第五章經(jīng)濟法

第5章經(jīng)濟行為法律制度

第1節(jié)合同法律制度一、合同法的概念和適用范圍（一）概念：合同法是調整平等民事主體利用合同進行財產(chǎn)流轉或交易而產(chǎn)生的社會關系的法律規(guī)范的總和。（二）適用范圍：合同法的適用范圍應該為各類由平等主體的自然人、法人和其他組織之間設立、變更和終止民事權利義務關系的協(xié)議，簡單的說，合同法應適用于各類民事合同。但是，根據(jù)《合同法》第2條的規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”二、合同法的基本原則合同法的基本原則，是指合同立法的指導思想以及調整合同主體間合同關系所必須遵循的基本方針、準則，其貫通于合同法律規(guī)范之中。合同法的基本原則也是制定、解釋、執(zhí)行和研究合同法的基本依據(jù)和出發(fā)點。（一）平等原則、公平原則1．平等原則是指民法賦予民事主體平等的民事權利能力，并要求所有民事主體共同受法律的約束。2．公平原則要求民事主體本著公正的觀念從事活動，正當行使權利和履行義務，在民事活動中兼顧他人利益和社會公共利益。（二）自愿原則（意思自治原則）1．概念：是指合同當事人取得權利義務或從事民事活動時應基于其意志的自由，不受國家權力和其他當事人的非法干預。我國《合同法》第4條明確規(guī)定：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”。2．意思自治原則的表現(xiàn)：合同當事人依法享有在締結合同、選擇相對人、決定合同內容以及在變更和解除合同、選擇合同補救方式等方面的自由。（三）誠實信用原則1．概念：誠實信用原則是指當事人在從事民事活動時，應誠實守信，以善意的方式履行其義務，不得濫用權利及規(guī)避法律或合同規(guī)定的義務。2．誠信原則具體體現(xiàn)為：（1）合同訂立階段應依循誠信原則；（2）合同訂立后至履行前應依循誠信原則；（3）合同的履行應依循誠信原則；（4）合同終止以后應遵循保密和忠實的義務。（四）合法原則《合同法》第7條規(guī)定，“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益?！焙戏ㄔ瓌t具體內容包括如下幾點：（1）合法原則首先要求當事人在訂約和履行中必須遵守全國性的法律和行政法規(guī)。（2）合法原則還包括當事人必須遵守社會公德，不得違背社會公共利益。三、合同的概念、條款和形式（一）合同的概念合同也稱為契約、協(xié)議，是反映交易的法律形式。我國《合同法》第2條規(guī)定，合同是平等主體的自然人、法人及其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。（二）合同條款1．合同條款的概念當事人依程序訂立合同，意思表示一致，便形成合同條款，構成作為法律行為的合同內容。合同條款固定了當事人各方的權利義務，成為法律關系意義上的合同的內容。2．合同條款的內容：（1）當事人的名稱或者姓名和住所；（2）標的。標的是合同權利義務指向的對象；（3）數(shù)量；（4）質量；（5）價款或報酬；（6）履行期限、地點和方式；（7）違約責任；（8）解決爭議的方法。（三）合同形式1．概念：合同的形式，又稱合同的方式，是當事人合意的表現(xiàn)形式，是合同內容的外部表現(xiàn)，是合同內容的載體。

