銀行培訓課件：銀行信貸業(yè)務中的擔保方式調查

銀行信貸業(yè)務中的擔保方式調查Contents目錄01保證擔保方式調查02抵押擔保方式調查03質押擔保方式調查保證擔保方式調查（一）自然人擔保方式調查（二）法人、其他組織擔保方式調查保證擔保方式調查4

香港交行vs佛山市政府案

中亞公司是佛山市政府駐港企業(yè)，其向香港交行申請授信1000萬美元。佛山市政府在1994年5月、1996年10月出具兩份《承諾函》，函中表示：如果中亞公司出現(xiàn)逾期或拖欠貸款本息的情況，佛山市政府將負責解決，不使香港交行在經(jīng)濟上蒙受損失。后中亞公司拖欠貸款無法償還，佛山市政府于1998年12月出具《安慰函》，內容為：中亞公司直接受佛山市外經(jīng)委的領導，該公司因受香港經(jīng)濟不利因素影響，至拖欠貴行貸款及利息，該公司在貴行的支持下，現(xiàn)正進行債務重整，有關債務重整本政府已知悉。本政府將繼續(xù)負責督促該公司按債務重整協(xié)議歸還貴行貸款本息。后香港交行向廣東省高級人民法院起訴，要求佛山市政府承擔相應的保證責任。1.政府是否具有擔保的主體資格？2.《承諾函》是否具有擔保的意思表示，是否構成保證擔保？

保證擔保方式調查5主體資格調查

保證人的姓名、家庭住址、通訊地址、聯(lián)系電話、身份證件、戶口簿、婚姻狀況及民事行為能力。意思表示調查

保證人提供本次擔保并承擔連帶責任的意思表示是否自愿、真實，保證人已婚的且配偶同時提供保證擔保的，應注意核實其配偶提供擔保意思表示的真實性。保證能力調查核實保證人工資收入、工資賬戶流水或收入證明調查其收入狀況；收集保證人家庭范圍內主要不動產權屬證明、價值估算、負債明細等；關注保證人是否有授信業(yè)務逾期、欠息、逃廢銀行債務等不良信用記錄，是否涉及重大的債權債務糾紛及治安或刑事處罰等。自然人擔保方式調查保證擔保方式調查6主體資格調查

*調查保證人的名稱、住所、注冊資本、法定代表人、經(jīng)營范圍、營業(yè)執(zhí)照號碼及注冊登記情況，經(jīng)營許可證記載及年檢情況，公司章程、法定代表人簽字樣本、人行貸款卡記錄及年審情況。注意下列單位不得作為保證人：1.學校、醫(yī)院、幼兒園等以公益為目的事業(yè)單位、社會團體不得充當保證人。2.除經(jīng)國務院批準，為使用外國政府或國際經(jīng)濟組織的貸款進行轉貸擔保外，國家機關不得充當保證人。3.除經(jīng)企業(yè)法人書面授權外，企業(yè)法人的分支機構、內部職能部門不得充當保證人。4.無權經(jīng)營外匯擔保業(yè)務的金融機構、無外匯收入的非金融性質的企業(yè)法人，這類金融機構、企業(yè)法人不能提供外匯擔保。5.未經(jīng)國家外匯管理局批準，境內中資企業(yè)向境內金融機構借用貸款不得接受境外機構或個人提供擔保。

*公司董事、高級管理人員不得擅自以公司名義對外擔保。

法人、其他組織擔保方式調查保證擔保方式調查意思表示調查授權情況調查1.保證人提供保證擔保是否已獲必需的批文、內部決議和授權。

*上市公司對以下事項提供擔保的，須經(jīng)上市公司股東大會審議決定，其他擔保事項則可根據(jù)上市公司章程的規(guī)定，由董事會或股東大會審議決定：

（1）一年內擔保金額超過公司資產總額30%的擔保；

（2）對外擔保總額（指上市公司與上市公司控股子公司對外擔?？傤~之和）超過最近一期經(jīng)審計凈資產50%以后提供的擔保；

（3）為資產負債率超過70%的擔保對象提供的擔保；

（4）單筆擔保額超過最近一期經(jīng)審計凈資產10%的擔保；

（5）對股東、實際控制人及其關聯(lián)方提供的擔保。

7保證擔保方式調查2.保證人出具的董事會或股東會、股東大會的決議是否合法，內部決議和授權文書是否按照保證人公司章程記載的議事規(guī)則作出。

*《公司法》第22條第1款和第2款規(guī)定：“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規(guī)的無效。”“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷?！?/p>

*《公司法》第16條規(guī)定，公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，被擔保的股東或者受實際控制人支配的股東，不得參加規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。

8保證擔保方式調查*關注上市公司擔保決議程序的合法性。

股東大會審批對外擔保的法定程序要求（若上市公司章程規(guī)定更為嚴格的，則應當按上市公司章程操作）：（1）股東大會通知公告至少提前15日。（2）待審議的擔保事項先經(jīng)董事會審議通過。（3）上市公司在一年內擔保金額超過公司資產總額30%的擔保事項，應經(jīng)出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過；其他擔保事項經(jīng)出席會議的股東所持表決權的半數(shù)以上通過。（4）關聯(lián)股東應回避關聯(lián)擔保表決。

