逮捕程序中證據(jù)法難題的法解釋學(xué)分析,刑法論文

逮捕程序中證據(jù)法難題的法解釋學(xué)分析,刑法論文2020年刑事訴訟法修正時，充分吸收了司法實務(wù)的長期經(jīng)歷體驗，以立法的形式細(xì)化了逮捕條件，對逮捕的必要性條件作出了明確而詳細(xì)的規(guī)定，試圖使之愈加具有可操作性。但是，從新刑訴法施行一年多來的情況看，新刑訴法細(xì)化逮捕條件、加強(qiáng)實務(wù)操作性的目的并沒有能完全實現(xiàn)。究其緣由，刑事訴訟制度的改革，僅有程序法上的大刀闊斧，而無證據(jù)法層面的配套協(xié)調(diào)，效果必定大打折扣。正基于此，筆者在本文中嘗試運用法解釋學(xué)的方式方法對逮捕程序中長期以來存在爭議的若干證據(jù)法難題進(jìn)行了梳理和破解，以期解決審查逮捕在證據(jù)法層面的實務(wù)操作問題，推動審查逮捕實務(wù)的發(fā)展。一、證據(jù)裁判原則在逮捕程序中的適用修正后的刑事訴訟法第79條規(guī)定:對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)徤腥狈σ苑乐拱l(fā)生以下社會危險性的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕:(一)可能施行新的犯罪的;(二)有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的;(三)可能毀壞滅亡、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的;(四)可能對被害人、舉報人、控告人施行打擊報復(fù)的;(五)企圖自殺或者逃跑的。由于在該法條的條文表述中，有證據(jù)證明一語與有犯罪事實一語直接相連，因而，理論和實務(wù)上一直以為有證據(jù)證明是對有犯罪事實這一要件的證據(jù)要求，即能否有犯罪事實發(fā)生以及犯罪事實是犯罪嫌疑人施行的，必需要有證據(jù)予以證明。據(jù)此，法條上所謂有證據(jù)證明，僅僅僅是針對有犯罪事實這一要件而言的，至于逮捕的其他要件尤其是社會危險性要件，能否同樣要求有證據(jù)予以證明以及怎樣進(jìn)行證明，法條表述語焉不詳，進(jìn)而使得該問題成為法解釋上和實務(wù)操作中一個頗具爭議的問題。更費事的是，就在刑訴法修正案出臺后不久，最高人民檢察院隨即發(fā)布了對刑訴法的司法解釋(人民檢察院刑事訴訟規(guī)則〕(下面簡稱(規(guī)則〕)，該(規(guī)則〕第139條針對刑訴法第79條作出了進(jìn)一步的解釋性規(guī)定:人民檢察院對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人，采取取保候?qū)徤腥狈σ苑乐拱l(fā)生以下社會危險性的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕:(一)可能施行新的犯罪的，即犯罪嫌疑人屢次作案、連續(xù)作案、流竄作案，其主觀惡性、犯罪習(xí)性表示清楚其可能施行新的犯罪，以及有一定證據(jù)證明犯罪嫌疑人已經(jīng)開場策劃、預(yù)備施行犯罪的;(二)有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的，即有一定證據(jù)證明或者有跡象表示清楚犯罪嫌疑人在案發(fā)前或者案發(fā)后正在積極策劃、組織或者預(yù)備施行危害國家安全、公共安全或者社會秩序的重大違法犯罪行為的;(三)可能毀壞滅亡、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的，即有一定證據(jù)證明或者有跡象表示清楚犯罪嫌疑人在歸案前或者歸案后已經(jīng)著手施行或者企圖施行毀壞滅亡、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供行為的;(四)有一定證據(jù)證明或者有跡象表示清楚犯罪嫌疑人可能對被害人、舉報人、控告人施行打擊報復(fù)的;(五)企圖自殺或者逃跑的，即犯罪嫌疑人歸案前或者歸案后曾經(jīng)自殺，或者有一定證據(jù)證明或者有跡象表示清楚犯罪嫌疑人試圖自殺或者逃跑的。在該條司法解釋的第3、4、5項內(nèi)容中，(規(guī)則〕明確采用了有一定證據(jù)證明或者有跡象表示清楚這一表述方式，進(jìn)而將有跡象表示清楚與有一定證據(jù)證明相并列，視同為認(rèn)定社會危險性存在的根據(jù)之一。據(jù)此，認(rèn)定社會危險性能否存在，實際上有兩種方式或途徑:一是有證據(jù)證明;二是有跡象表示清楚。