2．合同形式的種類：（1）口頭形式：口頭交談、電話交談而訂立的合同。（2）書面形式：合同書；合同確認書；車船票、保險單；數(shù)據(jù)電文形式；合同示范文本；特殊形式等。（3）其他形式：通常為推定形式，如自動柜員售貨。（四）合同的分類1.有名合同與無名合同有名合同：法律設有規(guī)范，并賦予一定名稱的合同。無名合同：未有規(guī)范和名稱的合同。2.雙務合同與單務合同雙務合同：當事人相互負有債務，且兩債務互為對價。單務合同：僅有一方當事人負擔債務的。3.有償合同與無償合同有償合同：當事人的經(jīng)濟損失互為對價的契約；無償合同：僅有一方當事人付出經(jīng)濟代價的契約。4.諾成合同與實踐合同（要物合同）諾成合同：憑合意就可成立的合同；實踐合同：合意之外，還需要交付標的物等其他給付行為才能成立的合同。5.一時性合同與繼續(xù)性合同一時性合同：一次給付就使合同內容實現(xiàn)的合同（包括分期給付），時間因素對合同的內容和范圍沒有影響。繼續(xù)性合同：合同內容非一次給付可完成，需繼續(xù)實現(xiàn)的合同，如雇傭、租賃，隨著時間的推移，產(chǎn)生新的權利義務。6.預約與本約預約：約定將來訂立一定契約的契約；本約：履行預約而訂立的契約。四、合同的成立（合同的訂立過程）（一）合同成立的概述1．概念：合同的成立是指訂約當事人就合同的主要條款達成合意。2．合同成立的條件：（1）存在雙方或多方訂約當事人；（2）訂約當事人對主要條款達成合意；（3）合同的成立應具備要約和承諾階段。以上只是合同的一般成立要件。實際上由于合同的性質和內容不同，許多合同還可能具有其特定的成立要件。（二）要約1．概念：要約又稱為發(fā)盤、出盤、發(fā)價或報價等。要約是一方當事人以締結合同為目的，向對方當事人所作的意思表示。發(fā)出要約的人稱為要約人，接受要約的人則稱為受要約人、相對人和承諾人。2．要約的主要構成要件：（1）要約是由具有訂約能力的特定人作出的意思表示；（2）要約必須具有訂立合同的意圖；（3）要約必須向要約人希望與其締結合同的受約人發(fā)出；（4）要約的內容必須具體確定。只有具備上述四個要件，才能構成一個有效的要約，并使要約發(fā)出后產(chǎn)生應有的拘束力。3．要約的法律效力：（1）要約的生效時間：我國法律采納到達主義。（2）要約法律效力的內容：要約在發(fā)出以后即對要約人和受要約人產(chǎn)生一定的拘束力。4．要約的撤回和撤銷。（1）所謂要約的撤回是指要約人在發(fā)出要約以后，未達到受要約人之前，有權宣告取消要約。根據(jù)要約的形式拘束力，任何一項要約都是可以撤回的，只要撤回的通知先于或同時與要約到達受要約人，便能產(chǎn)生撤回的效力。由于撤回是在要約到達受要約人之前作出的，因此在撤回時要約并沒有生效，撤回要約也不會影響到受要約人的利益。（2）所謂要約的撤銷，是指要約人在要約到達受要約人并生效以后，將該項要約取消、從而使要約的效力歸于消滅。要約是允許撤銷的。但是，如果要約中規(guī)定了承諾期限或者以其他形式表明要約是不可撤銷的，或者盡管沒有明示要約不可撤銷，但受要約人有理由信賴要約是不可撤銷的，并且已經(jīng)為履行合同作了準備工作，則不可撤銷要約。如果受要約人在收到要約以后，基于對要約的信賴，已為準備承諾支付了一定的費用，在要約撤銷以后應有權要求要約人給予適當補償。5．要約失效。所謂要約失效，是指要約喪失了法律拘束力、即不再對要約人和受要約人產(chǎn)生拘束。要約失效以后，受要約人也喪失了其承諾的能力，即使其向要約人表示了承諾，也不能導致合同的成立。失效原因：（1）拒絕要約的通知到達要約人；（2）要約人依法撤消或撤回要約；（3）承諾期限屆滿；（4）受要約人對要約內容作出實質性的變更。（5）要約人死亡或喪失民事行為能力，或作為法人的要約人被撤銷。6.要約邀請（要約引誘、邀約）要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。（三）承諾1．概念：所謂承諾，是指受要約人同意要約的意思表示，即承諾是指受要約人同意接受要約的條件以締結合同的意思表示。承諾的法律效力在于一經(jīng)承諾并送達于要約人，合同便告成立。2．承諾的構成要件：（1）承諾必須由受要約人向要約人作出；（2）承諾必須在規(guī)定的期限內達到要約人；（3）承諾的內容必須與要約的內容一致；（4）承諾的方式必須符合要約的要求。3．承諾的效力：（1）生效時間：承諾生效時間以到達要約人時確定。（2）效力：承諾的效果在于使合同成立，即一旦承諾生效，合同便宣告成立。4．承諾的撤回：所謂承諾撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回其承諾。根據(jù)《合同法》第27條，“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人”案例——要約與要約邀請的區(qū)別【案例介紹】某百貨公司因建造一棟大樓，急需鋼材，遂向本省的甲、乙、丙鋼材廠發(fā)出傳真，傳真中稱：“我公司急需標號為01型號的鋼材200噸，如貴廠有貨，請速來傳真，我公司愿派人前往購買?！比忆摬膹S在收到傳真以后，都先后向百貨公司回復了傳真，在傳真中告知它們備有現(xiàn)貨，且告知了鋼材的價格。而甲鋼材廠在發(fā)出傳真的同時，便派車給百貨公司送去了100噸鋼材。在該批鋼材送達之前，百貨公司得知丙鋼材廠所生產(chǎn)的鋼材質量較好，且價格合理，因此，向丙鋼材廠去傳真，稱：“我公司愿購買貴廠200噸01型號鋼材，盼速送貨，運費由我公司負擔?！痹诎l(fā)出傳真后第二天上午，丙鋼材廠發(fā)函稱已準備發(fā)貨。下午，甲鋼材廠將100噸鋼材送到百貨公司，被告知，他們已決定購買丙鋼材廠的鋼材，因此不能接受其送來的鋼材。甲鋼材廠認為，百貨公司拒收貨物已構成違約，雙方因協(xié)商不成，甲鋼材廠遂向法院提起訴訟。【評析意見】確定本案被告是否構成違約，前提是判定該買賣合同是否成立。根據(jù)《合同法》的規(guī)定：當事人訂立合同，采取要約和承諾的方式。承諾生效時合同成立。要判定本案合同是否成立，關鍵在于認定被告向原告所發(fā)出的傳真在性質上是要約，還是要約邀請？《合同法》第14條、15條分別對要約和要約邀請作了規(guī)定。本案被告向原告發(fā)出的傳真，在性質上屬要約邀請，而非要約。現(xiàn)依據(jù)《合同法》的有關規(guī)定具體分析如下：首先，從當事人的意愿角度來看，應屬于要約邀請。要約是希望和他人訂立合同的意思表示，一項要約應當含有當事人受要約拘束的意愿，表明一經(jīng)受要約人承諾，合同即告成立，要約人即受該意思表示約束，故要約是一種能導致合同關系產(chǎn)生的法律行為。而要約邀請則是希望對方主動向自己提出訂立合同的意思表示，不能導致合同關系的產(chǎn)生，只能誘導他人向自己發(fā)出要約。如果當事人在其訂約的建議中提出其不愿意接受要約的拘束力，或特別聲明其提議是要約邀請，而非要約，則應認為該提議在性質上是要約邀請，而非要約。本案中，被告向原告發(fā)出的傳真稱：“如貴廠有貨，請速來傳真，我廠愿派人前往購買”，“請速來傳真”表明被告希望原告向自己發(fā)出要約；“我廠愿派人前往購買”應理解為是派人前去協(xié)商購買，而并不是前往原告處提貨，一般在原告尚未來函告知價格等情況，被告亦未派人前去查驗鋼材質量的情況下，不能決定要購買該貨物，而且是被告送貨上門?？梢姡搨髡媸且s邀請，而非要約。本案被告在給丙鋼材廠發(fā)去的傳真中明確指出“盼速發(fā)貨，運費由我公司負擔”?？梢?，該傳真內容中已明確具有被告愿受該傳真拘束的意思，一旦發(fā)貨，被告不僅要接受貨物，而且要承擔運費。其次，.從傳真的內容上來看，是要約邀請而非要約。要約的意思表示不應當抽象籠統(tǒng)，模糊不清，而應當具體確定，只要受要約人接受該要約后就能夠使合同成立。具體來所應當按《合同法》第12條規(guī)定的合同條款具體作出明確的意思表示；即使不能按《合同法》第12條規(guī)定的合同條款具體作出明確的意思表示，至少應提出合同主要條款，也即決定著未來合同是否成立并生效的核心條款，這樣才能因承諾人的承諾而成立合同。其余欠缺條款可以按《合同法》第62條處理。而要約邀請，則旨在希望對方當事人提出要約，故不必包含合同的主要條款。在本案中，由于未來合同是買賣合同，所以被告向原告發(fā)出的傳真，如果構成要約，就必須具備買賣合同要具備的主要條款。根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第14條規(guī)定：一項要約必須具備標的、數(shù)量和價格。一個建議如果寫明貨物并且明示或暗示地規(guī)定數(shù)量和價格，或規(guī)定如何確定數(shù)量和價格，即為十分確定。我國司法實踐及理論都認為標的與價款是買賣合同的基本條款。從本案來看，被告在傳真中只明確規(guī)定了標的和數(shù)量（200噸01型號的鋼材），但并未提價款，被告顯然是希望原告向其告知價款，以進一步與其協(xié)商是否購買其鋼材。由于傳真內容中缺少價格條款，不符合要約的構成條件，所以只能視為要約邀請。至于原告回復傳真和發(fā)運鋼材的行為，法律上應認定為是一種要約行為。原告以傳真告知貨物的價格并發(fā)出貨物來作出訂立合同的提議，該提議已具備了未來合同的基本條款，且表明了原告愿意訂立合同的明確意思。相對而言被告則處于承諾人的地位，被告可以承諾也可以不承諾，被告拒收貨物，表明其拒絕承諾，所以合同根本沒有成立，自然不能要求被告承擔違約責任。此外，按照《合同法》的規(guī)定，在合同不成立情況下，如果一方當事人在締約過程中具有過失，則應當根據(jù)誠實信用原則，承擔締約過失責任。但從本案來看，被告發(fā)出傳真及拒絕收貨，都不能認定其具有過失，因此，也不應當承擔締約過失責任。五、格式合同（一）概念：格式條款是指合同當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。包含有格式條款的合同為格式合同，又稱為標準合同。（二）格式合同的特征１．要約對象的廣泛性或持續(xù)性；２．格式合同承諾內容的確定性；３．格式合同的高效性和低成本性；４．格式合同當事人雙方經(jīng)濟地位的不平衡性；５．格式合同條款具有事先確定性和普遍性。（三）格式條款提供者的義務合同法第３９條第１款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。（四）格式合同的效力由于格式合同在訂立的時候未與對方進行必要的協(xié)商，從而使制定者在制定時為了自身的利益盡量使自己的權利較多，責任更少，從而很容易產(chǎn)生對對方當事人利益的侵害。合同法第四十條對存在這種嚴重違反公平原則的合同加以規(guī)定并確認其無效。本條從以下三個方面確認：１.具有合同法第五十二條規(guī)定的五種情形之一的，該格式合同無效；（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。２．具有合同法第五十三條規(guī)定的二種情形的免責條款，無效：（1）造成對方人身傷害的；（2）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。３．格式條款免除提供格式條款一方責任，加重對方責任，排除對方主要權利的條款無效。（五）格式條款爭議的處理合同法第四十一條，在兼顧雙方利益的基礎上規(guī)定了一項特殊的解釋原則。該條規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常的理解予以解釋”，對格式條款有兩種以上解釋的，有兩個規(guī)則：1.應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。2.格式條款文本和非格式條款文本不一致的，應采用非格式條款。六、合同的效力（一）合同生效的概念和內容1.概念：所謂合同生效，是指已經(jīng)成立的合同在當事人之間產(chǎn)生了一定的法律拘束力，也就是通常所說的法律效力。2.內容：合同對當事人的拘束力具體體現(xiàn)為權利和義務兩方面。（1）從權利方面來說，合同當事人依據(jù)法律和合同的規(guī)定所產(chǎn)生的權利依法受到法律保護；（2）從義務方面來說，合同對當事人的拘束力表現(xiàn)在兩個方面：一方面，當事人根據(jù)合同所產(chǎn)生的義務具有法律的強制性。根據(jù)《合同法》第60條的規(guī)定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務”。另一方面，如果當事人違反合同義務則應當承擔違約責任。（二）合同的生效要件合同生效要件是判斷合同是否具有法律效力的標準?！睹穹ㄍ▌t》第55條規(guī)定，“民事法律行為應當具備下列條件：(一)行為人具有相應的民事行為能力；(二)意思表示真實；(三)不違反法律或者社會公共利益”。一般合同的生效要件如下：1.行為人具有相應的民事行為能力。行為人必須具備正確理解自己的行為性質和后果、獨立地表達自己的意思的能力。2.意思表示真實。所謂意思表示真實，是指表意人的表示行為應當真實地反映其內心的效果意思。3.不違反法律和社會公共利益。合同不違反法律，是指合同不得違反法律的強行性規(guī)定。4.合同必須具備法律所要求的形式。我國法律承認當事人可以依法選擇合同的形式。但是，如果法律對合同的形式作出了特殊規(guī)定，當事人必須遵守法律規(guī)定。（三）無效合同1.概念：所謂無效合同，它是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其在內容和形式上違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益，因此應確認為無效。2.無效合同的范圍：（1）欺詐一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通、損害國家、集體或第三者利益的；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強行性規(guī)定的。案例——無效合同的認定1999年9月初，上海新明聯(lián)合發(fā)展有限公司（以下簡稱“新明公司”）經(jīng)政府有關部門批準，準備在某區(qū)一繁華地帶建造一裝飾材料批發(fā)市場。建造該市場的預算為6000萬人民幣，因資金短缺，新明公司決定出售其所擁有的辦公大樓一幢及其附屬設施，市場價值約6000萬元。上海華易工貿(mào)公司（以下簡稱“華易公司”）得知此消息后，向新明公司表示愿意購買此樓。但又提出價格過高，希望新明公司能適當讓步，促成交易。于是，新明公司提出如果可以想辦法避免一些轉讓稅費的話，所得利益雙方可以均分。于是，10月26日雙方訂立協(xié)議（以下簡稱“10-26協(xié)議”），約定：華易公司于10月28日至11月28日分三筆支付4000萬元給新明公司，作為華易公司對裝飾材料批發(fā)市場的捐贈款。12月3日，雙方又訂立房產(chǎn)轉讓合同一份，主要約定：1、新明公司將其所屬的辦公大樓以2200萬元出讓給華易公司；2、自合同訂立之日起10天內，華易公司一次支付2200萬元購房款；3、本合同以“10-26協(xié)議”完全按約履行為生效的前提，如果所約定的捐贈款未如期到位，本合同不發(fā)生效力。此后，華易公司按約支付了所有款項，并到房地產(chǎn)管理部門辦理了相關的產(chǎn)權過戶手續(xù)，并取得了產(chǎn)權證。上海市國有資產(chǎn)管理局在得知本案有關情況后，于12月24日發(fā)出文件，認為此項房產(chǎn)交易違反法律規(guī)定，要求新明公司和華易公司協(xié)助調查、聽候處理。為此新明公司和華易公司進行協(xié)商，因無法達成共識、相互推卸責任而引發(fā)糾紛，遂訴至法院，要求對方賠償己方因此所遭受的損失?！驹u析意見】正確認定本案事實、妥善處理合同糾紛的關鍵在于判斷雙方當事人簽訂的房產(chǎn)買賣合同是否有效。首先，從合同的形式出發(fā)進行考察，新明公司與華易公司之間的兩份合同均是在自愿的前提下簽訂，也得到了有關房地產(chǎn)管理部門的批準，雙方完整地辦理了一切法律手續(xù)并履行了全部合同義務，似乎無可非議。但是從案件的實質來看，雙方之所以先后訂立兩份合同并且約定后一合同以前一合同的履行為其生效要件，就是為了通過贈與合同的履行來減少房產(chǎn)轉讓合同的價值，以此達到規(guī)避法律、逃避稅收的非法目的。其次，如何認定“合法形式”與“非法目的”之間的聯(lián)系及其相互關系是正確適用法律的前提。合同形式合法無須爭辯，那么為什么說當事人的目的是非法的呢？經(jīng)評估，該幢辦公樓的市場價值約為6500萬，也就是說，我們可以明確雙方在房產(chǎn)轉讓協(xié)議中約定的2200萬元并非該房產(chǎn)的真實價值。第一種觀點似乎很有道理。的確，新明公司有權自由確定房產(chǎn)的轉讓價格，但如果新明公司真的愿意以2200萬元轉讓該房產(chǎn)，為什么又要約定“合同以‘10-26協(xié)議’完全按約履行為生效的前提，如果所約定的捐贈款未如期到位，本合同不發(fā)生效力”的條款呢？可見，“10-26協(xié)議”所確定的4000萬元捐款額并非出于真實的贈與目的，以2200萬元轉讓房產(chǎn)也非新明公司的真實意思表示，如果華易公司最終不支付6200萬元，新明公司就不愿轉讓該房產(chǎn)。實際上雙方的買賣合同是以贈與合同的存在及履行為前提，其真正的目的在于規(guī)避法律、逃避稅費。對此，應依照《民法通則》第58條第一款第（七）項和《合同法》第52條第（三）項的規(guī)定，認定新明公司與華易公司和行為構成“以合法形式掩蓋非法目的”?！睹穹ㄍ▌t》第58條第二款還規(guī)定：“無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力?！惫史慨a(chǎn)轉讓合同以及轉讓行為自始無效。法院應判令華易公司將辦公樓交還給新明公司，同時由新明公司退還所收取的6000萬元款項。（四）效力待定的合同1.概念：所謂效力待定的合同是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其不完全符合有關生效要件的規(guī)定，因此其效力能否發(fā)生，尚未確定，一般須經(jīng)有權人表示承認才能生效。2.效力待定合同的范圍：主要是指主體不合格而訂立的合同。（1）無行為能力人所訂立的合同；（2）限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同；（3）因無權代理而訂立的合同。（五）可變更、可撤銷的合同1.概念：可變更、可撤銷的合同，它是指當事人在訂立合同時，因意思表示不真實，法律允許撤銷權人通過行使撤銷權而使已經(jīng)生效的合同歸于無效。2.撤銷權的行使：

