法律論文：美國網(wǎng)絡信息安全治理機制及其對我國之啟示

法律論文：美國網(wǎng)絡信息安全治理機制及其對我國之啟示

關(guān)鍵詞:美國網(wǎng)絡信息安全；治理機制；戰(zhàn)略政策；審查原則作為全球網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)源地和集大成地，美國擁有一套異常發(fā)達和完善的網(wǎng)絡信息治理機制。美國政府對網(wǎng)絡信息的治理，隸屬于整體層面的國家信息安全戰(zhàn)略。同時，美國也基于網(wǎng)絡信息安全問題的重要性和特殊性，單獨設計了戰(zhàn)略政策和法律制度，并發(fā)展出諸多對應性的組織體系和審查原則(審查標準)?？偨Y(jié)美國網(wǎng)絡信息治理經(jīng)驗，可以將其歸納為四個方面：戰(zhàn)略政策、法律制度、組織體系和審查原則。其中，戰(zhàn)略政策體現(xiàn)著美國政府治理網(wǎng)絡信息的宏觀構(gòu)想，包含對內(nèi)控制、對外擴張的國家意志；法律制度和組織體系分別是網(wǎng)絡信息治理的中觀“軟環(huán)境”和“硬基礎”；審查原則則是限縮網(wǎng)絡信息內(nèi)容的具體操作準則。全面了解和客觀解讀美國網(wǎng)絡信息安全治理機制，既有助于我國政府有效整合國內(nèi)既有規(guī)制資源，制定更精細和科學的網(wǎng)絡信息治理規(guī)則，全面提升防范、應對網(wǎng)絡信息安全威脅的整體實力，也有利于我國政府積極應對并有力反駁美國政府針對我國政府正常網(wǎng)絡信息監(jiān)管行為的種種無端指責，維護國家意識形態(tài)安全、社會秩序和政局穩(wěn)定。一、美國網(wǎng)絡信息安全治理的宏觀戰(zhàn)略一般認為，網(wǎng)絡信息安全包括兩個方面的內(nèi)容：一是網(wǎng)絡空間安全，主要指對網(wǎng)絡基礎設施等的安全維護，關(guān)注的重點是防止病毒攻擊、基礎設施破壞、網(wǎng)絡加密與破解等技術(shù)攻防問題；二是網(wǎng)絡信息內(nèi)容安全，主要指對網(wǎng)絡泄密、網(wǎng)絡色情、網(wǎng)絡欺詐、網(wǎng)絡誹謗、網(wǎng)絡煽動、網(wǎng)絡恐怖主義等信息傳輸、流動、利用等行為的控制，關(guān)注的是網(wǎng)絡傳播資訊本身的安全問題。美國的網(wǎng)絡信息安全戰(zhàn)略涵蓋了這兩個方面的內(nèi)容。(一)網(wǎng)絡空間安全戰(zhàn)略網(wǎng)絡空間安全既是網(wǎng)絡信息安全的重要構(gòu)成部分，也是網(wǎng)絡信息內(nèi)容安全的基礎和前提。美國是全球網(wǎng)絡應用最為發(fā)達的國家，也是首個制定網(wǎng)絡安全戰(zhàn)略并將之納入國家安全戰(zhàn)略組成部分的國家。美國網(wǎng)絡空間安全戰(zhàn)略的制定先后經(jīng)歷了三個階段：(1)發(fā)端期：20世紀40年代至90年代初。這一階段，美國政府相繼頒布了一系列指令。在這約50年的時間內(nèi)，美國的國家信息安全戰(zhàn)略穩(wěn)步推進，并為網(wǎng)絡信息安全戰(zhàn)略的成型奠定了基礎。(2)發(fā)展期：20世紀90年代初至2001年“9·11事件”發(fā)生前。該階段，美國政府發(fā)布了《關(guān)鍵基礎設施保護》總統(tǒng)令，開始明確將國家信息安全政策作為國家安全整體戰(zhàn)略框架的構(gòu)成部分。但由于美國政府內(nèi)部存在理念分歧和對國際環(huán)境的認識差異，對如何管理網(wǎng)絡并未取得共識。(3)轉(zhuǎn)型期：“9·11事件”后至今。美國政府在危機出現(xiàn)后立即啟動了嚴格的網(wǎng)絡管制方案，使得美國網(wǎng)絡空間治理戰(zhàn)略導向急劇轉(zhuǎn)型，立即強化了對網(wǎng)絡基礎設施安全的投入和監(jiān)管，開始奉行網(wǎng)絡信息對抗主義。創(chuàng)建于20世紀70年代的網(wǎng)絡監(jiān)控系統(tǒng)——“肉食動物系統(tǒng)”，得到了更多的資金支持，部署范圍也進一步擴張。美國政府還于2003年2月頒布《保障信息空間安全的國家戰(zhàn)略》，這是美國歷史上首份專門針對信息安全推出的國家安全戰(zhàn)略文件。(二)網(wǎng)絡信息內(nèi)容安全戰(zhàn)略美國政府對網(wǎng)絡信息內(nèi)容本身的規(guī)制雖然從形式看有相對寬松的一面，但也不乏謹慎和鉗制的另一面。就整體而言，美國的網(wǎng)絡信息內(nèi)容安全戰(zhàn)略可具體歸結(jié)為對內(nèi)倡導的“網(wǎng)絡中立”和對外推行的“互聯(lián)網(wǎng)自由”戰(zhàn)略兩大方面，體現(xiàn)出兩面性。1.對內(nèi)戰(zhàn)略：網(wǎng)絡中立。網(wǎng)絡中立的基本要求是，構(gòu)建和提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務的網(wǎng)絡服務商不應控制消費者合法使用網(wǎng)絡的行為，也無權(quán)歧視其他網(wǎng)絡內(nèi)容服務提供商。美國的網(wǎng)絡中立戰(zhàn)略發(fā)端于2000年前后，后經(jīng)過小布什政府以及奧巴馬政府執(zhí)政時期的多次發(fā)展補充，最終在2009年被美國聯(lián)邦通信委員會總結(jié)為“開放網(wǎng)絡六原則”。