換言之，認(rèn)定社會危險性能否存在，不一定要求有一定證據(jù)予以證明，有跡象表示清楚本身可以以作為認(rèn)定社會危險性存在的根據(jù)。這就帶來一個問題:如此規(guī)定，在證據(jù)法理上會否與證據(jù)裁判原則相抵觸、相沖突?所謂證據(jù)裁判原則，是指犯罪事實應(yīng)依證據(jù)認(rèn)定之，無證據(jù)不得認(rèn)定其犯罪事實。這是證據(jù)規(guī)定的帝王條款之一，支配所有的犯罪事實之認(rèn)定。［1］(P．344)對于證據(jù)裁判原則，我們國家刑事訴訟立法上雖未明文作出規(guī)定，但2018年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部公布的司法解釋性文件(關(guān)于辦理死刑案件審查判定證據(jù)若干問題的規(guī)定〕(下面簡稱(辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定〕)中第2條曾明確規(guī)定:認(rèn)定案件事實，必須以證據(jù)為根據(jù)。學(xué)界公認(rèn)，該條規(guī)定是從司法解釋層面對證據(jù)裁判原則的明文肯認(rèn)。此后，高檢(規(guī)則〕第61條第一款亦規(guī)定:人民檢察院在立案偵查、審查逮捕、審查起訴等辦案活動中認(rèn)定案件事實，應(yīng)當(dāng)以證據(jù)為根據(jù)。根據(jù)高檢官方出版的(＜人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)＞理解與適用〕一書對該條規(guī)定的解釋和講明，該條規(guī)定所表述的內(nèi)容正是證據(jù)裁判原則，是從檢察機(jī)關(guān)工作環(huán)節(jié)的角度對證據(jù)裁判原則的一種重述。［2］(P．48－50)據(jù)此，檢察機(jī)關(guān)在審查逮捕環(huán)節(jié)的工作仍然需要遵循證據(jù)裁判原則，審查逮捕環(huán)節(jié)認(rèn)定案件事實應(yīng)當(dāng)且只能以證據(jù)為根據(jù)，無證據(jù)不得認(rèn)定案件事實。然而，理論上有爭議的是，從法理上講，刑事訴訟活動根據(jù)目的和性質(zhì)的不同，能夠分為兩類:一是事實認(rèn)定活動;二是法律適用活動。所謂法律適用，即裁判者對法律進(jìn)行解釋和適用的活動，它本質(zhì)上是個法律問題，與事實和證據(jù)無關(guān)，因而，并不適用證據(jù)裁判原則;而事實認(rèn)定活動，則是裁判者對案件事實能否發(fā)生進(jìn)行認(rèn)識并作出判定的活動，那么，裁判者怎樣認(rèn)定案件事實呢?根據(jù)證據(jù)裁判原則的要求，只能通過證據(jù)來認(rèn)識并判定案件事實能否發(fā)生，因而，證據(jù)裁判原則的適用對象僅限于案件的事實認(rèn)定活動，而不及于法律適用活動。問題是，逮捕環(huán)節(jié)對社會危險性的判定，究竟屬于事實認(rèn)定活動，還是法律適用活動?根據(jù)刑訴法第79條的規(guī)定，對社會危險性的判定能夠詳細(xì)分解為下面五項內(nèi)容:(1)可能施行新的犯罪的;(2)有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的;(3)可能毀壞滅亡、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的;(4)可能對被害人、舉報人、控告人施行打擊報復(fù)的;(5)企圖自殺或者逃跑的。從內(nèi)容上分析，上述五項評判內(nèi)容，并不是典型意義上的事實，由于，證據(jù)學(xué)上的事實，是一種已經(jīng)發(fā)生或現(xiàn)實存在的情況，即歷史事實，［3］它具有確定不變性，正由于歷史事實是已經(jīng)發(fā)生的事實，具有確定性，因而才具有可證明性，才能收集證據(jù)予以證明;而刑訴法第79條所要求的對社會危險性存否的判定，屬于對將來可能發(fā)生的事實的一種預(yù)測、揣測，因其尚未發(fā)生，固具有不確定性，遂無法通過現(xiàn)有證據(jù)予以證明，故而從外表上看，對社會危險性存否的判定，似乎不同于典型意義上的事實認(rèn)定活動。但實際上，假如仔細(xì)分析刑訴法第79條以及(規(guī)則〕第139條的用語和表述方式，能夠發(fā)現(xiàn)，法條用語中充斥著可能、企圖、現(xiàn)實危險等表蓋然性的用語，這意味著法條要求我們證明的并非社會危險性行為究竟能否發(fā)生，而是社會危險性行為發(fā)生的可能性。