撤銷權通常由因意思表示不真實而受損害的一方當事人享有。撤銷權的行使，不一定必須通過訴訟的方式。如果撤銷權人主動向對方作出撤銷的意思表示，而對方未表示異議，則可以直接發(fā)生撤銷合同的后果；如果對撤銷問題，雙方發(fā)生爭議，則必須提起訴訟或仲裁，要求人民法院或仲裁機關予以裁決。撤銷權人有權提出變更合同，請求變更的權利也是撤銷權人享有的一項權利。

撤銷權人必須在規(guī)定的期限內行使撤銷權。我國合同法規(guī)定，具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權或具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權，則撤銷權消滅。3.可變更、可撤銷合同的范圍：（1）因重大誤解訂立的合同；（2）在訂立合同時顯失公平的；（3）因欺詐、脅迫而訂立的合同；（4）乘人之危而訂立的合同。（六）合同被確認無效或被撤銷的后果無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。因此合同被確認無效和被撤銷以后，將溯及既往，自合同成立之日起就是無效的，而不是從確認合同無效之時起無效。一旦合同被確認無效或被撤銷，合同關系不復存在，原合同對當事人不再具有任何拘束力，當事人也不得基于原合同而主張任何權利或享受任何利益。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議的條款的效力。合同無效、被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還的或者沒有必要返還的，應當折價補償。對于無過錯一方因此所受到的損失由有過錯方承擔賠償責任。惡意串通的，取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。七、合同的履行合同的履行是指合同債務人全面地、正確地履行合同所約定或者法律規(guī)定的義務，使合同債權人的權利得到完全的實現(xiàn)。（一）合同的履行原則1.實際履行原則：實際履行是指當事人應嚴格按照合同的規(guī)定的標的履行。這一原則要求：