董事會審批對外擔保的法定程序要求（若公司章程規(guī)定更為嚴格的，則應當按其公司章程操作）：董事會審批的對外擔保，須經(jīng)出席董事會的三分之二以上董事同意。

9保證擔保方式調查擔保能力調查

1.公司對外擔保不得超過公司章程規(guī)定的單項和總額限制。《公司法》第16條第1款：公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。

2.要對保證人的保證額度進行測算。

應綜合考慮保證人的資產負債規(guī)模、已為他人提供的各類擔保余額、現(xiàn)金流量、信譽狀況、發(fā)展前景等因素確定保證額度：

保證額度=N×（資產總額-負債總額）-已為他人提供的各類擔保余額

其中：

（1）（資產總額-負債總額）的差額采用當期和上一年度財務數(shù)據(jù)分別計算并取其較低值；

（2）N=信用等級調整系數(shù)+授信經(jīng)辦行認為必要的其他調整系數(shù)。信用等級調整系數(shù)為：年初信用等級為AAA級2、AA+級1.5、AA級1.2、AA-級1、A+級0.9、A級0.8。

10保證擔保方式調查

11【法院判決和執(zhí)行】廣東高院認為：佛山市政府出具的《承諾函》顯然具有代為清償或承擔擔保義務的內容，應視為具有保證的意思表示，佛山市政府為香港交行向中亞公司實質上是提供保證擔保。根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，政府機構不得對外擔保。同時，根據(jù)《境內機構對外提供擔保管理辦法》，對外擔保未經(jīng)審批無效。但佛山市政府對擔保協(xié)議的無效負有過錯，因此應當承擔債務人不能清償部分的二分之一的賠償責任。并據(jù)此作出一審判決。佛山市政府不服原審判決，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院2005年1月改判：駁回香港交行的訴訟請求。保證擔保方式調查

12☆從名稱上看，《承諾函》的名稱并不是擔保函；☆從內容上看，《承諾函》中“負責解決”、“不讓貴行在經(jīng)濟上蒙受損失”并無明確的承擔保證責任或代為還款的意思表示。佛山市政府承諾負有“解決”的責任，而解決導致的效果是“不使香港交行在經(jīng)濟上蒙受損失”。從“解決”的字詞本身看，并沒有列明解決問題的方式：是運用行政權力給予債務人還款壓力、敦促債務人償還債務，還是僅僅作為民事主體，對債務人進行勸解、說服；是作為民事主體提供人的擔保，還是作為民事主體提供物的擔保；是促使債務人履行債務，還是在債務人無法履行債務時承擔代為清償?shù)牧x務，都是不清楚的?！顝奈募傩陨峡矗谙愀劢恍邢蛑衼喒境鼍叩氖谛藕?，除了佛山市政府的《承諾函》外，還有不動產的抵押、保證及存單質押等，且《承諾函》均在這些授信函中被列入?yún)^(qū)別于“保證”的“其他”文件項下，這說明香港交行明知《承諾函》并非保證函?！罱Y論：很難認定《承諾函》是保證合同，佛山市政府無需承擔保證責任。抵押擔保方式調查（一）抵押人主體資格調查（二）抵押物的合法性調查（三）抵押物價值合理性調查（四）抵押物變現(xiàn)能力調查（五）抵押擔保方式的法律風險防范抵押擔保方式調查

141.抵押人具有相應的民事行為能力。2.抵押人對抵押物具有處分權：（1）產權證書真實、合法、有效；（2）抵押物處分權完整。抵押人的主體資格調查1.可以抵押的財產（1）建筑物和其他土地附著物；（2）建設用地使用權；（3）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權；（4）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（5）交通運輸工具；（6）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產。2.不得抵押的財產（1）土地所有權；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以使用的除外；（3）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他公益設施；（4）所有權、使用權不明或者有爭議的財產；（5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產。抵押物合法性調查抵押擔保方式調查

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抵（質）押物評估方法抵押物價值合理性調查抵押擔保方式調查

16抵押物價值合理性調查機械設備和交通運輸工具類*重點關注抵押物取得的時間、使用年限、占有使用情況、折舊方法和成新度狀況。存貨、原料和礦產品類*重點關注抵押物取得時間、有效期、庫存使用方法、保管環(huán)境、銷售折扣與折讓情況等。房地產類*是否存在出借或出租等占用情況；周邊商業(yè)氛圍和交通狀況以及公益配套情況、內外部裝修及成新度情況；周邊同地段、性質、狀態(tài)的房地產近期交易價格和租金收入、周邊新開發(fā)樓盤交易價格、抵押物自身租金收入等。

舉例：【工業(yè)用地價值評估】抵押擔保方式調查

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工業(yè)用地價值評估抵押擔保方式調查

18抵押物變現(xiàn)能力調查抵押人是否涉及民間融資、非法集資等債務糾紛

如抵押人涉及民間融資或非法集資并發(fā)生糾紛，地方政府往往出于維穩(wěn)考慮，處置抵押物時，首先考慮的是平息不穩(wěn)定因素，銀行的抵押優(yōu)先受償權恐得不到保障。抵押物是否存在查封、扣押情況