例如，刑訴法第79條第4項規(guī)定的是可能對被害人、舉報人、控告人施行打擊報復(fù)的，據(jù)此，證明的實際對象并非犯罪嫌疑人能否對被害人、舉報人、控告人施行打擊報復(fù)，而是犯罪嫌疑人對被害人、舉報人、控告人施行打擊報復(fù)的可能性。從證明原理上講，犯罪嫌疑人能否對被害人、舉報人、控告人施行打擊報復(fù)這一對象由于尚未發(fā)生，故而無法證明，但犯罪嫌疑人對被害人、舉報人、控告人施行打擊報復(fù)的可能性這一對象，卻是能夠證明的，由于，這種可能性是一種現(xiàn)實可能性，是一種基于現(xiàn)實條件(事實)，而對另一事實(事件)將來發(fā)生的概率的一種推論。理論上證明這種現(xiàn)實可能性的存在，有直接證明和間接證明(推論)兩種方式，前者如犯罪嫌疑人到案后一直叫囂要報復(fù)舉報他的人，并放狠話講:誰敢作證指證我，我就搞死誰全家!該案犯罪嫌疑人的言語和態(tài)度，本身就是一種證據(jù)，證明嫌疑人有對被害人、舉報人、控告人施行打擊報復(fù)的可能性，這是直接證明;后者如嫌疑人雖落網(wǎng)，但其同案犯在逃，同案犯在逃這一事實本身并不能直接證明嫌疑人會與之串供，但從經(jīng)歷體驗上講，同案犯已經(jīng)在逃，若不逮捕嫌疑人，則兩者串供的可能性較大。因而，基于同案犯在逃這一事實，能夠合理地推論出存在串供的可能。這是一個典型的間接證明即推論的構(gòu)造:運用經(jīng)歷體驗法則，通過間接事實(同案犯在逃)之存在來推斷主要事實(串供)。華而不實，同案犯在逃是間接事實亦是基礎(chǔ)事實，可能串供則是推論事實亦即待證事實。這種間接證明的本質(zhì)，是以已經(jīng)發(fā)生或現(xiàn)實存在的事實為基礎(chǔ)，再根據(jù)經(jīng)歷體驗法則來推斷、推論某一事實將來發(fā)生的可能性。由于作為推論前提的基礎(chǔ)事實現(xiàn)實情況本身是能夠證明的，因此，實務(wù)中我們只需舉證證明該基礎(chǔ)事實的存在，即可合理地推論出這種可能性的存在。例如，基于同案犯在逃這一事實，我們根據(jù)經(jīng)歷體驗?zāi)軌蚝侠淼赝茢喑黾偃绮淮斗缸锵右扇?，就有串供之虞這一結(jié)論。在這一證明經(jīng)過中，串供是將來可能發(fā)生之事，本身具有不確定性，無法直接證明也無法直接認(rèn)定，只能根據(jù)同案犯在逃這一基礎(chǔ)事實來對其將來發(fā)生的可能性進(jìn)行推斷、推論，但作為推論基礎(chǔ)的同案犯在逃這一事實本身，卻是歷史事實，具有可證明性，因此，從司法實務(wù)的角度出發(fā)，我們只需舉證證明同案犯在逃這一事實，即可根據(jù)經(jīng)歷體驗法則合理地推論并認(rèn)定存在社會危險性(可能性)?；诖耍鐣ｋU性要件的判定和認(rèn)定，仍然應(yīng)當(dāng)歸屬于事實認(rèn)定活動的范疇，而應(yīng)接受證據(jù)裁判原則的約束，無證據(jù)，不得認(rèn)定社會危險性的存否。至于(規(guī)則〕第139條規(guī)定的有跡象表示清楚一語的理解和解釋問題，筆者以為，首先，既然前文已經(jīng)證立社會危險性的存否應(yīng)當(dāng)貫徹證據(jù)裁判原則，無證據(jù)，不得認(rèn)定社會危險性之存在，那么，所謂有跡象表示清楚一語，顯然就不能解釋為不需要證據(jù)予以證明，而只能將其解釋為一種特殊的證據(jù)類型或證明方式;其次，所謂跡象，在漢語中，亦作跡相，意指表露出來的不很顯著的情況，可借以推斷過去或?qū)?。例如，著名作家曹禺先生在其名?王昭君〕第四幕中曾寫道:我們的騎兵在雞鹿寨外草地上，發(fā)現(xiàn)五百里外有漢軍馬糞多處，觀察細(xì)看跡象，像是來了大批漢軍。在該句中，作者根據(jù)五百里外的多處漢軍馬糞這一跡象，借以推論出來了大批漢軍這一結(jié)論。顯然，從證據(jù)學(xué)的角度講，所謂五百里外有多處漢軍馬糞這一跡象，本身就是一種物證，該物證固然不能直接證明來了大批漢軍，屬于間接證據(jù)，但在經(jīng)歷體驗上，根據(jù)這一間接證據(jù)能夠推論出來了大批漢軍。由此可見，所謂跡象，其實指的仍然是一種證據(jù)，只不過該證據(jù)與案件事實之間的關(guān)聯(lián)度比擬低(不很顯著)。換言之，所謂有跡象表示清楚，實務(wù)中能夠從下面兩個方面予以把握:第一，它仍然屬于一種證據(jù);第二，它屬于一種間接證據(jù)，不能直接證明案件事實，而必須借助經(jīng)歷體驗法則對案件事實進(jìn)行合理的推斷、推論。例如，公安機(jī)關(guān)屢次要求犯罪嫌疑人上交其持有的護(hù)照，以防止其外逃，但嫌疑人口頭雖答應(yīng)，卻遲遲不予上交。嫌疑人遲遲不上交護(hù)照這一行為(不作為)，在司法實務(wù)中通常被視為嫌疑人可能外逃的一種跡象。