顯然，網(wǎng)絡中立的具體含義是網(wǎng)絡用戶和服務商有平等接入互聯(lián)網(wǎng)的權(quán)利，政府則有義務通過規(guī)制確保這一目的之實現(xiàn)。但在美國學術(shù)界，對于是否應堅持網(wǎng)絡中立卻存在支持和反對的兩種不同觀點。支持派認為，政府有權(quán)對網(wǎng)絡服務提供商違反言論自由權(quán)和平等原則的行為進行立法規(guī)制；而反對派則認為，政府應堅持“管得越少的政府就越是好的政府”之立場，制定要求網(wǎng)絡服務提供商的行為符合網(wǎng)絡中立政策的法規(guī)并無必要。從該爭論中，我們可以體會到美國社會對政府干預網(wǎng)絡自由的行為保持高度警惕，這也體現(xiàn)了美國一貫重視言論自由的法治傳統(tǒng)和社會共識。2.對外戰(zhàn)略：互聯(lián)網(wǎng)自由。“互聯(lián)網(wǎng)自由”由奧巴馬政府近年推行的系列價值觀和具體政策組成，主旨是通過宣揚和強化互聯(lián)網(wǎng)世界的“公開、透明和人權(quán)”等普世價值觀，推廣美國政府秉承的社會理念和標準，試圖重塑網(wǎng)絡世界的新秩序。該戰(zhàn)略雖然也針對美國國內(nèi)社會，但其更重要的價值則表現(xiàn)為對外的外交戰(zhàn)略功能。美國互聯(lián)網(wǎng)自由戰(zhàn)略的核心內(nèi)容和本質(zhì)，集中體現(xiàn)于時任美國國務卿希拉里·克林頓的兩次互聯(lián)網(wǎng)自由演說之中。2010年1月21日，美國國務卿希拉里·克林頓發(fā)表第一次互聯(lián)網(wǎng)自由演講，演講在羅列互聯(lián)網(wǎng)自由的種種內(nèi)涵及可能面臨的各類威脅之后，著重提到美國的網(wǎng)絡自由戰(zhàn)略立場。在這篇演講中，網(wǎng)絡言論自由、宗教自由、人權(quán)、政府公開等核心概念被屢屢提及，體現(xiàn)著美國政府意圖通過宣揚自由籠絡民心，并通過網(wǎng)絡政策掌控外交、軍事、經(jīng)濟、文化等方面主動權(quán)的戰(zhàn)略思維。2011年2月15日，希拉里·克林頓發(fā)表了題為《網(wǎng)絡正確與錯誤：互聯(lián)網(wǎng)世界的選擇與挑戰(zhàn)》的第二次互聯(lián)網(wǎng)自由演說。在演講中，希拉里·克林頓繼續(xù)闡釋網(wǎng)絡自由概念及實體內(nèi)容，強調(diào)了網(wǎng)絡自由的理論價值與實踐意義。更重要的是，她結(jié)合從突尼斯開始席卷北非中東諸國的政治動蕩，繼續(xù)延續(xù)了對其他國家的抨擊與指責，并比較明確地將網(wǎng)絡自由戰(zhàn)略納入美國外交政策框架。不過，美國政府雖然表面高唱互聯(lián)網(wǎng)自由的曲調(diào)，但在實際行動方面卻依據(jù)親疏區(qū)別內(nèi)外，對互聯(lián)網(wǎng)自由奉行雙重標準。例如，希拉里·克林頓在第二次互聯(lián)網(wǎng)自由演說中，一方面鼓吹網(wǎng)絡自由，另一方面卻毫不猶豫地將維基揭秘披露機密電報這類被自由主義者和美國民權(quán)組織看作是實踐監(jiān)督政府和言論自由權(quán)利的行為界定為“錯誤”。冷觀美國的“網(wǎng)絡自由”政策本質(zhì)及其實踐，有評論家深刻地指出：“(美國的)互聯(lián)網(wǎng)自由主義，并不在于推動全球范圍內(nèi)的‘互聯(lián)網(wǎng)自由’，其核心實質(zhì)是透過推動‘互聯(lián)網(wǎng)自由’來強化網(wǎng)絡世界的美國主導，進而在網(wǎng)絡世界拓展美國的國家利益……是一種網(wǎng)絡信息空間的‘圈地運動’”。換言之，希拉里·克林頓的網(wǎng)絡自由演說只不過是踐行和推廣本國意識形態(tài)外交戰(zhàn)略的一種具體體現(xiàn)。但即便如此，我們也應正視并客觀評價美國所宣揚的這一戰(zhàn)略在民主、法治層面的積極價值以及在順應社會發(fā)展和民眾需求方面的客觀效果。二、美國網(wǎng)絡信息安全治理的法律制度和組織機構(gòu)體系(一)法律制度美國涉及網(wǎng)絡信息安全治理的法律制度數(shù)量較多，尤其是“9·11事件”之后，相關(guān)立法明顯呈“井噴”態(tài)勢。除憲法修正案中的表達自由條款外，美國涉及網(wǎng)絡信息安全治理的聯(lián)邦成文法可大致區(qū)分為兩大類：(1)防止侵入計算機系統(tǒng)、打擊制造、傳播計算機病毒及惡意軟件、保護信息網(wǎng)絡基礎設施的法律規(guī)范，(2)限制和規(guī)范網(wǎng)絡信息發(fā)布、傳播、利用等活動的法律規(guī)范。雖然相關(guān)法律規(guī)范規(guī)定的內(nèi)容有部分交叉與重復，但完整覆蓋了針對網(wǎng)絡基礎設施保護、網(wǎng)絡泄密與數(shù)據(jù)保密、網(wǎng)絡恐怖主義、網(wǎng)絡色情、網(wǎng)絡欺詐、網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)保護等系列網(wǎng)絡信息及行為的規(guī)制問題。1.網(wǎng)絡基礎設施保護。1987年《計算機安全法》規(guī)定了政府在提高聯(lián)邦計算機系統(tǒng)安全性和隱私保護方面可采取的措施和行為，同時對國家標準局為聯(lián)邦計算機系統(tǒng)制定標準、原則、方法和技術(shù)等作了明確規(guī)定。