如抵押物被先行查封，因無法辦理抵押登記手續(xù)，故不能接受該標的作為抵押物。

抵押物是否處于出租、出借等他人占有情況（見出租財產抵押法律風險防范）抵押物的是否存在優(yōu)先受償例外情況（見在建工程抵押法律風險防范）

*稅收、土地出讓金、建設工程款

*抵押后，如抵押物被查封，抵押權的實現(xiàn)往往受制于首先查封法院對其他債權人債權糾紛的訴訟、判決及執(zhí)行進程。當?shù)盅簜鶛喟l(fā)生糾紛需處置抵押物時，難以及時實現(xiàn)抵押權，影響處置效率，增加處置成本。

*設定最高額抵押權的，抵押物如被查封、扣押，最高額債權即行確定，查封、扣押后若仍發(fā)放貸款，則新貸款將淪為一般債權，不包含在最高額抵押擔保的范圍內。

抵押擔保方式調查

19國有土地使用權抵押*國有土地使用權取得方式應為出讓或轉讓

（1）《城市房地產管理法》第48條第2款規(guī)定：“以出讓方式取得的土地使用權，可以設定抵押權?！?/p>

（2）《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第4條規(guī)定，以出讓或者轉讓方式“取得土地使用權的土地使用者，其使用權在使用年限內可以轉讓，出租、抵押或者用于其它經(jīng)營活動”。第44條明確規(guī)定，劃撥土地使用權，除非經(jīng)縣級以上人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，否則，不得轉讓、出租、抵押。*地上建筑物與土地使用權一并抵押

（1）《擔保法》第36條第2款規(guī)定：“以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押?！保?）《物權法》第182條規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。”*土地使用權必須簽訂書面合同并辦理抵押登記土地使用權抵押法律風險防范抵押擔保方式調查

20土地使用權抵押法律風險防范集體土地使用權抵押

*可以抵押的集體土地使用權（1）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村集體荒地的土地使用權（《擔保法》第34條第5項）。（2）鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)以廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押（《《擔保法》第36條第3款、《物權法》第183條）。*集體土地使用權抵押的合法性要求（1）集體土地的使用權經(jīng)核準登記。農村集體土地使用權抵押，應當以土地使用權登記為前提（《農村集體土地使用權抵押登記的若干規(guī)定》第1條）。（2）土地使用權抵押須經(jīng)過集體土地所有者同意。農村集體土地歸村民集體所有，以集體土地使用權抵押，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或三分之二以上村民代表同意，并出具同意抵押的書面證明（《土地管理法》第15條第2款）。（3）評估土地使用權地價并經(jīng)土地管理部門確認。《農村集體土地使用權抵押登記的若干規(guī)定》中要求，“抵押當事人應當委托具有土地估價資格的評估機構對其抵押土地使用權進行地價評估，其評估結果需報土地管理部門確認”（第5條）；“以鄉(xiāng)村企業(yè)集體土地使用權抵押的，土地管理部門還應核定實行抵押權時應補交的土地出讓金數(shù)額”（第6條）。（4）土地使用權抵押必須簽訂書面合同并辦理抵押登記。抵押擔保方式調查

21在建工程抵押法律風險防范在建工程是否合法合規(guī)

審查在建工程是否依法獲準建造（《擔保法》司法解釋第47條）、“四證”（國有土地使用權證、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、建設工程施工許可證）是否齊全、是否提供經(jīng)環(huán)境保護行政主管部門批準的“環(huán)境影響報告書”等文件，同時應關注在建工程項目本身是否有超越或者違反審批文件要求建設施工的情形。對于國家重大建設工程，還應當審查其是否按照國家的規(guī)定履行了報批和審批手續(xù)。在建工程抵押必須簽訂書面合同并辦理抵押登記

尤其應注意在建工程竣工驗收后，銀行應當及時要求、督促抵押人辦理“房屋所有權證”，并重新辦理房地產抵押登記。抵押擔保方式調查

22在建工程抵押法律風險防范在建工程是否存在抵押優(yōu)先受償權利例外

*稅收《稅收征收管理法》第45條第2款：“納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人的財產被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質權、留置權執(zhí)行?！?/p>

【風險防范】銀行在接受抵押擔保時，應當掌握抵押人的納稅情況，尤其需要查清抵押人是否欠稅以及欠稅的時間和金額。如果存在欠稅情形，應要求繳清稅款后方可設定抵押權。

*土地出讓金《土地管理法》第55條規(guī)定，“以出讓等有償使用方式取得國有土地使用權的建設單位，按照國務院規(guī)定的標準和辦法，繳納土地使用權出讓金等土地有償使用費和其他費用后，方可使用土地。”抵押擔保方式調查

23在建工程抵押法律風險防范

*建設工程價款

【相關法規(guī)】

（1）《合同法》第286條：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！?/p>

（2）最高人民法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第1條及第4條規(guī)定，“建筑工程承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)先抵押權和其他債權”“建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算?！?/p>