但實際上它同樣能夠轉(zhuǎn)化為一種證據(jù)(如能夠要求警察就此作證，進(jìn)而將其轉(zhuǎn)化為證人證言)，由此證明嫌疑人確有拒不上交護(hù)照的行為事實，進(jìn)而根據(jù)經(jīng)歷體驗法則推論其可能外逃。由此可見，所謂有跡象表示清楚與有一定證據(jù)證明之間其實并沒有本質(zhì)的區(qū)別，兩者的差異可能僅僅只是證據(jù)類型和證明方式上的技術(shù)性差異。基于此，筆者以為，(規(guī)則〕將有跡象表示清楚和有一定證據(jù)證明并列作規(guī)定，實在是不科學(xué)，不僅導(dǎo)致與證據(jù)裁判原則的沖突、背離，更重要的是可能誤導(dǎo)實踐。值得追問的是，為何高檢(規(guī)則〕第139條要采取有跡象表示清楚這一明顯有違證據(jù)裁判原則的表述方式?由于未見任何官方解釋，筆者只能從學(xué)術(shù)角度進(jìn)行推斷，這可能與我們國家刑事訴訟法的證據(jù)立法形式和實踐中公安司法人員證據(jù)意識和取證、查證能力缺乏的現(xiàn)在狀況和現(xiàn)實有關(guān)。首先，我們國家刑事訴訟法對證據(jù)的概念進(jìn)行了明確的定義，即只要能夠證明案件事實的材料，才是證據(jù)。這一證據(jù)概念，使得司法實務(wù)中眾多本能夠作為證據(jù)使用的材料如輔助證據(jù)，被擋在訴訟程序之外，不能作為證據(jù)使用。例如，在英美國家具有可采性的品格證據(jù)，在我們國家長期以來卻無法作為證據(jù)使用，主要原因就在于，品格證據(jù)作為一種輔助證據(jù)，只能用以證明其他證據(jù)(言詞證據(jù))的真實性，而不能直接證明案件事實，根據(jù)我們國家刑事訴訟法上的證據(jù)概念，品格證據(jù)不能成為適格的證據(jù)。同時，深受前蘇聯(lián)影響的傳統(tǒng)證據(jù)學(xué)理論亦對證據(jù)的概念和資格施加了眾多不必要的限制。例如，私人收集的證據(jù)材料如記者暗訪構(gòu)成的視聽資料，在我們國家司法實務(wù)中不能作為證據(jù)使用，主要原因就在于，我們國家傳統(tǒng)證據(jù)學(xué)深受前蘇聯(lián)證據(jù)學(xué)的影響，堅持取證主體合法性理論，以為只要法定的行使刑事訴訟職權(quán)的國家專門機(jī)關(guān)即公、檢、法機(jī)關(guān)的工作人員收集的證據(jù)材料，才能叫證據(jù)，而私人收集的證據(jù)材料，不得直接作為證據(jù)使用，而必須經(jīng)過法定程序轉(zhuǎn)化才能作為證據(jù)使用。立法和理論上的僵化，使得司法實務(wù)中的一些實踐作法得不到正當(dāng)性、合法化支持，實踐部門被迫在證據(jù)的概念和名目之外，以跡象等名義為實踐中的作法爭取生存空間，并試圖在司法解釋的層面將之合法化。其次，與英美法系開放式以及大陸法系半開放式分類體系比擬，我們國家的證據(jù)分類是一種全封閉式體系。所謂封閉式分類體系是指全部證據(jù)材料在法律上被劃分為幾個種類，并被賦予證據(jù)資格，但凡未被納入這些類別的材料就不能作為證據(jù)。［4］換言之，根據(jù)我們國家證據(jù)立法和理論，只要詳細(xì)可歸入法定八種證據(jù)種類的材料，才能稱之為證據(jù)，不在八種法定證據(jù)種類之列，即不能作為證據(jù)使用。而從逮捕環(huán)節(jié)的證據(jù)實務(wù)來看，在對社會危險性的判定上，有的判定根據(jù)，顯然并無法歸入八種法定證據(jù)種類之列。例如，(規(guī)則〕第139條第一項規(guī)定，在判定能否可能施行新的犯罪時，只要查明犯罪嫌疑人屢次作案、連續(xù)作案、流竄作案，即可認(rèn)定其可能施行新的犯罪，同理，根據(jù)(規(guī)則〕第五項規(guī)定，只要查明犯罪嫌疑人歸案前或者歸案后曾經(jīng)自殺，即可認(rèn)定其企圖自殺。從證據(jù)法理上講，這里的屢次作案、連續(xù)作案、流竄作案以及犯罪嫌疑人歸案前或者歸案后曾經(jīng)自殺，作為一種類似行為，本身就是一種證據(jù)，證據(jù)法學(xué)上稱之為傾向證據(jù)。所謂傾向證據(jù)，是以一種帶有趨向性或類似性的行為方式表現(xiàn)出來的事實。證據(jù)法理論上又將傾向證據(jù)細(xì)分為兩種:一是犯罪前科，即被告人以前曾經(jīng)犯罪并受過刑罰處理懲罰的事實;二是類似行為，指與本案待證事實相類似的其他案外事實。［5］(P．325－326)顯然，(規(guī)則〕第139條規(guī)定的犯罪嫌疑人屢次作案、連續(xù)作案、流竄作案以及犯罪嫌疑人歸案前或者歸案后曾經(jīng)自殺，就是一種類似行為即傾向證據(jù)。