（1）合向當事人須嚴格按照約定的標的履行，不能以其他標的代替。

（2）合同當事人一方不履行合同時，他方可以要求繼續(xù)實際履行。2.協(xié)作履行原則：協(xié)作履行是指合同的當事人在合同的履行中應相互協(xié)作，講求誠實信用。3.經(jīng)濟合理原則：經(jīng)濟合理原則要求當事人履行債務時，要講求經(jīng)濟效益，要從整體和國家的利益出發(fā)。4.適當履行原則：適當履行原則，是指當事人應按照法律的規(guī)定或合同的約定全面、正確的履行債務，故又稱全面履行或正確履行原則。5.情勢變更原則：情勢變更原則，是指合同成立后至履行前，發(fā)生當事人在訂約當時所預料不及的客觀情況，致使按原合同履行顯失公平時，當事人得不依原合同履行而變更或解除合同。（二）合同的履行規(guī)則（也可理解為合同履行的具體要求）1.履行主體：履行主體是指履行合同義務和接受合同義務履行的人。在一般情況下債都是由債務人向債權人履行義務，由債權人接受債務人的履行的。債務人和債權人就是債的履行主體。但是在某些情況下，第三人也可以成為履行主體。2.履行標的：履行標的是指債務人向債權人履行義務應交付的對象，又稱給付標的。合同當事人須嚴格按照合同約定的標的履行義務，是實際履行原則的要求。只有在法律規(guī)定或者合同約定允許以其他標的代替履行時，債務人才可經(jīng)債權人同意后以其他標的履行。如果合同中對標的物的質量規(guī)定不明確，按照國家質量標準履行；沒有國家質量標準的，按部頒標準或者專業(yè)標準履行；沒有部頒標準或者專業(yè)標準的，按經(jīng)過批準的企業(yè)標準履行；沒有經(jīng)過批準的企業(yè)標準的，按標的物產(chǎn)地同行業(yè)其他企業(yè)經(jīng)過批準的同類品質量標準履行。在標的物需要包裝的場合，貨物的包裝須符合合同的約定。當事人沒有具體規(guī)定包裝要求的，應按照貨物性能的要求予以包裝。以完成一定工作或勞務履行義務的，債務人應當嚴格按合同和法律規(guī)定的質量、數(shù)量完成工作或提供勞務，否則，應承擔相應的民事責任。以貨幣履行義務的，除法律另有規(guī)定的以外，必須用人民幣計算和支付。除國家允許的現(xiàn)金交易外，法人之間的經(jīng)濟往來，必須通過銀行轉帳結算。在支付標的之價金或酬金時，當事人應按照合同約定的標準和計算方法確定的價款來履行。合同中約定價款不明確的，按照國家規(guī)定的價格履行；國家沒有規(guī)定價格的，參照市場價格或者同類物品的價格或者同類勞務的報酬標準履行。如果當事人訂立的合同是執(zhí)行國家訂價的，則在合同規(guī)定的交付期限內國家價格調整時，按交付時的價格計價。逾期交貨的，遇價格上漲時，按原價格執(zhí)行；價格下降時，按新價格執(zhí)行。逾期提貨或逾期付款的，遇價格上漲時，按新價格執(zhí)行；價格下降時，按原價格執(zhí)行。3.履行期限：履行期限是指債務人向債權人履行義務和債權人接受債務人履行的時間。履行期限可以是具體的某一期日，也可以是某一期間。合同當事人必須嚴格按合同中約定的履行期限履行合同。如果合同中約定的期限不明確，當事人又協(xié)商不成的，則合同債務人可以隨時向債權人履行義務，債權人也可以隨時要求債務人履行義務，但應當給對方必要的準備時間。4.履行地點：履行地點是指債務人履行義務和債權人接受履行的地方。當事人應當在法定或約定的履行地點履行。如果履行地點不明確時，按照法律規(guī)定：“給付貨幣的，在接受給付一方的所在地履行，其他標的在履行義務一方的所在地履行?！钡珮说臑楣こ添椖亢徒ㄖ锏?，應在標的的所在地履行。凡符合上述規(guī)定的履行地點的履行，為適當履行。否則，債務人的履行為不適當?shù)?、應改在履行地點履行并承擔相應的費用。5.履行方法：履行方法是指債務人履行義務的方式。履行方法是由法律規(guī)定或合同約定的，債的性質和內容不同，其履行方法也不同。債的履行方法對當事人雙方有直接的利害關系。因此，債務人不按法律規(guī)定或合同約定的方法履行的，同樣為不適當履行，應承擔相應的民事責任。八、合同履行中的抗辯權（一）概述：合同履行的抗辯權，是在符合法定條件時，當事人一方對抗對方當事人的履行請求權，暫時拒絕履行其債務的權利。（二）同時履行抗辯權1.概述：同時履行抗辯權，是指雙務合同的當事人在無先后履行順序時，一方在對方未為對待給付以前，可拒絕履行自己的債務之權。2.同時履行抗辯權的構成要件：（1）須由同一雙務合同互負債務；（2）須雙方互負的債務均已屆清償期；（3）須對方未履行債務或未提出履行債務；（4）須對方的對待給付是可能履行的。3.同時履行抗辯制度的適用范圍：同時履行抗辯制度主要用于雙務合同，如買賣、互易、租賃、承攬、有償委托、保險、雇傭、勞動等合同。（三）先履行抗辯權1.概述：先履行抗辯權，是指當事人互負債務，有先后履行順序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有權拒絕其履行請求。先履行一方履行債務不符合債的本旨的，后履行一方有權拒絕其相應的履行請求。2.先履行抗辯權的構成要件：（1）須雙方當事人互負債務；（2）兩個債務須有先后履行順序；（3）先履行一方未履行或其履行不符合債的本旨。3.先履行抗辯權的效力：先履行抗辯權的成立并行使，產(chǎn)生后履行一方可一時中止履行自己債務的效力。（四）不安抗辯權1.概述：我國《合同法》上的不安抗辯權，是指先給付義務人在有證據(jù)證明后給付義務人的經(jīng)營狀況嚴重惡化，或者轉移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務，或者謊稱有履行能力的欺詐行為，以及其他喪失或者可能喪失履行債務能力的情況時，可中止自己的履行；后給付義務人接收到中止履行的通知后，在合理的期限內未恢復履行能力或者未提供適當擔保的，先給付義務人可以解除合同。2.不安抗辯權的構成要件：（1）雙方當事人因同一雙務合同而互負債務；（2）后給付義務人的履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現(xiàn)實危險。3.不安抗辯權的效力：（1）先給付義務人中止履行；（2）先給付義務人解除合同。九、合同履行中的安全措施（債的保全）債的保全，是法律為保障債務人以其一般財產(chǎn)擔保債的履行的制度。債是特定當事人之間的法律關系，原則上不能對第三人發(fā)生效力。按照債的法律效力，債務人須以其全部財產(chǎn)履行其債務。因此，法律為防止債務人財產(chǎn)的不當減少，賦予債權人代位權及撤銷權。債權人代位權及撤銷權，是債的一般擔保措施，即稱為債的保全。因為債權人的這兩項權利是債權人對于債務人以外的人所及的一種法律的效力，所以又被稱為債的對外效力。