【風險防范】

（1）在貸款發(fā)放前，應當收集建筑工程承包合同及相關資料，審查、了解合同約定的工程總價款、支付條件、支付方式、竣工期限以及是否存在施工企業(yè)墊資建設等情況。

（2）確定在建工程抵押價值時應扣除建設工程價款，同時爭取在建工程整體抵押，以便在建設工程價款優(yōu)先權終止后獲得優(yōu)先于其他債權受償?shù)男ЯΑ?/p>

（3）要求抵押人提供施工企業(yè)放棄建設工程價款優(yōu)先權的承諾。（4）要求抵押人及時通報涉及在建工程權屬變更的相關事項。抵押擔保方式調查

24船舶抵押法律風險防范船舶優(yōu)先權風險

*《海商法》第25條第1款規(guī)定，“船舶優(yōu)先權先于船舶留置權受償，船舶抵押權后于船舶留置權受償?！?/p>

*《海商法》第22條規(guī)定，下列五項海事請求具有優(yōu)先權：（1）船長、船員和在船上工作的其他在編人員根據(jù)勞動法律、行政法規(guī)或者勞動合同所產生的工資、其他勞動報酬、船員遣返費用和社會保險費用的給付請求；

（2）在船舶營運中發(fā)生的人身傷亡的賠償請求；

（3）船舶噸稅、引航費、港務費和其他港口規(guī)費的繳付請求；

（4）海難救助的救助款項的給付請求；

（5）船舶在營運中因侵權行為產生的財產賠償請求。船舶留置權風險《海商法》第25條第1款規(guī)定，“船舶留置權，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同時，可以留置所占有的船舶，以保證造船費用或者修船費用得以償還的權利。船舶留置權在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶時消滅。”船舶油污損害風險

油污損害賠償請求，除該船舶已進行油污損害民事責任保險或者具有相應財務保證者外，具有優(yōu)先受償?shù)臋嗬ā逗Ｉ谭ā返?2條第5項）。

抵押擔保方式調查

25船舶抵押法律風險防范【風險防范】抵押人與借款人應當是同一主體《海商法》第11條規(guī)定，“船舶抵押權，是指抵押權人對于抵押人提供的作為債務擔保的船舶，在抵押人不履行債務時，可以依法拍賣，從賣得的價款中優(yōu)先受償?shù)臋嗬??！币蟮盅喝宿k理船舶相關保險《海商法》第15條規(guī)定，“除合同另有約定外，抵押人應當對被抵押船舶進行保險；未保險的，抵押權人有權對該船舶進行保險，保險費由抵押人負擔。”要求抵押人結清船舶優(yōu)先受償費用

在受理船舶抵押時，應當認真審查該船舶是否存在優(yōu)先受償費用。若發(fā)現(xiàn)存在拖欠的情形的，應當要求抵押人及時結清，否則，不予接受抵押。實務中，可要求抵押人交付一定數(shù)目的保證金，當發(fā)生他人行使船舶優(yōu)先權時，可首先從保證金中支付。

抵押擔保方式調查

26機器設備抵押法律風險防范

重復抵押或遺漏抵押風險如將企業(yè)按揭取得的設備或尚未安裝完畢生產線上的設備設定為抵押物，僅對主要設備設定了抵押，其他輔助設備未列入抵押范圍。抵押物貶值風險

在辦理設備抵押時對抵押物價值認定是以抵押評估價值為基準，因該價值屬于時點價值，貸款期間抵押物可能發(fā)生價格大幅變動以及損壞、被盜、丟失等其他不可控風險，進而可能出現(xiàn)資不抵債的情況，影響債權受償。抵押物變現(xiàn)難風險

一些專業(yè)性極強或使用期將近的設備作為抵押物，處置時不易變現(xiàn)，影響債權實現(xiàn)。抵押物后續(xù)監(jiān)管不到位風險

抵押期間，由于對設備的占有未發(fā)生轉移，一般情況下，抵押權人對設備的使用、租賃和管理甚至保險等都處于失控狀態(tài)；加上可能因缺乏專業(yè)人員，對其很難做到專業(yè)化的維護保養(yǎng)，導致無法有效保證設備的完好率，殘損的設備直接影響其變現(xiàn)價格。抵押擔保方式調查

27機器設備抵押法律風險防范

【風險防范】

（1）辦理抵押時應逐項核對設備發(fā)票，現(xiàn)場清點抵押設備，避免重復抵押或遺漏抵押的現(xiàn)象。

（2）應盡量選擇“產權清晰、通用性強、價值穩(wěn)定、不易毀損、容易變現(xiàn)”的標的物作為設備抵押標的，同時確保貸款到期日在該設備使用期內，保證設備的使用年限與貸款期限匹配。實務操作中，可要求借款人辦理機器設備保險或繳納保證金的方式，降低貸款風險。

（3）密切關注抵押物是否存在再抵押、出租、轉移、出賣、拆除等可能影響押品變現(xiàn)或處置的潛在風險因素。

（4）謹慎選用機器設備作為貸款擔保方式，應多選擇品質較好的房屋、土地使用權等保值或增值且變現(xiàn)能力強的資產作為抵押。

抵押擔保方式調查28

案例“最高額抵押”的借款合同糾紛案貸款期限：2009.7.27-2011.7.27發(fā)放貸款227萬兩份抵押合同均明確約定擔保范圍包括債務本金、利息、違約金、賠償金、實現(xiàn)債權費用、債權人損失和其它費用｛｝抵押擔保方式調查