根據(jù)證據(jù)法理，傾向證據(jù)因其關(guān)聯(lián)性較低且容易產(chǎn)生不公正的偏見，因此原則上應(yīng)當(dāng)排除，但在例外情況下，如證明動機(jī)、時機(jī)、意圖、預(yù)備、計劃等以及證明被告人所從事的其他犯罪手法，與被告人的行為方式在特征上一樣或高度類似時，傾向證據(jù)仍然能夠采納為定案證據(jù)。［5］(P．325－326)從(規(guī)則〕的規(guī)定來看，采用上述傾向證據(jù)的目的是用以證明被告人的再犯可能性或自殺傾向，因此是可采的。但是，根據(jù)我們國家的法定證據(jù)分類體系，上述傾向證據(jù)由于無法歸入法定的八種證據(jù)種類之列，而不能作為證據(jù)使用，(規(guī)則〕也就無法將其納入證據(jù)的概念范疇予以表述，而只能籠統(tǒng)、含糊地用有跡象表示清楚來概括地予以指稱。與此類似的還有情態(tài)證據(jù)、事實證據(jù)等，實務(wù)中運用較多，但卻無法歸入法定證據(jù)種類之列，最終(規(guī)則〕只能以有跡象表示清楚含糊稱之。再次，公安司法人員的證據(jù)意識和取證、查證能力缺乏，是當(dāng)下我們國家司法實踐不得不直面的一個現(xiàn)實。實務(wù)中對于很多可用作證據(jù)使用的材料，公安司法人員卻無力將之轉(zhuǎn)化為證據(jù)，而只能半遮半掩地稱之為跡象。例如，前述案例中，對于嫌疑人拒不上交護(hù)照的行為事實，辦案人員根本就沒有意識到這個行為事實其實能夠通過警察作證的方式轉(zhuǎn)化為一個證據(jù)，而這正是辦案人員證據(jù)意識和取證、查證能力薄弱的典型表現(xiàn)。根據(jù)筆者的經(jīng)歷體驗，我們國家司法實踐中的很多案件，每當(dāng)偵查機(jī)關(guān)提出證據(jù)收集有困難時，往往并不是無證據(jù)可取，而是由于偵查人員找不到適宜的方式、方式方法將一個事實、事件或事物轉(zhuǎn)化為合法、有效的證據(jù)。二、逮捕程序的證明對象所謂證明對象，是證明活動中需要證明的事實，又稱待證事實或者要證事實。逮捕環(huán)節(jié)的證明對象，即逮捕環(huán)節(jié)需要用證據(jù)加以證明的事實。眾所周知，逮捕的法定要件分為三項:一是事實要件。即有證據(jù)證明有犯罪事實;二是刑罰要件。即根據(jù)已經(jīng)獲得的證據(jù)所能認(rèn)定的事實，按照刑法規(guī)定可能對犯罪嫌疑人或者被告人的行為判處有期徒刑以上的刑罰;三是社會危險性要件。即采取取保候?qū)徤腥狈σ苑乐拱l(fā)生以下社會危險性的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕:(1)可能施行新的犯罪的;(2)有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的;(3)可能毀壞滅亡、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的;(4)可能對被害人、舉報人、控告人施行打擊報復(fù)的;(5)企圖自殺或者逃跑的。在逮捕的上述三要件中，所謂刑罰要件，實際上就是對犯罪嫌疑人、被告人犯罪行為的法律評價問題，與事實和證據(jù)問題無關(guān)，不構(gòu)成逮捕的證明對象。據(jù)此，逮捕環(huán)節(jié)的證明對象實際上主要是兩項:一是能否有犯罪事實;二是能否有社會危險性。當(dāng)下司法實踐中的主要問題在于部分實務(wù)部門尤其是提請逮捕的公安機(jī)關(guān)沒有認(rèn)識到社會危險性要件本身也是逮捕環(huán)節(jié)的證明對象之一，實踐中部分公安機(jī)關(guān)在提請批準(zhǔn)逮捕時，基本上不提供存在社會危險性的相關(guān)證據(jù)材料，在提捕書上只籠統(tǒng)表述有社會危險性，而很少闡述詳細(xì)理由，更沒有針對有社會危險性提供證據(jù)予以證明。這表示清楚，部分實務(wù)人員仍然沒有認(rèn)識到社會危險性要件本身也是證明對象之一，是需要舉證證明的待證事實之一?；诖耍P者以為，在這里有必要十分提請注意:社會危險性要件本身亦是逮捕環(huán)節(jié)的證明對象之一，提請逮捕的公安機(jī)關(guān)必須另附提捕理由書對用以證明有社會危險性的證據(jù)予以列明，以供檢察機(jī)關(guān)審查、判定。在對社會危險性要件的證明方式和證明方式方法上，實務(wù)操作中要注意把握下面幾點:第一，對社會危險性的證明，是對社會危險性發(fā)生的詳細(xì)的可能性的證明。關(guān)于社會危險性的證明問題，實踐中還存在一種錯誤認(rèn)識，如有的偵查人員和檢察官以為，根據(jù)修改后刑訴法的規(guī)定，任何一個犯罪嫌疑人(被告人)都有逮捕的必要，由于根據(jù)日常生活經(jīng)歷體驗和趨利避害的本能，任何一個犯罪嫌疑人(被告人)都有施行新的犯罪等五種行為的可能，尤其是毀壞滅亡、偽造證據(jù)、干擾證人作證或者串供、逃跑的可能，盡管可能性有大有小，因人因案而異，但誰也不能講一個犯罪嫌疑人(被告人)絕對沒有施行這五種行為的可能。