(一)債權人代位權1.概念：債權人代位僅，是指在債務人不行使自己的權利以致影響其對自己債務清償時，債權人得以自己名義行使屬于債務人權利的權利。2.債權人代位權成立的條件：（1）須債權人因保全自己的債權有必要；（2）須債務人陷于遲延履行；（3）須債務人怠于行使權利。具備上述要件，債權人得行使代位權。代位權的行使一般須通過訴訟程序進行。案例——債權人代位權的行使【案例介紹】被告(李某)在1998年3月18日以個體戶名義申請了營業(yè)執(zhí)照，專營農(nóng)副產(chǎn)品及日用百貨。1999年4月5日被告向其好友錢某（原告）借款5萬元用作周轉金，雙方約定于1999年10月10日以前全部還清，并立有字據(jù)為證。但是直到1999年10月底，被告仍未能還款，原告多次催要未果。1999年12月1日被告在進貨途中，因司機萬某違章駕駛造成交通事故，致被告受傷住院，加之經(jīng)營管理不善，被告遂決定停止經(jīng)營。得知此事之后，原告與被告協(xié)商還款事宜，被告提出只能以剩余商品（約5000元）還款。之后，原告了解到被告曾借款10萬元給其妻弟于某購房，本應與1999年10月底前還給被告，但被告因念及親戚關系礙于情面，沒有向于某催要借款。于是原告向法院起訴，要求被告和于某支付借款及逾期還款的利息損失，同時要求代位行使對司機萬某的交通事故賠償請求權?！驹u析意見】本案中被告未能按期履行還款協(xié)議，顯然已購成違約并應負違約責任。原告既有權請求被告履行義務和承擔責任，也有權行使代位權，請求于某及時還清其對被告的欠款，而不是請求第三人代被告向其還款。原告不得代位行使對司機萬某的賠償請求權。分析理由如下：原、被告之間的借款合同關系有效成立，雙方對此并無爭議。根據(jù)合同的相對性，合同關系只能發(fā)生于特定主體之間，只有合同當事人一方才能基于合同向另一方當事人提出請求或提起訴訟，而不能向無合同關系的第三人提出合同上的請求及訴訟，由于原告與于某之間無合同關系，因此無權請求請求向其履行義務。然而，在本案中，由于被告礙于情面對到期債務未能積極向于某提出請求，在被告確實無力還債的情況下，應當允許原告行使債權人的“代位權”，以保護其債權。所謂債權人的“代位權”，是指債務人怠于行使其對于第三人享有的權利，而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以請求人民法院以自己的名義代位行使其債務人的權利。代位權的主要特點在于：債權人是代替?zhèn)鶆杖讼騻鶆杖说膫鶆杖酥鲝垯嗬?；同時，債權人是以自己的名義，而不是以債務人的代理人的身份主張權利。然而，可代位行使債務人的權利，必須是非專屬于債務人自身的權利，例如撫養(yǎng)請求權，因身體、健康、名譽、自由受侵害的損害賠償請求權，不作為債權，以債務人的特別技能勞務為內容的債權、監(jiān)護權等，均不得由債權人代位行使。所以本案中，原告無權請求代位行使對司機萬某的賠償請求權，人民法院對此請求應不予支持。本案中，原告則可以以自己的名義向被告的債務人即于某行使代位權，因為其符合代位權行使的幾個條件：首先，作為債權人的原告與作為債務人的被告之間存在著合法的債權債務關系，此種債權債務的存在，是代位權成立的基礎和前提條件。其次，被告享有一定的債權，但它怠于行使其權利。所謂怠于行使其權利，是指被告能夠而且應當行使其權利，但它不主張或遲延行使其權利，如果被告在1999年10月底到來后積極向于某主張權利，而于某不履行義務，則原告不能行使代位權。再次，被告的債權人在債務到期以后，沒有履行債務。如果履行期尚未到來，原告是不能行使代位權的，否則將干涉被告的債務人的自由，被告?zhèn)鶆杖擞姓斃碛捎枰跃芙^。最后，原告的債權具有不能實現(xiàn)的危險。由于代位權將對第三人產(chǎn)生效力，因此只適用于債權不能實現(xiàn)的特殊情況。如果債務人的財產(chǎn)足以清償其債務，那么債權人只需申請法院強制執(zhí)行債務人的財產(chǎn)，即可實現(xiàn)其債權，因此無行使代位權的必要。本案中，被告因經(jīng)營不善虧損而停止營業(yè)，以剩余商品還債仍不足以清償原告的5萬元債務，所以，如果原告不行使代位權將不能保全自己的債權。此外值得注意的是，代位權在內容上并不是對于債務人和第三人的請求權，而是一項除請求權以外的權能，債權人行使代位權，由此所獲得的一切利益均歸于債務人，在行使代位權過程中，債權人也不得請求債務人的債務人直接向自己履行義務，而只能請求其向債務人履行義務，因為債務人的債務人與債權人之間并無直接關系，他并不對債權人負給付義務，債權人也無受領清償?shù)臋嗬土x務，所以本案中，原告只能請求于某向被告履行義務，而不能要求其直接向自己清償債務。鑒于目前我國許多交易當事人尚缺乏濃厚的法律意識和合同觀念，允許債權人直接向第三人主張權利，可能會出現(xiàn)爭搶財產(chǎn)、隨意處分債務人的財產(chǎn)以沖抵自己的債權等現(xiàn)象，我國合同法規(guī)定代位權必須通過訴訟程序行使，不允許在訴訟外行使。在本案中，原告只能通過審判方式，請求于某及時償還其對被告的借款，從而使被告能還清對原告的欠款。（二）債權人的撤銷權1.概念：債權人撤銷權，是指當債務人處分自己的財產(chǎn)的行為足以影響債權人利益時，債權人享有的得予以撤銷該行為的權利。2.債權人撤銷權的成立要件：（1）須有債務人的行為；債權人撤銷權是要撤銷債務人行為的法律效力、因此須以存在債務人的行為為前提。（2）須債務人的行為使其財產(chǎn)減少的行為；（3）須債務人的行為有害于債權人的債權。債權人撤銷權須通過訴訟方式行使，即債權人須以自己的名義訴請法院撤銷債務人實施的有害于債權的處分財產(chǎn)行為。十、合同的變更和轉讓合同法的自愿原則決定了合同既由當事人自愿訂立，也可以由當事人自愿變更和轉讓。合同的變更是對合同內容的修改和補充。合同的轉讓則是在合同內容不變的情況下，合同的主體發(fā)生變更，由新的當事人替代原有的當事人。為此，合同法規(guī)定了合同變更和合同債權、合同債務轉讓的條件和要求。（一）合同變更依法成立的合同于其尚未履行或尚未完全履行完畢之前，由當事人達成協(xié)議對其內容進行修改和補充。法律特征：（1）是針對有效合同而言；（2）合同的變更僅僅涉及內容的局部變更；（3）合同變更以后，自然要產(chǎn)生新的債權債務內容，所以就涉及到新的債權債務的履行問題；（4）一般情況下是雙方的法律行為。但基于法律的直接規(guī)定或在情勢變更情況下無須征得對方同意。法律效力：（1）變更后，被變更部分即失去了法律上的效力；已變更部分在完成變更程序后即產(chǎn)生了新的債權債務；（2）合同變更原則上不存在朔及力；（3）合同變更以原合同關系的存在為前提，變更部分不超出原合同關系之外，原合同關系有對價關系的仍保有同時履行抗辯權；原合同債權的所有利益與瑕疵仍繼續(xù)存在，只是在增加債務人負擔的情況下，非經(jīng)保證人或物上擔保人同意，保證不生效力。物的擔保不及于擴張的債權價值額；（4）合同變更不影響當事人要求賠償損失的權利。合同中原來約定的爭議條款繼續(xù)有效。（二）合同的轉讓在合同的內容與客體保持不變的情形下，將合同由原來的主體轉移給別的主體的一種法律行為。合同的轉讓可分為合同權利的轉讓、義務的轉移、權利和義務的概括轉移三種。1.權利的讓與即合同權利的轉移，也就是合同權利主體的變更，作為債的轉移中的一種主要的類型，它是指基于法律行為而發(fā)生的合同權利轉移，不包括由于法律的直接規(guī)定發(fā)生的合同權利的轉移。構成要件：（1）須當事人之間達成合意；（2）出讓人須有有效的合同權利存在；（3）讓與的合同權利須具有可讓與性；（4）債權人須通知債務人。不能轉讓的合同債權包括：（1）依合同權利性質不得讓與的債權；（2）合同的當事人雙方約定不得轉讓的合同權利；（3）依照法律規(guī)定不得轉讓的合同權利，當然不能轉讓。權利讓與的效力：內部效力：（1）合同權利及其從權利轉讓于受讓人；（2）讓與人對受讓人負有告知義務；（3）讓與人對讓與合同權利負瑕疵擔保義務。對外效力：（1）債務人應向受讓人履行債務；（2）債務人對原合同權利人的抗辯權可以向受讓人主張；（3）債務人可以主張以其合同權利與讓與的合同權利抵消。2.合同的義務轉讓即債務轉移，指第三人為承擔債務而與債權人或債務人達成協(xié)議，又稱債務的承擔。包括：免責的合同義務轉讓指由第三人即承擔人代替?zhèn)鶆杖顺袚淙總鶆?，原債務人即脫離了債的權利義務關系，而承擔人就成了新的債務人。并存的合同義務轉讓指第三人加入債的關系與債務人共同承擔債務，原債務人并不脫離債的關系，而依然是債務人。必備條件：（1）須有有效債務存在；（2）須所移轉的債務具有可移轉性；（3）須有以合同義務的轉讓為內容的有效合同。（4）債務人與債務承擔人協(xié)議的，須征得債權人同意。法律效力：（1）債務全部移轉的，承擔人取代原債務人的地位而成為新的債務人，部分轉移的，第三人與原債務人共同承擔債務。（2）新的債務人取得原債務人基于債權債務關系所享有的一切抗辯權。（3）從屬于主債務的從債務一并移轉于承擔人承擔。3.合同權利和義務的概括轉移，即債權債務一并轉移給第三人。有兩種情形合同承受與企業(yè)合并。合同承受指合同當事人一方將其在合同中的權利義務全部轉移第三人，第三人承受其在合同中的地位，享受權利并負擔義務。十一、合同的解除（一）概念：合同解除，是指在合同有效成立以后，當解除的條件具備時，因當事人一方或雙方的意思表示，使合同自始或僅向將來消滅的行為，它也是一種法律制度。在適用情事變更原則時，合同解除是指履行合同實在困難，若履行即顯失公平，法院裁決合同消滅的現(xiàn)象。（二）類型1.協(xié)議解除：是指當事人雙方通過協(xié)商同意將合同解除的行為。它不以解除權的存在為必要，解除行為也不是解除權的行使。2.法定解除：合同解除的條件由法律直接加以規(guī)定者，其解除為法定解除。在法定解除中，有的以適用于所有合同的條件為解除條件，有的則僅以適用于特定合同的條件為解除條件。3.約定解除：是指當事人以合同形式，約定為一方或雙方保留解除權的解除。（三）合同解除的條件合同解除的條件，大致有四大類型：一是協(xié)議解除的條件；二是約定解除的條件；三是不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；四是違約行為。1.協(xié)議解除的條件。協(xié)議解除的條件，是當事人雙方協(xié)商一致，將原合同加以解除的協(xié)商一致，也就是在雙方之間又重新成立了一個合同，其內容主要是把原來的合同廢棄，使基于原合同發(fā)生的債權債務歸于消滅。2.約定解除的條件。約定解除的條件，是當事人雙方在合同中約定的或在其后另訂的合同中約定的解除權產(chǎn)生的條件。只要不違反法律的強行性規(guī)定，當事人可以約定任何會產(chǎn)生解除權的條件。3.不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的。不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的，該合同失去積極意義，失去價值，應予以消滅。我國合同法允許當事人通過行使解除權的方式將合同解除。4.遲延履行。遲延履行，又稱債務人遲延，是指債務人能夠履行、但在履行期限屆滿時卻未履行債務的現(xiàn)象。5．拒絕履行。拒絕履行，又稱毀約，是指債務人能夠履行卻不法地對債權人表示不履行。6．不完全履行。不完全履行，是指債務人雖然以適當履行的意思進行了履行，但不符合法律的規(guī)定或者合同的約定。不完全履行可分為量的不完全履行和質的不完全履行。《合同法》第94條第4款關于“其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”時可以解除合同的規(guī)定，可解釋為是對不完全履行致使不能實現(xiàn)合同目的作為解除條件的承認。7．債務人的過錯造成合同不能履行?！逗贤ā返?4條第4款關于“其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”的規(guī)定包含了這一解除條件。（四）合同解除的程序合同解除的條件只是解除的前提，條件具備時，合同并不當然且自動地解除。欲使合同解除，還必須經(jīng)過一定的程序。解除的程序包括三種，即協(xié)議解除的程序、行使解除權的程序和法院裁決的程序。1.協(xié)議解除的程序。協(xié)議解除的程序，是指當事人雙方經(jīng)過協(xié)商同意，將合同解除的程序。2.行使解除權的程序。行使解除權的程序必須以當事人享有解除權為前提。所謂解除權，是指合同當事人可以將合同解除的權利。它的行使，發(fā)生合同解除的法律效果，因而它是一種形成權。解除權按其性質來講，不需要對方當事人的同意，只需解除權人單方的意思表示，就可以把合同解除。解除權人主張解除合同，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認合同的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。行使解除權的程序適用于不可抗力致使合同不能履行、當事人一方違約和約定解除等場合。（五）合同解除的效力1.合同解除與溯及力。合同解除有溯及力，是指解除使合同關系溯及既往地消滅，合同如同自始末成立。合同解除無溯及力，是指合同解除僅僅使合同關系向將來消滅，解除之前的合同關系仍然有效。我國的合同解除是否有溯及力，法律尚無明確而系統(tǒng)的規(guī)定，我國的通說認為無溯及力。2.合同解除與恢復原狀?；謴驮瓲钍怯兴菁傲Φ慕獬哂械闹苯有Я?，是雙方當事人基于合同發(fā)生的債務全部免除的必然結果。在合同尚未履行時，解除具有溯及力，基于合同發(fā)生的債權債務關系全部溯及地消滅，當事人之間當然恢復原狀，不存在產(chǎn)生恢復原狀義務的余地?；謴驮瓲盍x務只發(fā)生于合同部分或全部履行的情況。由于合同自始失去效力，所以當事人受領的給付失去法律根據(jù)、應該返還給付人，也可以來取其他補救措施(《合同法》第97條)。3.尚未履行的債務免除與不當?shù)美颠€。合同解除無溯及力時，解除前的合同關系仍然有效，因此解除前進行的給付還有法律根據(jù)，只是自合同解除之時起尚未履行的債務被免除。這樣，就發(fā)生了如下問題：當事人一方已經(jīng)部分或全部履行了債務，對方卻未履行對待給付，或者雖然也履行了債務，但雙方各自的履行在數(shù)量上不對等。對這一問題采取所有物返還顯然不妥，因為給付人在合同解除后仍未取得給付物的所有權。惟一的辦法是運用不當?shù)美贫燃右越鉀Q，即受領人將其多得的利益按不當?shù)美?guī)則加以返還。不當?shù)美颠€在效力方面不屬于物權效力，而屬于債的效力、在范圍方面以受領人知道其取得利益無根據(jù)時尚存的利益為限，至于在返還時受領人有無利益存在，則在所不問。4.合同解除與賠償損失。《民法通則》第115條規(guī)定，合同解除不影響當事人要求賠償損失的權利。十二、違約責任（一）違約行為1.概念：違約行為是指違反合同債務的行為。這里的合同債務，既包括當事人在合同中約定的義務，又包括法律直接規(guī)定的義務，還包括根據(jù)法律原則和精神的要求，當事人所必須遵守的義務。2.分類：（1）預期違約：預期違約亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約，是指在合同履行期到來之前，一方當事人無正當理由而明確、肯定地向另一方表示他將不履行合同。所謂默示毀約，是指在履行期到來之前，一方當事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當事人在履行期到來時將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履約擔保。預期違約表現(xiàn)為未來將不履行合同義務，而不是實際違反合同義務。（2）實際違約：A.拒絕履行；B.不適當履行；C.遲延履行；D.其他違約行為（二）違約責任1.概念：違約責任，是合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時，依法產(chǎn)生的法律責任。2.違約責任的承擔方式：我國《合同法》共規(guī)定了五大類違約責任形式：（1）繼續(xù)履行，又稱強制履行，指在違約方不履行合同時，由法院強制違約方繼續(xù)履行合同債務的違約責任方式。（2）采取補救措施：根據(jù)《合同法》第111條規(guī)定：“質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條