29貸款到期后，借款人A公司未按借款合同約定履行還款義務。2011.12.6某分行提起訴訟，2012.4.10，法院判決某分行在最高額抵押合同的最高限額122萬元內就B公司所有的土地使用權處置所得款優(yōu)先受償；在最高額抵押合同的最高限額105萬元內就B公司所有的房產所有權處置所得款優(yōu)先受償。即法院僅支持了某分行的貸款本金在最高額范圍內優(yōu)先受償，利息等不在最高額抵押范圍內優(yōu)先受償。相關人員將最高額抵押簡單視同為一般抵押，認為僅需在抵押合同中約定擔保的本金具體金額，并明確擔保的范圍包括本金、利息、違約金、賠償金、實現(xiàn)債權的費用，則利息、違約金等將同本金一并對抵押物享有優(yōu)先受償權。案件發(fā)生主要原因分析最高額抵押≠一般抵押本金最高額VS債權最高額抵押擔保方式調查

最高額抵押法律風險防范30【定義】

（1）最高額抵押是指抵押人與抵押權人協(xié)議，在最高債權額限度內以抵押物對一定時期內連續(xù)發(fā)生的債權擔保（《擔保法》第59條）。

（2）最高額抵押是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續(xù)發(fā)生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優(yōu)先受償（《物權法》第203條）。抵押擔保方式調查

最高額抵押法律風險防范31【風險防范】設定最高額抵押所擔保的債權范圍和最高限額*最高額抵押合同中應明確約定擔保范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。*最高額設定應高于主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用等五項之和，即辦理最高額抵押業(yè)務時，應初步測算所擔保的上述五項的金額，以此確定最高額抵押合同確定的“最高限額”，確保一旦發(fā)生訴爭，我行所有債權能享有抵押物的優(yōu)先受償權。準確把握最高額抵押擔保債權的決算期*《物權法》第206規(guī)定：“有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：1、約定的債權確定期間屆滿；2、沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權；3、新的債權不可能發(fā)生；4、抵押財產被查封、扣押；5、債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷；6、法律規(guī)定債權確定的其他情形?！钡盅簱７绞秸{查

最高額抵押法律風險防范32【風險防范】特別關注表外業(yè)務風險

*若債權發(fā)生在最高額抵押合同確定的決算期之外，則最高額抵押人將不承擔擔保責任。如保函業(yè)務，銀行盡管可以將委托出具保函協(xié)議和對外出具保函的時間控制在最高額抵押合同確定的債權決算期內，但銀行很難控制墊款發(fā)生在最高額抵押合同確定的債權決算期內。在此情況下，可采取以下措施控制風險：一是將委托出具保函協(xié)議和對外出具保函的時間嚴格控制在最高額抵押合同確定的債權決算期內；二是在最高額抵押合同中明確約定抵押擔保的債權包括“或有債權”。及時辦理最高額抵押登記手續(xù)抵押擔保方式調查

33【買賣不破租賃】所謂“買賣不破租賃”，指租賃關系成立后，即使出租人將租賃物轉讓給第三人，承租人仍可以向受讓人主張租賃權?！稉７ā返?8條規(guī)定：“抵押人將已出租的財產抵押的，應書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效?！薄蛾P于適用<擔保法>若干問題的解釋》第65條規(guī)定：“抵押人將已出租的財產抵押的，抵押權實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續(xù)有效?！薄段餀喾ā返?90條規(guī)定：“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權?！薄蛾P于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第118條規(guī)定：“出租人出賣出租房屋，應提前三個月通知承租人，承租人同等條件下，享有優(yōu)先購買權；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效?！背鲎庳敭a抵押法律風險防范抵押擔保方式調查

34【法律風險點】債務人不履行到期債務或出現(xiàn)其他約定實現(xiàn)抵押權的情形時，無法直接解除抵押物上原有的租賃關系，抵押財產的受讓人必須受租賃關系的約束，將會影響抵押財產的處置價值。在債權人主張抵押權時，無論是拍賣、變賣、折價還是抵債，因需要在合理期限內通知承租人，承租人在同等條件下享有優(yōu)先購買權，將增加抵押權實現(xiàn)程序的復雜性。抵押物的在租狀態(tài)、租賃價格及租賃期限內的租金是否已收取等因素都給抵押物的變現(xiàn)可行性、變現(xiàn)價值帶來很大的不確定性。出租財產抵押法律風險防范抵押擔保方式調查

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【風險防范】在項目前期盡職調查環(huán)節(jié)，將抵押物的租賃狀況包括租賃期限、租金水平、租金收取方式等進行全面調查。如果租賃合同的期限與借款期限相當或長于借款期限，或租金采用一次性交付方式并早已結清，此時不宜接受此類抵押物。如抵押物抵押前已被出租，則應考慮租賃對抵押物變現(xiàn)帶來的影響，同時在對抵押物進行價值評估及計算抵押率時，應充分考慮抵押物上的租賃負擔、租金水平、租賃期限等因素。出租財產抵押法律風險防范抵押擔保方式調查