［6］但筆者不得不指出，這種觀點是違犯證據(jù)裁判原則同時亦是反法治的。由于，社會危險性要件中的可能，是一種現(xiàn)實的、詳細(xì)的、緊急的可能，而不是抽象的可能。對此，學(xué)者林鈺雄先生曾經(jīng)指出:抽象而言，任何被告都有可能不當(dāng)改變證據(jù)形態(tài)或影響共犯、證人，然而，單單抽象可能并缺乏以肯認(rèn)此種危險存在，而是必須于詳細(xì)個案中按照客觀的事實或跡象認(rèn)定。［1］(P．344)日本學(xué)者田口守一也曾經(jīng)指出:可能銷毀罪證的含意。不單是銷毀罪證的抽象的可能性，而且還必須有詳細(xì)的可能性，即犯罪嫌疑人在客觀上可能銷毀罪證，并且他本人也成認(rèn)有此意圖。［7］(P．54)第二，對社會危險性的證明，在構(gòu)造上多數(shù)情況下呈現(xiàn)為證明(基礎(chǔ)事實)+推論(待證事實)的形式，即社會危險性的存否，本身并非運用證據(jù)直接予以證明，而是基于基礎(chǔ)事實進(jìn)行推論的結(jié)果。因此，實務(wù)中我們的證明對象實際上并非社會危險性本身，而是與其在邏輯和經(jīng)歷體驗上存在密切聯(lián)絡(luò)的基礎(chǔ)事實，我們只需舉證證明基礎(chǔ)事實的存在，即可根據(jù)經(jīng)歷體驗法則合理地推論出社會危險性的存在。例如，我們要證明犯罪嫌疑人企圖逃跑，只需提供證據(jù)證明嫌疑人沒有家庭關(guān)系、沒有固定工作等事實即可，然后根據(jù)嫌疑人沒有家庭關(guān)系、沒有固定工作這一基礎(chǔ)事實，推論出其可能外逃?；诖耍瑢崉?wù)中偵查機(jī)關(guān)提捕時對社會危險性的舉證，應(yīng)當(dāng)圍繞基礎(chǔ)事實而進(jìn)行，注意收集那些能夠證明諸如嫌疑人沒有家庭關(guān)系、沒有固定工作等基礎(chǔ)事實的證據(jù)，而檢察機(jī)關(guān)在審查批捕時，對社會危險性存否的審查、判定，也應(yīng)當(dāng)將證據(jù)審查的重點放在基礎(chǔ)事實能否已經(jīng)得到證明上。第三，作為推論社會危險性存在的基礎(chǔ)事實，一定要與待證事實之間存在邏輯和經(jīng)歷體驗上的密切。從聯(lián)絡(luò)我們國家司法實務(wù)中的作法來看，由于辦案經(jīng)歷體驗的長期積累，實踐辦案中對于推論社會危險性存在與否的基礎(chǔ)事實，已經(jīng)進(jìn)行了有意識的經(jīng)歷體驗總結(jié)和類型化的考慮，詳細(xì)考量因素包括:(1)能否為本地人，有無固定工作或住所;(2)能否有前科劣跡，能否累犯;(3)能否刑事和解;(4)案發(fā)后能否逃跑;(5)同案犯能否在逃;(5)能否屢次作案;(6)能否為未成年人或在校學(xué)生;(7)能否共同犯罪;(8)能否自首;(9)被害人能否有過錯;(12)其他因素。包括嫌疑人認(rèn)罪態(tài)度、能否如實供述、有無悔罪表現(xiàn)、情節(jié)惡劣，被害人能否未成年人、能否要求追查刑事責(zé)任等。不得不指出的是，上述對基礎(chǔ)事實的經(jīng)歷體驗化總結(jié)和類型化考慮，并非我們國家所獨有，而是法治國家的普遍經(jīng)歷體驗，例如，在德國，檢察官和法官經(jīng)常根據(jù)第二種標(biāo)準(zhǔn)來確定逃避的危險。他們假設(shè)，嫌疑人在一些情況下會有強(qiáng)烈的逃跑動機(jī)，例如，沒有家庭關(guān)系，沒有工作，并且，或者在社區(qū)里沒有永久住所，與某外國國家有密切關(guān)系而對于可能毀壞滅亡或變造證據(jù)的危險，一般以為在以下情況中存在，例如，共同犯罪人仍然逍遙法外，或者嫌疑人已經(jīng)毀壞滅亡了某些證據(jù)(并且將毀壞滅亡更多的證據(jù))，或者嫌疑人有可能威脅或者賄賂證人作偽證。［8］(P．98)有的國家如日本更是直接將住所不定明確列為能否羈押的理由之一。［7］(P．54)值得注意的是，實務(wù)操作中對上述因素或標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)衡、判定，不應(yīng)當(dāng)是僵化、呆板的，不能講只要嫌疑人具備某一情形，就必須作出某種判定，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合個案情況對多鐘因素進(jìn)行綜合權(quán)衡。對此，德國學(xué)者羅科信教授曾經(jīng)指出:逃亡之虞不可古板地依抽象標(biāo)準(zhǔn)來加以判定，而應(yīng)按法律明確的條文規(guī)定，并酌以個案的實際情況，才得為判定基礎(chǔ)。