1996年《國家信息基礎設施保護法》對計算機犯罪、破壞信息網(wǎng)絡基礎設施等問題做出規(guī)定。2000年《網(wǎng)絡安全信息法》規(guī)定的內(nèi)容較為綜合，既指出了網(wǎng)絡信息安全的潛在風險，也較全面地規(guī)定了采用數(shù)據(jù)保護等技術(shù)手段維護關(guān)鍵基礎設施安全的相關(guān)問題。2002年《關(guān)鍵基礎設施信息法》對關(guān)鍵基礎設施、關(guān)鍵基礎設施保護計劃、信息共享和分析組織、保護系統(tǒng)等基本概念作了規(guī)定，并指出關(guān)鍵基礎設施保護計劃由總統(tǒng)或國家安全部部長制訂，同時對自愿共享關(guān)鍵基礎設施信息保護的規(guī)則、私人訴訟權(quán)利的創(chuàng)設等問題作了規(guī)定。2.網(wǎng)絡泄密與數(shù)據(jù)保密。2007年《信息自由法》規(guī)定，公民獲取政府信息的自由與權(quán)利，除9種例外情況，政府其余文件都應公開。該法還對政府信息公開的申請程序、公開方式、法律救濟等問題作了詳細規(guī)定。但信息公開內(nèi)容不得侵犯他人隱私權(quán)，也不得涉及例外的保密信息。對此，1974年《隱私權(quán)法》明文規(guī)定了處理信息公開與個人隱私權(quán)保護間矛盾的原則與規(guī)則。1986年《電子通信隱私法》還對訪問電子通信記錄文檔、政府攔截通信信號的范圍與標準作了規(guī)定。1998年《兒童在線隱私權(quán)保護法》規(guī)定，禁止非法收集和使用兒童信息，違反者應接受監(jiān)禁、罰款等處罰。1999年《網(wǎng)絡電子安全法案》對訪問和使用存儲的恢復信息、機密信息保護、獲取聯(lián)邦調(diào)查局技術(shù)支持、信息攔截等問題作了詳細的規(guī)定。2012年，美國總統(tǒng)奧巴馬還簽發(fā)了包含有“消費者隱私權(quán)保護法案”內(nèi)容的一份政府報告，明確規(guī)定應對個人信息的收集、使用行為進行更大控制，要在有關(guān)第三方分享信息上尋求提供更大透明度，并強調(diào)給予用戶拒絕分享個人信息的能力，對不遵守規(guī)定的網(wǎng)絡服務提供者可處以罰金。3.打擊網(wǎng)絡恐怖主義。打擊網(wǎng)絡恐怖主義是美國網(wǎng)絡信息治理的重中之重。在“9·11事件”發(fā)生后不到一個半月，美國迅速通過《愛國者法案》。該法案開宗明義地指出自身立法目是整合和加強美國攔截和阻止恐怖行為之適當手段。該法案首先對建立反恐基金、增加聯(lián)邦調(diào)查局技術(shù)支持中心的資金預算等問題作了規(guī)定。同時著重在“強化監(jiān)察程序”章中對打擊網(wǎng)絡恐怖主義，政府采取各種行為之權(quán)限、條件和程序等事項作了規(guī)定。此外，還對情報人員針對監(jiān)聽和披露有線、口頭以及電子通訊限制的免責情形、“受保護計算機”的范圍、網(wǎng)絡攻擊所造成“損失”的計算范圍、貿(mào)易制裁等問題作了詳細的規(guī)定。2002年美國國會還以多數(shù)票通過了《國土安全法》，其中規(guī)定了新成立的國土安全部的機構(gòu)設置、組織體系、管理職責、行動權(quán)限等問題。4.網(wǎng)絡色情治理。美國在打擊網(wǎng)絡色情方面還沒有專門針對成人的立法，色情信息往往被視為成年人之間彼此同意的無直接損害行為，屬于憲法保護的表達自由范疇。?瑏瑢但當網(wǎng)絡色情信息涉及兒童時，則受到嚴格打擊與限制。對此，1996年《通信凈化法案》規(guī)定，在未滿18歲的未成年人接觸的網(wǎng)絡交互服務上和電子裝置上制作、教唆、傳播或容許傳播任何具有猥褻、低俗內(nèi)容的，構(gòu)成犯罪，違反者將處罰金或徒刑。但1997年，美國聯(lián)邦最高法院在“里諾訴美國民權(quán)同盟案”中裁定：由于條款的模糊性和其對憲法第一修正案所保護的言論自由權(quán)、憲法第五修正案的正當程序條款的侵犯，《通信凈化法案》違憲。在《通信凈化法案》被否決之后不久，美國國會又相繼通過了《兒童在線隱私保護法》、《兒童互聯(lián)網(wǎng)保護法》等法案，對針對兒童的網(wǎng)絡色情問題進行規(guī)制。5.懲治網(wǎng)絡信息濫用與欺詐。美國懲治網(wǎng)絡信息濫用與欺詐的法律條款集中規(guī)定于《計算機欺詐與濫用法》中。該法將故意非法或超出合法權(quán)限進入計算機系統(tǒng)，借此竊取美國政府基于國防和外交原因而禁止公開的信息、金融機構(gòu)的金融檔案信息、信用卡發(fā)行者之金融檔案信息以及故意進入美國政府特定部門或機構(gòu)的專用計算機等行為界定為犯罪。6.網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)保護。美國規(guī)制網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題的法律規(guī)范，主要包括《版權(quán)法》、《版權(quán)保護期限延長法》、《千禧年數(shù)字版權(quán)法》、《防止數(shù)字化侵權(quán)及強化版權(quán)補償法》等。其中，最為著名和系統(tǒng)的規(guī)范文本當屬《千禧年數(shù)字版權(quán)法》?！