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【風險防范】接受出租財產作為抵押物時，應當在合同明確如下內容：1、抵押人（出租人）對抵押物應盡維修和保養(yǎng)義務；2、如抵押物發(fā)生毀損或貶值時，抵押人（出租人）提供新的抵押物，或相當于抵押物價值減少部分的其他有效擔保。注意在出租船舶上設定抵押須征得承租人同意?！拔唇?jīng)承租人事先書面同意，出租人不得在光船租賃期間對船舶設定抵押權。出租人違反前款規(guī)定，致使承租人遭受損失的，應當負賠償責任?！保ā逗Ｉ谭ā返?51條）在實現(xiàn)抵押權時，應按照法律規(guī)定，履行通知承租人等法定程序，合法處置抵押物。出租財產抵押法律風險防范質押擔保方式調查（一）質押人主體資格調查（二）質押物的合法性調查（三）質押物價值合理性調查（四）質押物變現(xiàn)能力調查（五）質押擔保方式法律風險防范質押擔保方式調查

出質人主體資格調查38出質人是否具有相應的民事行為能力；有限責任公司和股份有限公司以自有的財產或財產權利提供質押的，是否已經(jīng)公司有權機關決議通過；以共有財產或財產權利質押的，是否已征得有關共有人的書面同意；出質人是否與權利憑證、證書或權利批準文件記載的權利主體相一致等。質押擔保方式調查

39法律、行政法規(guī)禁止轉讓的動產不得質押可以質押的權利*法律明確規(guī)定可以質押的權利（1）匯票、支票、本票（2）債券、存款單（3）可以轉讓的基金份額、股權（4）可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權（5）應收賬款（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質的其他財產權利*司法解釋規(guī)定可以質押的權利公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產收益權*其他法規(guī)、規(guī)章或規(guī)范性文件規(guī)定可以質押的權利（1）農網(wǎng)電費收費權（2）學生公寓收費權（3）公路收費權質押標的合法性調查質押擔保方式調查

40質押物的價值不得超過質押物的發(fā)票價格與質押物的市場價格。質押物價值合理性評估應充分審慎考慮現(xiàn)貨市場價格、期貨市場價格、拍賣價格、權威部門披露的價格、競爭性產品以及替代性產品價格等因素。對于品質和價格的確定有較強的專業(yè)性的質押物，必須有權威性的質量檢驗以及價格認定材料或由專業(yè)機構出具的評估結論予以證明。對匯票、本票等表面價值明確的質押物，應根據(jù)質押物表面價值確認；對專利權等表面價值不明確的質押物，應由本行準入的中介機構（具備相應評估資級）進行評估；對股票、債券等公開交易的質押物，應在對公司的經(jīng)營前景與發(fā)展趨勢進行合理研判基礎上，參考公司的成長性等因素，同時根據(jù)公開市場近6個月的交易價格的平均價格確認質物價值。質押物價值合理性調查質押物變現(xiàn)能力調查查詢質押物的交易平臺、主管部門、出具機構，收集同類權利的近6個月的交易價格和交易量，并按照不同質押物的質性、質押物的交易流程、潛在交易對手及使用范圍、處置通道成熟度及手續(xù)及處置過程中可能存在問題等綜合評估質押物變現(xiàn)能力。質押擔保方式調查

41甲銀行與乙公司簽訂了《房貸合作協(xié)議》，合同中約定由甲銀行為乙公司開發(fā)的商品房提供住房按揭貸款，乙公司同意為購買商品房并在甲銀行取得房貸的借款人提供擔保，擔保方式為連帶保證責任。合同約定：乙公司保證在甲銀行開立商品房項目的銷售商品房保證金專戶，同意甲銀行直接將貸款金額（指購房者的房屋貸款）5%從乙公司在甲銀行開立的結算賬戶劃至保證金賬戶，直至乙公司辦出借款人所購房屋的《房屋他項權證》并交甲銀行執(zhí)管后方可使用等。該協(xié)議簽訂后，乙公司在甲銀行開設了保證金專戶。2006年6月至2008年7月，甲銀行先后與13名購房者簽訂購房貸款合同，并將13名購房者的貸款金額的5%轉入保證金賬戶，截至2010年4月，該保證金賬戶余額155.25萬元。2009年，丙公司起訴乙公司要求歸還工程欠款，法院是否支持？法院是否會扣劃乙公司開設在甲銀行的保證金專戶當中的存款155萬元？住房按揭貸款合同糾紛案案例住房按揭貸款合同糾紛案質押擔保方式調查