因而不得僅由于被告涉案之輕重程度及可能被判處刑度之高低而徑為判定其有無逃亡之嫌疑，而是也應(yīng)就被告已經(jīng)知道之不利證據(jù)之份量、其人格及其私人關(guān)系一并加以考量。另一方面，也不得僅因被告固定之住居所就得斷定其無逃亡之虞［9］(P．283－284)當(dāng)然，實踐中有些因素和標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定亦是值得商榷的。例如，嫌疑人能否認(rèn)罪以及能否如實供述，跟他的社會危險性之間并無必然聯(lián)絡(luò)，實踐中不能由于嫌疑人保持沉默或拒不認(rèn)罪，就簡單地推論他可能阻礙訴訟進(jìn)行。［7］(P．54)德國學(xué)者羅科信教授在其著述中曾專門就此問題指出:假如因案件的情況而以為有使調(diào)查工作難以進(jìn)行之可能性時，不能據(jù)此即自動地推定其亦有使調(diào)查工作難以進(jìn)行之虞;而是應(yīng)用特定之事實來證實該項危險之成立。也不得用被告的沉默權(quán)或反駁來認(rèn)定該使調(diào)查工作難以進(jìn)行之虞之成立與否。［9］(P．284)除此之外，有的基礎(chǔ)事實存在，能夠推論嫌疑人不可能阻礙訴訟進(jìn)行，但卻不能據(jù)此作反向推論，即該基礎(chǔ)事實一旦不存在，就推論該嫌疑人可能阻礙訴訟進(jìn)行。例如，嫌疑人與被害人雙方達(dá)成了刑事和解，雖然能夠推論嫌疑人不太可能阻礙訴訟進(jìn)行，但卻不能反過來講，只要雙方未達(dá)成刑事和解協(xié)議，即表示清楚嫌疑人可能阻礙訴訟進(jìn)行。第四，我們國家司法解釋明確規(guī)定了無社會危險性的基礎(chǔ)事實，據(jù)此能夠推論嫌疑人無社會危險性。如(規(guī)則〕第144條:犯罪嫌疑人涉嫌的罪行較輕，且沒有其他重大犯罪嫌疑，具有下面情形之一的，能夠作出不批準(zhǔn)逮捕的決定或者不予逮捕:(一)屬于預(yù)備犯、中止犯，或者防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)?shù)?(二)主觀惡性較小的初犯，共同犯罪中的從犯、脅從犯，犯罪后自首、有立功表現(xiàn)或者積極退贓、賠償損失、確有悔罪表現(xiàn)的;(三)過失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表現(xiàn)，有效控制損失或者積極賠償損失的;(四)犯罪嫌疑人與被害人雙方根據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定達(dá)成和解協(xié)議，經(jīng)審查，以為和解系自愿、合法且已經(jīng)履行或者提供擔(dān)保的;(五)犯罪嫌疑人系已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人或者在校學(xué)生，本人有悔罪表現(xiàn)，其家庭、學(xué)?；蛘咚谏鐓^(qū)、居民委員會、村民委員會具備監(jiān)護(hù)、幫教條件的;(六)年滿七十五周歲以上的老年人。如此一來，實踐中就可能會出現(xiàn)一個提捕案件中若干有社會危險性的基礎(chǔ)事實和若干無社會危險性的基礎(chǔ)事實同時并存的情形，那么在這種情況下，檢察機(jī)關(guān)怎樣判定社會危險性的有無?為防止這一評判經(jīng)過的隨意性和恣意性，有學(xué)者提出建立社會危險性的評估機(jī)制，即將影響社會危險性的各種因素及其影響力進(jìn)行量化，并建立起一定的權(quán)重指標(biāo)體系，由檢察機(jī)關(guān)工作人員嚴(yán)格打分計算，得出所謂的風(fēng)險等級或指數(shù)，進(jìn)而據(jù)此作出社會危險性的斷定。［10］這種風(fēng)險評估機(jī)制的建立類似于量刑規(guī)范化建設(shè)，是試圖以量化的方式規(guī)范社會危險性的評判經(jīng)過。但問題在于，如前所述，社會危險性的判定，是一種事實認(rèn)定活動，亦是一種證據(jù)審查、判定活動，與量刑作為一種法律適用活動，存在本質(zhì)區(qū)別，事實認(rèn)定活動或證據(jù)的審查、判定，牽涉證明力判定問題，是無法用數(shù)字化的指標(biāo)體系予以量化的，而只能遵從自由心證原則，由檢察官綜合全案證據(jù)根據(jù)內(nèi)心確信作出認(rèn)定。