肚ъ陻?shù)字版權(quán)法》的主要內(nèi)容是因應數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡環(huán)境，對網(wǎng)上作品的臨時復制、上傳、下載、鏈接、平臺提供、數(shù)字出版發(fā)行、避風港規(guī)則、通知-刪除程序、合理使用等問題作了概念界定和行為規(guī)范。在“網(wǎng)上著作權(quán)侵權(quán)責任限制”這一核心章節(jié)，該法規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供商的免責制度，確立了過錯責任歸責原則。從信息安全治理的角度看，《千禧年數(shù)字版權(quán)法》希望能在維護網(wǎng)絡信息安全的同時，也不至于過分打擊網(wǎng)絡服務提供商新興產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展和運作，因而是一個各方利益博弈、妥協(xié)的產(chǎn)物。除上述問題外，美國網(wǎng)絡規(guī)制的法律制度還涉及與網(wǎng)絡安全相關(guān)的科學研究、教育培訓、國際合作、電子商務、電子政務、電子簽名、反垃圾郵件等各領域事項。名目繁多的各類法律制度相互交織構(gòu)成美國網(wǎng)絡信息安全治理極具操作性的規(guī)范系統(tǒng)。(二)組織機構(gòu)體系雖然美國并沒有專司網(wǎng)絡信息安全治理的內(nèi)閣部門，但承擔網(wǎng)絡信息管理職責的具體工作機構(gòu)卻數(shù)量眾多，且可分為兩層：直屬委員會和各級行政機構(gòu)。直屬委員會由政府設立，成員來自各內(nèi)閣部門，主要承擔咨詢、協(xié)調(diào)職能，總統(tǒng)關(guān)鍵基礎設施保護委員會(辦公室)是典型代表；相關(guān)行政主管機構(gòu)則主要包括行政管理和預算局、國防部(具體工作由國家安全局承擔)、商務部(具體工作主要由國家電信及信息管理局、國家標準與技術(shù)研究院承擔)、國土安全部(具體工作由信息分析與基礎設施保護分部承擔)等。1.總統(tǒng)關(guān)鍵基礎設施保護委員會(辦公室)。總統(tǒng)關(guān)鍵基礎設施保護委員會(辦公室)是美國就網(wǎng)絡信息安全治理成立的早期機構(gòu)，由政府各主要部門的內(nèi)閣成員構(gòu)成，其主要職能是為總統(tǒng)了解網(wǎng)絡信息安全狀況、制定相應政策提供咨詢意見，并負責組織、協(xié)調(diào)各項信息安全計劃的執(zhí)行實施活動?！?·11事件”后，為更有效打擊恐怖主義，小布什總統(tǒng)發(fā)布第13231號總統(tǒng)令將“關(guān)鍵基礎設施保護委員會”這一協(xié)調(diào)機構(gòu)改為行政實體——關(guān)鍵基礎設施保護辦公室，直接納入總統(tǒng)辦公廳的領導之下。重組后的關(guān)鍵基礎設施保護辦公室成員包括各相關(guān)主管部門的首長及總統(tǒng)的相關(guān)助理官員。重組后的關(guān)鍵基礎設施保護辦公室主要承擔以下職能：(1)協(xié)調(diào)促進私營部門、州政府、地方政府及相關(guān)機構(gòu)在保護信息關(guān)鍵基礎設施方面的交流與合作；(2)信息共享：在自愿的基礎上建立行業(yè)組織和相關(guān)執(zhí)行機構(gòu)間的信息分享、分析中心，并與聯(lián)邦計算機應急中心等機構(gòu)開展合作；(3)事故協(xié)調(diào)和危機應對：與司法部等機構(gòu)及負責人開展合作，協(xié)調(diào)應對危及信息關(guān)鍵基礎設施的信息安全事件；(4)招聘、保留、培訓行政部門安全專業(yè)人員；(5)與企業(yè)、大學、聯(lián)邦政府資助的研究中心和國家實驗室間進行研究、發(fā)展、交互合作；(6)協(xié)調(diào)與國家安全機構(gòu)間的法律實施活動，推動打擊網(wǎng)絡犯罪方案的實施；(7)支持保護信息關(guān)鍵基礎設施的國際活動；(8)為保護信息關(guān)鍵基礎設施的立法活動提供咨詢建議；(9)與國土安全辦公室(2002年7月升格為國土安全部)進行協(xié)調(diào)，保護信息關(guān)鍵基礎設施，并修復對之攻擊所造成的破壞。?2.行政管理和預算局。美國行政管理和預算局主要系總統(tǒng)實施政府財政計劃控制的機構(gòu)，但也肩負著重要的信息安全管理職責?！堵?lián)邦政府信息資源的管理通告》第9條第8項具體規(guī)定了行政管理和預算局應承擔的12項信息安全管理職責。3.商務部下屬的國家標準與技術(shù)研究院和國防部下屬的國家安全局。在行政管理與預算局的統(tǒng)一領導下，美國的信息安全工作主要由商務部下屬的國家標準與技術(shù)研究院和國防部下屬的國家安全局具體負責。國家標準與技術(shù)研究院主要負責非保密信息(敏感信息)的安全管理；國防部下屬的國家安全局則主要負責保密信息的安全管理。國家標準與技術(shù)研究院成立于1901年，原名國家標準局，1988年8月經(jīng)總統(tǒng)批準改為國家標準與技術(shù)研究院，受商務部長主管。國家標準與技術(shù)研究院下設計算機科學技術(shù)研究所，負責制定和開發(fā)聯(lián)邦信息處理標準，協(xié)助政府和產(chǎn)業(yè)界進行安全設計、風險控制、應急規(guī)劃、信息加密、身份認證等安全技術(shù)的開發(fā)、推廣、應用及病毒檢測與技術(shù)咨詢、防治、安全教育等工。