的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任?！保?）賠償損失，即債務人不履行合同債務時依法賠償債權人所受損失的責任。我國合同法上的賠償損失是指金錢賠償，即使包括實物賠償，也限于以合同標的物以外的物品予以賠償。（4）定金責任：《合同法》第115條規(guī)定：“當事人可以依照〈中華人民共和國擔保法〉約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金?！保?）違約金責任，又稱違約罰款，是由當事人約定的或法律直接規(guī)定的，在一方當事人不履行合同時向另一方當事人支付一定數(shù)額的金錢，也可以表現(xiàn)為一定價值的財物。（三）違約責任的歸責原則1.概念：歸責原則是確定行為人的民事責任的根據(jù)和準則，是貫穿于整個民事責任制度并對責任規(guī)范起著統(tǒng)帥作用的立法指導方針。對違約責任歸責原則的規(guī)定主要有過錯責任原則和嚴格責任原則兩種。2.嚴格責任原則：又稱無過錯責任，是指違約發(fā)生以后，確定違約當事人的責任，應主要考慮違約的后果是否因違約的行為造成，并不考慮違約方的故意和過失。也就是說，違約方不履行合同義務，不管其主觀上是否有過錯均應承擔違約責任。目前我國關于《合同法》中違約責任的歸責原則采用的是嚴格責任原則。3.過錯責任原則：是指一方當事人不履行或不適當履行合同義務時，應以該當事人主觀過錯作為確定違約責任構成的依據(jù)。沒有過錯即不應當承擔違約責任。（四）免責事由1.概念：免責事由又稱免責條件，時指法律明文規(guī)定的當事人對其不履行合同不承擔違約責任的條件。2.我國法律規(guī)定的免責條件主要有：（1）不可抗力：《合同法》第117條規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。（2）貨物本身的自然性質、貨物的合理損耗：見《合同法》第311條。（3）受害人的過錯：指受害人對于違約行為或者違約損害后果的發(fā)生或擴大存在過錯。受害人的過錯可以成為違約方全部或者部分免除責任的依據(jù)。（4）免責條款：就是當事人以協(xié)議排除或限制其未來可能發(fā)生違約責任的合同條款。當事人可以在訂立合同時約定免責條款，只要有免責條款的情形，即使當事人有違約行為，也不承擔違約責任。但是，合同中的免除造成對方人身傷害、因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的違約責任的免除條款無效，當事人對此類損害仍應當承擔違約責任。第2節(jié)反不正當競爭法律制度與反壟斷法律制度一、競爭概述市場競爭（以下簡稱競爭）是指有著不同經(jīng)濟利益的兩個以上的經(jīng)營者，為爭取收益最大化，以其他利害關系人為對手，采用能夠爭取交易機會的各種商業(yè)策略以爭取市場的行為。法學意義上的競爭觀念，在很大程度上是以經(jīng)濟學上的競爭觀念為基礎的。基于對競爭規(guī)則之需要，法律中往往涉及對競爭概念的界定。但是必須注意的是，由于不同國家法律制度及法律傳統(tǒng)不同，有關是否在法律中對競爭的概念予以界定的問題，各國的做法存在差異。具有實用哲學特點的國家或地區(qū)，如英美法系國家，立法者和研究者都回避競爭的定義，而將此問題留給司法者。大陸法系國家則多在其立法中就競爭的概念做出明確的界定。如日本和我國臺灣地區(qū)的規(guī)定即具有典型意義。日本《關于禁止私人壟斷及確保公正交易的法律》第二條規(guī)定：本法所稱‘競爭’，是指兩個以上事業(yè)人在通常的事業(yè)活動范圍內，且無需對該事業(yè)活動的設施或者形態(tài)加以重要變更而實施或能夠實施下列行為的狀態(tài)：（1）向同一需要人提供相同或類似的商品或勞務的；（2）從同一供給人取得相同或類似的商品或勞務的。據(jù)此規(guī)定，日本法律中競爭的含義涉及包括生產(chǎn)者、銷售者、同業(yè)競爭者、批發(fā)商、供應商等在內的各類主體，與經(jīng)濟學中競爭的含義相比，競爭主體的范圍大大擴寬了，表現(xiàn)出對主體的更多關注；同時，競爭的領域包括了服務，并考慮到了對消費者的影響。我國臺灣“公平交易法”第4條規(guī)定：“本法所稱競爭，謂以事業(yè)在市場上以較有利之價格、數(shù)量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為?！碧攸c：1．競爭主體具有對抗性競爭的主體是行業(yè)相同或相似但有著各自經(jīng)濟利益，相互排斥的兩個以上經(jīng)營者。市場的范圍是相對固定的，任何一個經(jīng)營者對市場的占領或擴大，就意味著其他處于利害相關地位的經(jīng)營者的市場相應地被占領或縮小。2．競爭目的具有逐利性競爭是市場主體為利益最大化進行的較量，即通過爭取最有利的市場條件，獲得最大的經(jīng)濟利益。3．競爭行為具有多樣性經(jīng)營者的競爭行為大多表現(xiàn)為推行一系列的商業(yè)策略，使用眾多的競爭手段，如各種各樣的價格策略、廣告策略、服務策略、促銷策略和樹立企業(yè)商譽的行為等。4．競爭的結果導致優(yōu)勝劣汰競爭中的優(yōu)勝者，獲得消費者的青睞，占據(jù)市場并逐漸擴大市場，競爭中的失敗者較其競爭對手處于劣勢，只能降低市場占有率，甚至被淘汰出市場。競爭的積極作用表現(xiàn)在：首先，通過競爭的優(yōu)勝劣汰，使資源集中流向處于競爭優(yōu)勝地位的企業(yè)、地區(qū)和部門，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置；其次，競爭調整價格與價值的關系，供方之間的競爭，具有降價效應，需方之間的競爭，具有抬價效應；供大于求，價格下跌，供不應求，價格上漲。競爭、供求、價格的相互作用，使價格趨于價值，供求趨于平衡；最后，競爭也體現(xiàn)了消費者利益?！跋M者是上帝”是競爭帶來的觀念。經(jīng)營者提供的產(chǎn)品和服務，必須被消費者認可和接受，才在真正意義上轉化為商品。但是，競爭在推動社會進步的同時，也會有一些負效應：競爭會導致壟斷，競爭要付出成本，競爭還可能與社會整體利益發(fā)生沖突。市場競爭并非萬能，市場不能完全依靠市場機制自發(fā)地調節(jié)，法律規(guī)制和政府的宏觀調控可以限制競爭的消極作用。在當代社會，市場競爭法對市場競爭秩序的規(guī)制和調整，具有必然性。二、反不正當競爭法律制度（一）反不正當競爭法律制度概述1.不正當競爭行為的概念和特征我國《反不正當競爭法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?！辈徽敻偁幮袨樘卣鳎海?）主體的特定性。即不正當競爭是經(jīng)營者的行為，《反不正當競爭法》所稱的經(jīng)營者是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。不具有經(jīng)營資格，但實施了限制競爭行為的政府及其所屬部門，也可成為不正當競爭行為的特殊主體；（2）行為的違法性。這里的違法主要是指違反了《反不正當競爭法》的規(guī)定，既包括違反該法的原則規(guī)定，也包括違反該法列舉的不正當競爭行為的各種具體禁止性規(guī)定。當然違法的“法”還包括違反國家頒布的、明文禁止經(jīng)營者某些行為的有關法律法規(guī)的規(guī)定；（3）行為的危害性。這是不正當競爭行為在客觀上的特征，是指不正當競爭行為不僅損害了其他經(jīng)營者和消費者的合法權益，而且破壞了市場秩序，阻礙社會的發(fā)展。2.我國《反不正當競爭法》的特點1993年9月2日八屆全國人大常委會第三次會議通過《反不正當競爭法》），具有以下特點：（1）行為法屬性《反不正當競爭法》則是以禁止不正當競爭行為、維護市場競爭秩序為立法目的，是從行為角度進行立法的。（2）行政干預性《反不正當競爭法》采取了行政執(zhí)法機關與司法機關共同執(zhí)法的執(zhí)法雙軌制。日本《不正當競爭防止法》是作為一部民事特別法，由法院執(zhí)行的，受害人只能根據(jù)該法向法院提起民事訴訟，以尋求救濟；德國的《反限制競爭法》也是由法院從民事和刑事兩個角度進行執(zhí)法的。我國《反不正當競爭法》作為公法和私法合體的法律，體現(xiàn)在執(zhí)法機關上，追究行政責任是由行政執(zhí)法機關來承擔的，追究民事責任則由法院承擔。對于不正當競爭行為，受害人以及其他任何人可以向行政執(zhí)法機關投訴，行政執(zhí)法機關也可以主動檢查，責令不正當競爭行為人停止違法行為，并給予行政處罰，受害人也可以向法院提起民事訴訟，請求損害賠償?shù)?。?）補充性凡專利法、商標法和版權法所管不到的領域，都由反不正當競爭法來兜底。（4）不確定性《反不正當競爭法》條文原則抽象。由于不正當競爭行為本身的不確定性，法律充其量只能列舉一些比較典型的、固定的不正當競爭行為，因此國外的反不正當競爭法比較重視一般條款的作用，授予行政執(zhí)法機關或者法院根據(jù)個案認定新的不正當競爭行為的權力。（5）概括加列舉的立法體例在有反不正當競爭法的國家，對不正當競爭行為進行界定的立法體例主要有兩種：一是純粹列舉式的立法體例，日本《不正當競爭防止法》；二是概括加列舉式，如德國的《反限制競爭法》。我國《反不正當競爭法》在其第2章以“不正當競爭行為”為專章列舉11種不正當競爭行為的同時，還在第2條規(guī)定了不正當競爭的一般條款。（三）不正當競爭行為的具體表現(xiàn)形式1.商業(yè)標志混淆行為商業(yè)標志混淆行為是指經(jīng)營者采用欺騙手段，使自己的商品或服務標志與特定競爭對手的商品或服務標志混淆，造成或足以造成消費者誤認誤購的行為。根據(jù)《反不正當競爭法》第5條規(guī)定，商業(yè)混淆行為主要表現(xiàn)為以下四種形式：（1）假冒他人注冊商標的行為假冒他人的注冊商標是指偽造或仿造他人已經(jīng)注冊的商標，將偽造或仿造的商標用于自己生產(chǎn)或銷售的商品的行為，該行為的目的在于混淆真?zhèn)?，引起消費者的誤認、誤購。案例——假冒全國馳名商標“大白兔”案1994年12月，上海圣吉利食品廠廠長戴某為謀取暴利，委托江蘇省昆山龍興塑料彩印廠廠長鄒某等印制冠生國集團總公司注冊登記的全國馳名商標“大白兔”奶糖糖紙500公斤及紙箱、標貼等包裝材料，生產(chǎn)假冒的“大白兔”奶糖，并進行銷售。1995年9月l2日，徐匯區(qū)檢察院、工商局接到舉報后，在“冠生園”總公司配合下，從設在南匯縣的圣吉利食品廠倉庫內，當場查獲假冒的“大白兔”奶糖400余箱，價值人民幣13．7萬元、從彩印廠繳獲1剩余的假冒“大白兔”奶糖糖紙及印刷版子等贓物。兩名廠長也被抓獲。上述案例中的“大白兔”商標奶糖糖紙、標貼等都是冠生園集團總公司經(jīng)營商品的持有標志。在商品交換過程中，為了能使消費者區(qū)別不同品種的商品，或者為了區(qū)別不同生產(chǎn)者、經(jīng)營者所生產(chǎn)和經(jīng)營的同類商品，商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者在其所生產(chǎn)、經(jīng)營的商品上做上特有的標志，如商標、企業(yè)名稱、產(chǎn)地、質量標志、認證標志、特有的包裝、裝橫等，這就是商品的特有標志?！按蟀淄谩蹦烫堑纳虡?、奶糖糖紙、標貼等是上海冠生園集團總公司所生產(chǎn)奶糖的持有標志．憑著這些與眾不同的標志，冠生園集團總公司將自己生產(chǎn)的奶糖與其他廠家所生產(chǎn)的奶糖區(qū)別開來，正是由于“大白兔”鮮明的個性特征，不管在世界的哪一個角落，只要大白兔形象和其他相關的標志一出現(xiàn)，廠家、消費者、管理右就知道這是上海冠生園集團總公司所生產(chǎn)的奶糖，大白兔奶糖給人們所留下的印象會馬上促使消費者進行消費選擇。而假冒的大白兔奶糖則會使消費者產(chǎn)生混淆，使消費者因假冒的誤導而誤購，損害消費者的合法權益，侵犯冠生園集團總公司對“大白兔”商標及其包裝等的獨占使用權和冠生園集團總公司的經(jīng)濟利益以及商譽，也擾亂了市場的正常競爭秩序。（2）仿冒知名商品其它標志的行為仿冒知名商品其它標志的行為是指擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的行為。國家工商行政管理局《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》對認定仿冒知名商品其它標志的行為作了詳細的規(guī)定。首先，被仿冒的商品必須是“知名商品”。知名商品是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所熟悉的商品。通常認為，獲得國家、省、部級名優(yōu)產(chǎn)品質量標志的產(chǎn)品以及獲得過國家馳名商標稱號的商品應為知名商品；其次，被仿冒的商品的名稱、包裝、裝潢等標志必須是知名商品所“特有”的。這是指知名商品的商品名稱、包裝、裝潢非為相關商品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征；最后，經(jīng)營者的行為造成自己的商品和他人的知名商品相混淆。案例——老干媽和老干爹的“親戚關系”老干媽系貴州生產(chǎn)風味豆豉辣椒醬的知名企業(yè)，產(chǎn)品出口多國，成立于１９９４年１月；老干爹系湖南企業(yè)早在２０世紀８０年代初，其飯店中一老師傅常被熟客習慣地稱為“老干爹”。此后，飯店發(fā)展為食品廠，開始生產(chǎn)“老干爹”系列辣椒產(chǎn)品，１９９７年獲得“老干爹”頭像的瓶貼外觀設計專利。然而，“老干媽”堅持認為“老干爹”故意搭車，新的爭端，起于今年３月７日“老干媽”公司召開的一次“企業(yè)維權研討會”。會前，該公司散發(fā)了一份遞交給貴州省政府的緊急報告，請求查處“老干爹”廠家的侵權及不正當競爭行為。該報告稱，“老干爹”借助“老干媽”之名及市場大肆行銷，連系列產(chǎn)品的名稱也和“老干媽”亦步亦趨。在各地市場及超市中，“老干爹”有意與“老干媽”擺放一處銷售，甚至制造“親戚關系”，其目的在于混淆品牌，誤導消費者……３月１５日，“老干媽”公司正式在當?shù)貛准抑饕獔蠹埧d了“嚴正聲明”，指出：該公司從未以任何形式委托其他企業(yè)生產(chǎn)“老干Ｘ”同類產(chǎn)品，也未與任何企業(yè)進行任何方式的合作。針對“老干媽”公司揮出的“重拳”，在沉默了１０余天后，“老干爹”公司終于做出反應。３月２６日下午，“老干爹”公司召開“呼喚誠信”新聞發(fā)布會。該公司表示：“說‘老干爹’與‘老干媽’沾親帶故、有‘打擦邊球’的嫌疑，實屬無稽之談。（3）仿冒他人的企業(yè)名稱或者姓名仿冒他人的企業(yè)名稱或者姓名是指經(jīng)營者未經(jīng)權利人許可，使用他人企業(yè)名稱或姓名，引人誤認為是他人商品的行為。案例——避風塘起風波１９９８年９月１５日，上海避風塘美食有限公司登記成立，此后開設了三家分店。１９９９年９月，工商行政管理部門分別準許避風塘公司及其分店以“避風塘”、“避風塘公司”等為內容制作店堂牌匾廣告和戶外廣告。２００１年１月和８月，經(jīng)營餐飲服務的德榮唐公司和東涌碼頭公司分別成立，兩家公司在菜品廣告中都使用了“避風塘料理”等字樣。