42法律規(guī)定*債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優(yōu)先受償（《擔保法》司法解釋第85條）。*人民法院在審理或執(zhí)行案件時，依法可以對信用證開證保證金采取凍結措施，但不得扣劃。如果當事人認為人民法院凍結和扣劃的某項資金屬于信用證開證保證金的，應當提供有關證據(jù)予以證明（最高人民法院《關于人民法院能否對信用證開證保證金采取凍結和扣劃措施問題的規(guī)定》第1條）。*人民法院依法可以對銀行承兌匯票保證金采取凍結措施，但不得扣劃。如果金融機構已對匯票承兌或者已對外付款，根據(jù)金融機構的申請，人民法院應當解除對銀行承兌匯票保證金相應部分的凍結措施；銀行承兌匯票保證金喪失保證功能時，人民法院可以依法采取扣劃措施（最高人民法院、中國人民銀行《關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和金融機構協(xié)助執(zhí)行的通知》第9條）。保證金質押法律風險防范質押擔保方式調查

43保證金未特定化

如出質人以基本賬戶或者基本賬戶下設保證金賬戶的資金作為保證金，出質人仍然可以自由使用該賬戶辦理存取款業(yè)務等情況。質押約定不具體如在個人住房貸款中，銀行僅與開發(fā)企業(yè)在“商品房銷售貸款合作協(xié)議書”中，約定開發(fā)企業(yè)為借款人提供階段性擔保并在貸款銀行開立保證金賬戶，而對于質押保證金特定化等關鍵性問題卻未作具體約定。保證金來源不規(guī)范如當出質人與借款人為同一主體時，出質人要求從所借款中扣付保證金或保證金來源于非法集資等情況。質押未獲有權人批準

出質人為他人提供保證金質押未依照公司章程規(guī)定，經(jīng)由董事會或者股東會、股東大會批準，銀行可能存在被拖入訴訟的風險。保證金質押風險點質押擔保方式調查44

【法院判決和執(zhí)行】

*法院審理后做出民事判決，判決乙公司歸還丙公司工程款155萬余元。2010年4月8日法院扣劃了乙公司開設在甲銀行的“保證金”專戶當中的存款155萬元。*甲銀行遂向法院提出執(zhí)行異議，但法院裁定駁回甲銀行的執(zhí)行異議。隨后甲銀行又向法院起訴丙公司要求確認該賬戶為保證金質押賬戶，甲銀行對賬戶內資金享有優(yōu)先受償權。法院能否支持？質押擔保方式調查45

【一審法院判決】*甲銀行與乙公司簽訂的《房貸合作協(xié)議》及《房貸合同》當中并未對質押擔保的主債權種類、數(shù)額、擔保范圍等質押合同應當具備的事項作出明確約定，依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不足以證明甲銀行與乙公司之間有設立質押權的意思表示并形成合意。*甲銀行與乙公司并未簽訂書面質押合同，甲銀行單方提出涉案保證金為質押財產，缺乏事實與法律依據(jù)，據(jù)此法院判決駁回甲銀行訴請。【二審法院判決】*本案中，雙方對貸款總額的5%劃入保證金專戶是明確的，但雙方對該保證金專戶用于質押擔保并未作出約定。甲銀行雖然控制了保證金專戶，該賬戶不能交易，但其取得的僅是債權性質的擔保，即乙公司在辦出借款人所購住房的《房屋他項權證》之前，其不得使用該款項。據(jù)此，二審最終作出判決：駁回上訴，維持原判。*根據(jù)我國法律規(guī)定，動產質押成立需要同時具備二個條件：一是必須簽訂書面合同，雙方有明確的質押意思表示，二是質物移交質權人占有。質押擔保方式調查46

【保證金質押風險防范】1、應簽訂書面保證金質押合同或在相關業(yè)務合同中有明確的保證金質押條款。2、由銀行開設以自己為戶名的保證金專用賬戶，明確約定由客戶直接將應繳付的保證金逐筆支付給銀行，由銀行將資金存放在自己名下的專用賬戶中，以達到法律規(guī)定的“特定化”及“轉移占有”的質押擔保生效要件。3、確保資金來源合法合規(guī)。4、取得有權機構的授權。5、如屬于單筆業(yè)務，則可采取簽訂存單質押合同的方式實現(xiàn)擔保目的。在本行業(yè)務操作模式下，遇到法院要求協(xié)助執(zhí)行扣劃銀行保證金時，應提供能夠證明被扣劃資金處在銀行控制之下、相關資金具有質押擔保作用的證據(jù)（相關合同和實際控制措施證據(jù)材料等），爭取法院的理解和支持，維護銀行的合法權益。質押擔保方式調查

47出質人是否是票據(jù)的合法持有人*交易合同是否確已經(jīng)履行，增值稅發(fā)票與票據(jù)項下商品交易合同是否一致；*出質人是否為票據(jù)所記載的收款人或最后背書人，或者是否具有取得票據(jù)的合法證明，如判決、裁定等法律文書；

*持票人有無偷盜、偽造或是脅迫取得票據(jù)的嫌疑，或者明知有欺詐、偷盜或是脅迫等情形而出于惡意取得的票據(jù)；*債務人或出票人與出質人之間是否存在抗辯事由。票據(jù)是否真實、合法、有效

*票據(jù)格式是否為中國人民銀行規(guī)定的統(tǒng)一式樣；*票據(jù)上記載要素是否完整、規(guī)范、合法；簽章是否符合規(guī)定，印模是否清晰；