國家標準與技術(shù)研究院則是美國政府機構(gòu)中最大的情報部門，創(chuàng)建于1952年，專門負責收集和分析外國通訊資料，也是負責國家信息保障事務的關(guān)鍵機構(gòu)。4.國土安全部下設的信息分析與基礎設施保護分部。“9·11事件”后，為更有效地打擊恐怖主義，小布什總統(tǒng)下令建立“國土安全辦公室”，并于2002年7月將其升格為國土安全部。國土安全部一經(jīng)成立，便成為美國政府維護包括網(wǎng)絡安全在內(nèi)安全事務的中樞部門，其可指揮、支持其他政府部門應對網(wǎng)絡攻擊的應急反應，并統(tǒng)籌領導全國范圍內(nèi)網(wǎng)絡信息來保障公、私部門及研究機構(gòu)、技術(shù)中心等的具體工作。國土安全部包括四大業(yè)務分部，網(wǎng)絡信息安全治理工作主要由信息分析與基礎設施保護分部負責。該分部成立后，大幅改變了美國原有的網(wǎng)絡信息行政治理主體格局。其不僅將上文提及的關(guān)鍵基礎設施保障辦公室納入麾下，還吸收了原屬聯(lián)邦調(diào)查局的國家基礎設施保護中心、原屬國防部的國家通信系統(tǒng)局、原屬國家標準與技術(shù)研究院的計算機安全分會、原屬能源部的國家基礎設施建模與分析中心及原屬總務管理局的聯(lián)邦計算機事故反應中心。同時，為協(xié)調(diào)國土安全部與其他政府部門間的權(quán)責關(guān)系，《國土安全法》將國土安全部四大分部管轄領域所涉及的國土安全管理職能劃歸為國土安全部統(tǒng)一負責，僅通過例外條款保留其他政府部門的部分權(quán)力。簡言之，除軍事性的全面網(wǎng)絡攻防事務由國防部專項負責外，其他網(wǎng)絡信息安全事務，除《國土安全法》明確作除外保留的外，國土安全部均可統(tǒng)一辦理或協(xié)調(diào)處理。綜上，美國在成立國土安全部以前，司職網(wǎng)絡信息安全治理的行政主體數(shù)量相對較多，其職責一定程度上有交叉和重合。國土安全部成立后，網(wǎng)絡信息安全治理的行政權(quán)力已相對統(tǒng)一地集中于國土安全部之手。國土安全部在國家安全委員會的協(xié)調(diào)領導下，通過與國防部、商務部、行政管理和預算局等機構(gòu)的相互合作，業(yè)已編織一張幾乎完整涵蓋網(wǎng)絡信息安全治理各個方面問題的龐大網(wǎng)絡。三、美國網(wǎng)絡信息安全治理的審查原則網(wǎng)絡信息浩如煙海，政府可審查和限制的只是其中極其有限的部分。在美國，法院通過系列判決逐漸形成一種對待網(wǎng)絡信息限制的基本態(tài)度：盡量避免通過立法方式對政府限制言論的標準與范圍等作統(tǒng)一規(guī)定，而倡導通過“個案權(quán)衡”方式逐案判斷政府是否有權(quán)限制該案件中的網(wǎng)絡信息內(nèi)容，并且尤其倚重技術(shù)措施和用戶控制的方式實現(xiàn)對網(wǎng)絡信息的治理。?瑏瑨美國還提出審查言論的“雙軌制”理論，并總結(jié)出系列審查原則，如惡劣傾向、明顯而即刻的危險、事后審查、表達內(nèi)容中立、法律保留、優(yōu)先地位、利益衡量、保障為主限制為輔的審查原則等。其中，有些原則因操作性不強而逐漸被修正或廢止。但如下幾項原則，不僅立基于美國獨特的法治傳統(tǒng)，而且還在全球其他國家被廣泛討論甚至引入。(一)明顯而即刻危險原則該原則由美國聯(lián)邦最高法院霍姆斯大法官于1919年在“申克訴合眾國案”?瑐瑠中創(chuàng)立?；裟匪勾蠓ü僦赋?，言論受限的判斷標準是“言論是否被用在如此場合，以致將造成清楚與現(xiàn)存的危險，并帶來國會有權(quán)禁止的實際危害”，而言論作為一種行動，只有當其具備某種傾向及意圖，且“行動和其傾向及行動的意圖相一致”并“成功實現(xiàn)”時，才能認定行動犯法。在“艾布拉姆斯訴合眾國案”中，霍姆斯大法官進一步指出，除非言論迫在眉睫地威脅要立即干涉法律的合法和迫切目的，以致需要立即鉗制這些言論才能挽救國家，不得對言論進行刑事懲罰。根據(jù)該原則，政府如果無法證明某一言論已造成明顯而即刻的危險，那么就無法對言論的表達者進行懲罰。換言之，“只有政府證明明顯而即刻的具體言論可能導致騷亂或其他嚴重的顛覆性犯罪，而這些都為政府所禁止，你才能受到懲罰”。這也表明，言論表達的保護強度由“表達內(nèi)容是否導致明顯而即刻的危險”來決定。適用該原則時，需關(guān)注危險信息的兩個特征：一是“明顯性”。只有當威脅達到相當?shù)某潭?，才?gòu)成“明顯”。這種明顯標準的達致應由政府根據(jù)經(jīng)驗判斷。二是“即刻性”。若不具備時間上的緊迫性，也同樣不得進行限制。顯然，由于“明顯而即刻”的標準具有較大的彈性，因此在具體運用過程中需要政府結(jié)合行政經(jīng)驗來確定。需指出的是，也有學者對這種審查標準的合理性提出了質(zhì)疑。例如，美國著名學者亞歷山大·米克爾約翰曾就美國在冷戰(zhàn)時期對所謂“危險性言論”(主要是指宣傳“共產(chǎn)主義”的言論)的鎮(zhèn)壓舉動尖銳地指出，這種壓制之所以被認為具有正當性是因為該原則所蘊含的另一層意蘊，即言論自由是一種可以削減的權(quán)利，只要其會引起“明顯而即刻的危險”。