２００２年７月，避風塘公司向上海市第一中級人民法院提起訴訟，認為德榮唐公司和東涌碼頭公司使用“避風塘”字樣對外宣傳，造成消費者認識混淆，侵犯了原告的知名服務特有名稱和企業(yè)名稱的權利，同時也是一種虛假宣傳，構成不正當競爭。據(jù)此，請求法院判令德榮唐公司和東涌碼頭公司停止侵權行為，公開賠禮道歉，分別賠償經(jīng)濟損失５０萬元。上海市一中院經(jīng)過審理認為：首先，德榮唐公司和東涌碼頭公司只是在介紹其餐飲服務特色的廣告宣傳中使用了“避風塘”一詞，并未將“避風塘”作為他們企業(yè)名稱中的字號，這種宣傳不會使消費者產(chǎn)生誤解。其次，“避風塘”一詞并非避風塘公司獨創(chuàng)，而是為廣大消費者普遍接受的一類特色風味菜肴和飲食經(jīng)營方式的名稱。德榮唐公司和東涌碼頭公司使用“避風塘料理”等文字進行廣告宣傳，真實地向消費者說明其菜肴的特殊風味，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。第三，“避風塘”一詞并非由避風塘公司首先使用在餐飲業(yè)中，不能成為避風塘公司所從事的餐飲服務與同行業(yè)其他經(jīng)營者之間相區(qū)別的顯著性標志，不能排斥其他經(jīng)營者使用。據(jù)此，法院認定德榮唐公司和東涌碼頭公司的行為不構成不正當競爭，對避風塘公司的訴訟請求不予支持。一審判決后，避風塘公司不服，向上海市高級法院提起上訴。上訴理由是：“避風塘”不是餐飲服務業(yè)的通用名稱，德榮唐公司、東涌碼頭公司超出合理使用范圍，以及避風塘公司比德榮唐公司、東涌碼頭公司先行使用“避風塘”。

