人總統(tǒng)。至于暴力犯罪，各國都有，我國也一樣，而且極為嚴重。美國在國際上推行霸權主義，但對象多是專制國家，美國從未對民主國家施暴。當然，美國對專制國家推行霸權主義帶來的人道主義災難還是要負責任的。西方特別是美國的人權理論和實踐雖然有一些瑕疵和缺陷，但我們不能簡單地把它說成是虛偽的，是用人權做幌子干涉發(fā)展中國家的主權和發(fā)展。2010年11月5日，在瑞士日內(nèi)瓦聯(lián)合國首次審議美國人權狀況，有56個國家代表發(fā)言，美國代表團介紹了美國人權缺點和奧巴馬政府努力改進的過程，并提交了一份長達22頁的人權狀況報告，談論美國國內(nèi)違反人權的情況，其中包括美國聯(lián)邦和地方警察、移民官員侵犯人權的問題。據(jù)美國《華盛頓郵報》11月6日報道，在美國的人權問題上，無論是朋友還是敵手都批評美國，不過，美國的盟友也贊揚美國坦誠接受建設性批評的態(tài)度。負責民主、人權和勞工問題的美國助理國務卿邁克爾.波斯納表示：“我們的進步并非一帆風順，但是，在美國，歷史在曲折中通向正義。

正如我們的