亞歷山大·米克爾約翰批評“明顯而即刻的危險”標準背離了美國憲法，混淆了憲法第一修正案和第五修正案給予不同言論兩種不同的保護力度，并認為給予公共性或政治性言論絕對的保護才是美國憲法的真實含義。雖然美國學者對明顯而即刻的危險原則進行了批評，但在世界范圍內(nèi)，該原則卻被廣泛討論乃至認可。其主要原因在于，美國政府審查網(wǎng)絡信息內(nèi)容觸角的有限性深深植根于美國固有的民主傳統(tǒng)，也與憲法第一修正案以及由此延伸出的諸多權(quán)威解釋立場密不可分。但與其他原則相比，在正確理解與適用的基礎上，明顯而即刻的危險原則可以較好地保護表達自由，又不至于置其他利益于無可保護之地。因此，在其他國家和地區(qū)尤其是更加重視國家利益、集體利益的國家和地區(qū)，該原則備受推崇。(二)事后限制原則事后限制是相對于事前限制而言的，后者易落于主觀臆測的窠臼，容易導致對言論限制的專斷和蠻橫，故受到的批評較多。事后限制則強調(diào)僅可通過事后追懲的方式對不當言論進行限制，且這種限制還應恪守如下原則：第一，事后懲罰的嚴厲程度不能超過必要限度；第二，對事后懲罰的條件和范圍必須進行嚴格精確的界定，規(guī)范性語言不能“過度寬泛”和“含糊籠統(tǒng)”，有關(guān)法規(guī)必須作出限制性的解釋。在美國，禁止通過事前限制的方式審查表達信息(包括網(wǎng)絡信息)的原則也是通過一系列判例發(fā)展出來的，其中最為重要的是“尼爾訴明尼蘇達案”和“五角大樓秘密文件案”的判例。在1925年的“尼爾訴明尼蘇達案”中，美國聯(lián)邦最高法院休斯法官代表法院的多數(shù)人指出，出版自由的要旨在于：不是對出版后產(chǎn)生的刑事問題豁免審查，而是不對任何出版物進行事先限制(只在一些特殊情況下可以進行這種限制)。隨著政府職能越來越復雜，其腐敗無能的機會成倍增長。由新聞界出面告誡并揭露政府的腐敗無能，實為必需。擔心出版自由可能被新聞界濫用而成為誹謗，絲毫不能減少新聞界在揭露政府官員劣跡時應免受的事先限制。而在1971年“五角大樓秘密文件案”中，美國聯(lián)邦最高法院再次捍衛(wèi)了禁止對言論予以事先限制之立場，并明確指出：對表達事先限制的任何制度都應強烈地推定其違憲。通過上述判例，美國司法逐漸確立了對于表達信息禁止事先限制的原則。對媒體和個人的不當言論，政府只能采用事后的方式加以追懲。政府若意圖以事先的方式加以提前禁止，則應承擔極重的舉證責任，并將處于巨大的違憲風險之中。(三)表達內(nèi)容中立原則表達內(nèi)容中立原則指不對表達的內(nèi)容本身進行限制，而僅對言論發(fā)表的時間、地點、方式等作形式方面的審查與限制。表達內(nèi)容中立原則最早出現(xiàn)于“合眾國訴奧布里恩案”中，后在“廷克訴得梅因獨立社區(qū)學區(qū)案”中得以確立。美國聯(lián)邦最高法院在后一判例中論證了表達內(nèi)容中立原則的內(nèi)容，認為該原則主要由兩個方面的內(nèi)容構(gòu)成：(1)表達自由的第一方面限制可針對言論內(nèi)容展開，但這種言論主要限于社會價值較低的淫穢言論、侮辱誹謗言論、好斗言論甚至商業(yè)言論；(2)大多數(shù)表達適用內(nèi)容中立原則，即限制或者禁止表達自由不是針對表達內(nèi)容本身，而是針對表達對公共秩序、私人財產(chǎn)等利益的破壞展開。權(quán)衡是否需要限制的判斷標準是時間、地點、方式等形式標準。至于何種時間、地點、方式符合限制標準，則需要通過個案權(quán)衡的方式加以確立。例如，法院在“馬丁訴斯特拉瑟斯案”中全面禁止到住宅游說、散發(fā)傳單和拉顧客的行為；在“格瑞訥德訴羅克福德市案”中則禁止在學生上課期間在校園周邊游行示威；在“貝瑟爾學區(qū)403號訴弗雷澤案”中確定學區(qū)可懲戒在學校會議上發(fā)表猥褻言論的學生。顯然，表達內(nèi)容中立原則淡化了根據(jù)言論內(nèi)容確定是否對表達進行限制的傳統(tǒng)作法，而強調(diào)言論是否應被限制，主要取決于言論發(fā)表的時間、地點與方式等形式要素。綜上，美國社會各界對政府限制網(wǎng)絡言論的行為保持著高度警惕的態(tài)度。美國法律界雖然發(fā)展出系列針對言論自由限制的審查原則，但這些原則仍然存在著明顯的隨案變動特點。從總體上看，美國對言論自由的限制主要是由法官在個案中基于“利益衡量”靈活作出，呈明顯的開放態(tài)勢，但上述多項原則則是法官作個案權(quán)衡的思想基礎。四、對我國的啟示作為一個處于轉(zhuǎn)型期的發(fā)展中國家，我國的網(wǎng)絡信息安全治理面臨著諸多嚴峻挑戰(zhàn)，無論是外在的挑釁、批判、暗中破壞，還是內(nèi)在的利益沖突、輿情盲動、權(quán)力(利)濫用等，均為當今的網(wǎng)絡治理工作制造了無數(shù)麻煩。近年來，在我國也出現(xiàn)了人肉搜索、騰訊公司與奇虎公司的3Q大戰(zhàn)、谷歌“出走”政治化、自殺直播、金山軟件泄密、艾滋病針刺事件造謠、網(wǎng)絡“釣魚”等網(wǎng)絡信息安全熱點事件。在現(xiàn)實任務之下，比較考察作為全球網(wǎng)絡技術(shù)發(fā)源地及網(wǎng)絡治理手段最為發(fā)達國度之美國的各項網(wǎng)絡信息安全治理機制，對我國目前及未來的網(wǎng)絡信息安全治理工作頗具啟發(fā)意義。1.我國應在權(quán)衡本國國情的基礎上，認真反思構(gòu)建網(wǎng)絡信息安全治理機制的正當性與可行性。近年來，網(wǎng)絡媒體的開放性、交互性、發(fā)散性、無國界性、用戶身份匿名性等特點對網(wǎng)絡信息安全提出了新的嚴峻挑戰(zhàn)。