上海市高級法院經(jīng)過審理認為，“避風塘”指香港島北側銅鑼灣，原指出入香港的帆船、舢船等避風的港灣。后來，“避風塘”成為了一種獨特的海產(chǎn)品烹調方法以及由這種烹調方法制成的特色風味菜肴的名稱。德榮唐公司和東涌碼頭公司使用“避風塘”字樣是告訴消費者其所提供的餐飲服務的特色，并不構成擅自使用避風塘公司的知名服務特有名稱的不正當競爭行為。據(jù)此，二審判決駁回上訴，維持原判。（4）在商品中使用質量虛假標志在商品中使用質量虛假標志是指經(jīng)營者偽造或冒用認證標志、名優(yōu)標志等質量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質量作引人誤解的虛假表示的行為。認證標志，是指經(jīng)國際或國內質量認證機構認證合格后在商品上或商品包裝上使用的質量標志；名優(yōu)標志，是指國際上或國內由有關部門或社會團體評定頒發(fā)的在產(chǎn)品或其包裝上使用的質量榮譽標志；產(chǎn)地是指商品的制造地、加工地、出產(chǎn)地或商品生產(chǎn)者的所在地。2.強制交易行為根據(jù)我國《反不正當競爭法》第6條的規(guī)定，強制交易行為，是指公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，排斥其他經(jīng)營者的行為。對于供電、供水、供暖、煤氣等公用企業(yè)實行國家控制，形成壟斷及獨占地位是必要的，但對這種壟斷地位特權的濫用，就屬于強制交易行為。（1）強制交易行為的特征①公用企業(yè)是實施該行為的特定主體。公用企業(yè)是指城鎮(zhèn)中為適應公眾生活需要而設立的企業(yè)組織，主要包括：供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、交通、運輸?shù)刃袠I(yè)的經(jīng)營者。其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者，是指除公用企業(yè)外，依法律法規(guī)規(guī)定而享有獨占經(jīng)營權的其它經(jīng)濟實體。目前較為典型的是煙草專賣經(jīng)營者和藥品方面的某些經(jīng)營者。該行為主體不是一般經(jīng)營者，一般經(jīng)營者不具備獨占特征；公用企業(yè)又不是政府機關，公用企業(yè)的強制交易行為與政府機關濫用行政權力強制交易有所區(qū)別；②其他處于公平交易地位的經(jīng)營者的商品是公用企業(yè)強制交易行為的客體。該行為是強制安排他人之間進行交易，并非強迫他與自己進行交易；③公用企業(yè)的行為帶有強制性。④公用企業(yè)實施這種交易行為的目的，是從被指定的經(jīng)營者處獲得非法利益。（2）強制交易行為的具體表現(xiàn)形式根據(jù)國家工商行政管理局發(fā)布的《關于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》，強制交易行為的主要表現(xiàn)為：①限定用戶、消費者只能購買和使用其附帶提供的相關商品，而不得購買和使用其提供的符合技術標準要求的同類商品；

②限定用戶、消費者只能購買和使用其指定的經(jīng)營者生產(chǎn)或者經(jīng)銷的商品，而不得購買和使用其他經(jīng)營者提供的符合技術標準要求的同類商品；

③強制用戶、消費者購買其提供的不必要的商品及配件；④強制用戶、消費者購買其指定的經(jīng)營者提供的不必要的商品；

⑤以檢驗商品質量、性能等為借口，阻礙用戶、消費者購買、使用其他經(jīng)營者提供的符合技術標準要求的其他商品；

⑥對不接受其不合理條件的用戶、消費者拒絕、中斷或者削減供應相關商品，或者濫收費用；

⑦其他限制競爭的行為。3.濫用行政權力限制競爭行為根據(jù)《反不正當競爭法》第7條的規(guī)定，濫用行政權力限制競爭行為，是指政府及其所屬部門濫用行政權力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當?shù)慕?jīng)營活動，或者限制經(jīng)營者跨地區(qū)、跨部門的交易，干擾、阻礙正常的交易活動的行為。濫用行政權力限制競爭行為又稱為行政性壟斷。（1）濫用行政權力限制競爭行為法