*票據(jù)背書是否連續(xù)，背書使用粘單的是否按規(guī)定在黏結處簽章。票據(jù)是否可以出質

*票據(jù)上是否注明有“不得轉讓”、“委托收款”、“現(xiàn)金”或“質押”等不宜設質的字樣；

*票據(jù)是否處于公示催告期間。匯票質押法律風險防范質押擔保方式調查48【風險防范】實務操作中，應接受銀行匯票或銀行承兌匯票作為質押標的，原則上不接受商業(yè)承兌匯票作為質押標的。對擬出質匯票的真實性、有效性和可出質性進行充分的盡職調查。尤其查明是否存在票據(jù)無效或票據(jù)持有人喪失票據(jù)權利、匯票能否用于質押等情況。做好票據(jù)到期日與貸款到期日的匹配工作。質押擔保早于債權到期的，可約定我行可于匯票到期日兌現(xiàn)，或與借款人協(xié)議將兌現(xiàn)資金用于提前清償或提存，或做好后續(xù)補充擔保措施的安排。鑒于匯票質押的復雜性、短期性，匯票質押不應作為我行債權的主要擔保方式，只宜作為其它物權擔保方式的補充方式或作為擔保措施的過渡性安排。

匯票質押法律風險防范質押擔保方式調查

49有限責任公司股權質押*出質的股權依法可以轉讓*股權質押應取得股東同意《公司法》第71條：“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意?！?國有股權質押應當經(jīng)有權主管機關批準《關于加強企業(yè)國有產權轉讓監(jiān)督管理工作的通知》第3條規(guī)定，“轉讓股份有限公司和有限責任公司國有股權的，應根據(jù)《股份有限公司國有股權管理暫行辦法》的規(guī)定報批。”《股份有限公司國有股權管理暫行辦法》第29條第3項規(guī)定：“轉讓國有股權的申請報國家國有資產管理局和省級人民政府國有資產管理部門審批?！?/p>

*簽訂書面的質押合同并到股權登記機構辦理出質登記

《擔保法》第78條規(guī)定：“以有限責任公司的股份出質的，適用公司法股份轉讓的有關規(guī)定，質押合同自股份出質記載于股東名冊上生效”。

《物權法》第226條規(guī)定：“以基金份額、股權出質的，當事人應當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立?！惫煞荨⒐善辟|押法律風險防范質押擔保方式調查

50股份有限公司股份（股票）質押*出質的股份（股票）依法可以轉讓（1）發(fā)起人持有的本公司股份（股票），自公司成立之日起一年內不得轉讓。（2）公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓。（3）公司董事、監(jiān)事、高級管理人員持有本公司的股份，自公司股票上市交易之日起一年內不得轉讓；在任期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的25%；離職半年內不得轉讓其所持有的本公司股份；公司章程對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員轉讓其所持有的本公司股份的其他限制性規(guī)定。（4）記名股票于股東大會召開前20日或者公司決定分配股利基準日前5日內，不得進行股東名冊變更登記。股份、股票質押法律風險防范質押擔保方式調查

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*出質的股權應不是本公司的股票《公司法》第142條規(guī)定，公司不得接受本公司的股票作為質押標的。*國有股權質押應經(jīng)有權主管機關批準《關于股份有限公司國有股權管理工作有關問題的通知》第1條規(guī)定，以國有股權（國家股、國有法人股）出質，須經(jīng)省級或國家國有資產管理部門批準。*上市公司國有股質押不違反國家對擔保對象、擔保數(shù)額的限制《關于上市公司國有股質押有關問題的通知》第3條及第4條規(guī)定，國有股東授權代表單位持有的國有股，只限于為本單位及其全資或控股子公司提供質押，且質押的國有股數(shù)量不得超過所持有數(shù)量的50%。*簽訂書面的質押合同并應辦理股權質押登記股份、股票質押法律風險防范52存單質押法律風險防范*存單本身存在瑕疵

《最高人民法院關于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》第8條規(guī)定：“存單持有人以偽造、變造的虛假存單質押的，質押合同無效。接受虛假存單質押的當事人如以該存單質押為由起訴金融機構，要求兌付存款受償?shù)?，人民法院應當判決駁回其訴訟請求，并告知其可另案起訴出質人?！薄按鎲纬钟腥艘越鹑跈C構開具的、未有實際存款或與實際存款不符的存單進行質押，以騙取或占用他人財產的，該質押關系無效?！?存單已用于質押

《<擔保法>若干問題的解釋》第101條的規(guī)定，“以票據(jù)、債券、存款單、倉單、提單出質的，質權人再轉讓或者質押的無效?！?存單未轉移占有質權落空風險盡管存單本身有效合法，但由于未及時對用于質押的存單進行登記止付處理，如出質人辦理存單掛失并提走質押存單項下款項時，則會發(fā)生質權落空的風險。存單質押無效風險質押擔保方式調查53存單質押法律風險防范

【風險防范】出質人應向質權人交付存單

《物權法》第224條的規(guī)定，“以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自權利憑證交付質權人時設立；沒有權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時設立。”應辦理核押與止付手續(xù)應注意核查出質存單的真實性，查詢權利憑證是否已經(jīng)出質、掛失或被凍結止付，審查《開戶證實書》