為此，政府對傳統(tǒng)媒體正從嚴格管制逐漸走向放寬管制；而網(wǎng)絡媒體規(guī)范環(huán)境的發(fā)展趨勢恰好相反——正從無人管制日益走向增強管制。顯然，網(wǎng)絡媒體應受政府相當程度的規(guī)制是基于國情作出的現(xiàn)實權(quán)衡，有一定的理論及現(xiàn)實基礎，這一點業(yè)已被包括一再宣稱“互聯(lián)網(wǎng)自由”的美國政府所認可并實踐。不過，無論是網(wǎng)絡自由的保衛(wèi)者還是威權(quán)治理的強硬派，都應理智地看待政府干預網(wǎng)絡媒體的正當性與可能存在的濫權(quán)風險。在此基礎上，更應努力探索實現(xiàn)言論自由保障與政府規(guī)制和諧共生、有序競爭的“臨界點”和均衡之策。2.由于網(wǎng)絡信息治理頭緒繁多、路徑復雜、覆蓋面廣，因此應當制定科學、合理的中長期戰(zhàn)略規(guī)劃。美國的網(wǎng)絡信息安全治理實踐表明，網(wǎng)絡信息安全既關(guān)涉網(wǎng)絡虛擬疆域的安全問題，也極易延伸抑或反作用于現(xiàn)實的真實社會。網(wǎng)絡空間的基礎設施安全與現(xiàn)實生活中的衣食住行、社會穩(wěn)定甚至國土安全密切相關(guān)；網(wǎng)絡中傳播的資訊本身，則可能直接導致網(wǎng)絡侵權(quán)、網(wǎng)絡犯罪事件。同時，網(wǎng)絡信息安全治理，涉及立法、執(zhí)法、司法等多領域、多系統(tǒng)的協(xié)同配合問題，也離不開資金保障、技術(shù)支持等后勤服務。因此，由充分掌握著各類社會資源、最具機動性、靈活性并能夠主動采取各類行動措施的政府統(tǒng)籌制定牽涉全局的戰(zhàn)略規(guī)劃是最為適宜、必要且卓有成效的。須注意的是，網(wǎng)絡信息安全治理工作具有連續(xù)性和長期性的特點，政策制定也應充分預計到將來可能會發(fā)生的潛在風險，應體現(xiàn)防控結(jié)合?；诖耍畱趥鹘y(tǒng)的國土安全戰(zhàn)略規(guī)劃中體現(xiàn)對網(wǎng)絡虛擬空間安全問題的充分關(guān)注，并應針對網(wǎng)絡空間的獨有特點，單列專用問題的規(guī)制模式、政策制度、發(fā)展規(guī)劃等。這些戰(zhàn)略政策還應實現(xiàn)遠近結(jié)合、防控并重、寬嚴適中、兼顧穩(wěn)定性與靈活性等目標。3.政府是維護網(wǎng)絡信息安全的主導力量，但政府規(guī)制網(wǎng)絡信息應首先建立“權(quán)責統(tǒng)一、層級分明、分工協(xié)作”的組織體系。維護網(wǎng)絡信息安全，有賴于政府主導、機構(gòu)協(xié)作、網(wǎng)民參與等多方力量的共同推動，在所有調(diào)整手段中，政府規(guī)制無論是從有效性還是從便捷性角度看，均是主導力量。但由于網(wǎng)絡信息安全事務往往涉及多個政府部門，因此在給各部門配置監(jiān)管職權(quán)時極易出現(xiàn)交叉和重復。美國在“9·11事件”前，司職網(wǎng)絡信息監(jiān)管職責的政府機構(gòu)也在一定程度上存在主體過多、職能交叉、權(quán)責不清等問題。但“9·11事件”之后，尤其是在國土安全部成立以后，美國已基本建立一個由總統(tǒng)關(guān)鍵基礎設施保護辦公室統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、以國土安全部為中心、以國防部、商務部、行政管理和預算局等機構(gòu)為補充的相對清晰的網(wǎng)絡管理組織體系。反觀我國，目前僅中央一級的網(wǎng)絡監(jiān)管機關(guān)就至少包括中共中央宣傳部、公安部、國務院新聞辦公室、工業(yè)與信息化部、文化部、教育部、國家安全部、廣播電視總局、新聞出版總署、國家保密局、工商行政管理總局、國務院法制辦公室等。在具體的業(yè)務管理領域，執(zhí)掌監(jiān)管職權(quán)的主體更多也更復雜。主體多元與職責不清既可能導致部門“奪權(quán)”，也可能導致各部門相互推諉，出現(xiàn)監(jiān)管漏洞。為此，有必要客觀評估網(wǎng)絡監(jiān)管現(xiàn)實需求，有效整合既有行政規(guī)制資源，以重構(gòu)一套層級更為分明、權(quán)責更為統(tǒng)一的行政組織體系，全面提升我國政府防范、應對網(wǎng)絡信息安全威脅的整體實力。4.由于網(wǎng)絡信息規(guī)制權(quán)極易被濫用，因此應構(gòu)建一套完整、系統(tǒng)涵蓋網(wǎng)絡規(guī)制模式、規(guī)制范圍、組織體系、操作程序、審查原則等的法律制度，以作為權(quán)力運行的行動指南和基本依據(jù)。在美國，國會、政府和法院通過發(fā)布立法、行政命令及司法判例的方式，逐漸構(gòu)筑起一個涉及網(wǎng)絡信息安全治理全局問題的完整法律體系。這些法律制度既明確了權(quán)力主體規(guī)制網(wǎng)絡信息的種種權(quán)力，也對權(quán)力運行的程序與邊界等作了嚴格的限縮規(guī)定。我國是一個典型的成文法國家，針對網(wǎng)絡新興領域的治理活動本應制定更為嚴格、完善的法律規(guī)范，但直至目前我國在網(wǎng)絡方面的立法仍然嚴重不足：一方面立法位階較低、體系分散；另一方面，在具體制度的科學性、合理化、完整度等方面也存在明顯的欠缺。尤其是對網(wǎng)絡信息規(guī)制的原則、網(wǎng)絡信息規(guī)制的程序、當事人對政府規(guī)制行為不服的救濟機制等問題之規(guī)定嚴重缺失。因此，我國有必要結(jié)合本土實踐并參考他國成熟作法首先修訂、完善既有各類規(guī)范的核心條款，并在此基礎上著手制定一部統(tǒng)一的《網(wǎng)絡信息安全法》。唯有如此，才能適應現(xiàn)實需要，并妥善解決網(wǎng)絡發(fā)展可能引發(fā)的各類信息安全問題。5.限制網(wǎng)絡信息是法治框架內(nèi)的例外之舉，應當接受嚴格的法律原則與標準制約。在網(wǎng)絡無處不在的現(xiàn)代社會對網(wǎng)絡信息完全不管，無異于放縱和瀆職，也將使互聯(lián)網(wǎng)陷入混亂，最終影響并破壞我們生存的真實世界的各項秩序；而舉起監(jiān)管大旗，彌足珍貴的言論自由、來之不易的民意表達與監(jiān)督渠道又將時刻處于公權(quán)踐踏的巨大陰影之下。在這塊錯綜復雜、亂象叢生但又滿載希望的網(wǎng)絡熱土上，權(quán)力機關(guān)該如何既發(fā)揮作用、踐行職責又保持克制、監(jiān)管有度，將是考驗一國法治水平及政府執(zhí)政智慧的系統(tǒng)工程。美國業(yè)經(jīng)長期司法實踐形成的各項審查原則，為我國網(wǎng)絡信息審查原則體系之構(gòu)建提供了寶貴的借鑒資源。但是，我們應當充分認識到，美國的這類審查標準是建立在美國高度重視表達自由的法治傳統(tǒng)及“9·11事件”的雙重影響基礎之上的，其能否普適于包括我國在內(nèi)的其他國家，仍有待于作進一步的討論與甄別?，F(xiàn)階段，我國應當做的是系統(tǒng)梳理我國既有的相關(guān)立法文本，將其中涉及網(wǎng)絡信息限制的法律條款加以歸納、分析，以提煉出符合我國法治傳統(tǒng)并能夠適應現(xiàn)實需要的網(wǎng)絡信息審查一般性原則。同時，我國還應對業(yè)已出現(xiàn)的各類網(wǎng)絡信息安全事件、案件加以實證分析，并結(jié)合考慮社會公眾對網(wǎng)絡信息規(guī)制的心理預期、輿情反應等修正、補強實然立法中的審查原則。待條件成熟時，我國立法機關(guān)可通過修改舊法或制定新法的方式，將兼?zhèn)浜侠硇耘c可操作性的新的審查原則明確寫入立法。注釋:[1]SeePresidentialDecisionDirective/NSC-63，Subject：CriticalInfrastructureProtection，1998，http：///rp/offdocs/pdd/pdd-63.htm，2012—05—08.[2]SeeFBIReporttoCongressonUseofCarnivore/DCS1000，http：//WWW./privacy/carnivore/2003＿report.pdf，2012-05-08.[3]SeeNationalStrategytoSecureCyberspace，2003，http：//WWW./reading＿room/cyberspace＿strategy.pdf，2012-06.[4]SeeAngeleA.Gilroy，AccesstoBroadbandNetworks：TheNetNeutralityDebate，2009，http：///rpts/R40616＿20090601.pdf，2012-06-15.[5]SeeJuliusGenachowski，TheOpenInternet：PreservingtheFreedomtoInnovate，2009，http：///？entryId＝10646，2012-06-15.[6]參見董媛媛：《論美國“網(wǎng)絡中立”及其立法價值》，《新聞大學》2011年第2期。[7]［美］希拉里?克林頓：《互聯(lián)網(wǎng)自由》，http：///view/8fc1a1bbfd0a79563c1e7207.html，2013-01-14。[8]在演講中，希拉里?克林頓10次提到埃及、7次提到伊朗、4次提到中國。除第一次承認中國互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展給人們帶來便利外，其他都是對中國進行指責。參見楊麗明：《希拉里妄議“網(wǎng)絡自由”連番指責中國》，《中國青年報》2011年2月17日。[9]參見辛田：《“希拉里式自由”的用心》，http：///2011-03/07/content＿1685435.htm，2012-07-25。[10]星島環(huán)球網(wǎng)評論員：《互聯(lián)網(wǎng)自由：希拉里式的單邊主義》，http：//news.stnn.cc/singtao＿ed/201103/t20110313＿1525949.html，2012-07-25。[11]SeeConsumerDataPrivacyinaNetworkedWorld：AFrameworkforProtectingPrivacyandPromotingInnovationintheGlobalDigitalEconomy，http：//WWW./sites/default/files/privacy-final.pdf，2012-08-01.[12]但淫穢信息屬于法律嚴格禁止制作、傳播的內(nèi)容。美國聯(lián)邦最高法院在1957年的羅斯訴合眾國案中，首次確立了“淫穢”信息的判斷標準。SeeRothv.Un