三、逮捕程序的證明標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于審查逮捕環(huán)節(jié)的證明標(biāo)準(zhǔn)，我們國家理論界和實務(wù)中歷來存在爭議著排除合理懷疑和優(yōu)勢證據(jù)之爭，對此，筆者以為:首先，從法解釋的角度講，我們國家刑訴法對第53條規(guī)定:對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只要被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰;沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，能夠認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)符合下面條件:(一)定罪量刑的事實都有證據(jù)證明;(二)據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實;(三)綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實已排除合理懷疑。該法條確立了我們國家事實清楚，證據(jù)確實、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)。但由于該法條并未明確規(guī)定其適用的訴訟階段和程序環(huán)節(jié)，部分學(xué)者據(jù)此以為，逮捕環(huán)節(jié)亦應(yīng)當(dāng)適用事實清楚，證據(jù)確實、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)。但筆者以為，其一，刑訴法第53條的規(guī)定是非常明確的，事實清楚，證據(jù)確實、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，適用于對被告人(而非犯罪嫌疑人)的定罪量刑活動(認(rèn)定被告人和處以刑罰)，即狹義上的審訊活動，因而，立法上的事實清楚，證據(jù)確實、充分這一證明標(biāo)準(zhǔn)，實際上是審訊階段定罪和量刑環(huán)節(jié)的證明標(biāo)準(zhǔn)，而非適用于所有訴訟階段和程序環(huán)節(jié)包括審查逮捕。其二，刑訴法第79條明文規(guī)定，逮捕的證據(jù)要件是有證據(jù)證明有犯罪事實，盡管立法上并未明確所謂有證據(jù)證明的詳細(xì)內(nèi)涵和要求，但是，立法上針對逮捕和定罪量刑采取了完全不同的表述方式，本身就表示清楚這兩項證明標(biāo)準(zhǔn)是存在證明程度上的差異的。根據(jù)司法解釋的規(guī)定和主流理論的觀點，這里所謂的有證據(jù)證明有犯罪事實，一般是指同時具備以下情形:(1)有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實;(2)有證據(jù)證明犯罪事實是犯罪嫌疑人施行的。據(jù)此，所謂有證據(jù)證明，并不要求查清全部犯罪事實，也不要求偵查人員把犯罪的所有證據(jù)都必須先拿到手，對主要犯罪事實都查清，到達(dá)事實清楚，證據(jù)確實、充分的程度。［11］(P．188)換言之，審查逮捕環(huán)節(jié)的所謂有證據(jù)證明有犯罪事實這一證明標(biāo)準(zhǔn)，要低于定罪量刑環(huán)節(jié)事實清楚，證據(jù)確實、充分(即排除合理懷疑)的證明標(biāo)準(zhǔn)。其次，從證據(jù)法理上講，審查逮捕環(huán)節(jié)的證明標(biāo)準(zhǔn)，亦不可能適用事實清楚，證據(jù)確實、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，原因有二:一是提請逮捕的案件仍處于偵查階段，偵查階段的案件，屬于不完好的案件，由于這一階段的案件，案情尚未完全查明，相關(guān)證據(jù)仍處于全面收集、調(diào)取經(jīng)過之中(因而才需要偵查)，在這一訴訟階段即要求案件到達(dá)事實清楚，證據(jù)確實、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，不符合訴訟認(rèn)識規(guī)律、不符合辦案規(guī)律。二是逮捕的證明對象不限于案件事實(犯罪事實)，還包括社會危險性，而如前所述，社會危險性并非歷史事實而系一未發(fā)生之事，其本身究竟能否發(fā)生尚具有不確定性，對此，我們只能舉證證明其將來發(fā)生的可能性，而不可能證明其發(fā)生確實實性，因此，證明社會危險性的證明標(biāo)準(zhǔn)不可能到達(dá)證據(jù)確實、充分的程度。再次，從比擬法的角度講，域外法治國家不管是英美法系國家還是大陸法系國家，逮捕(羈押)環(huán)節(jié)的證明標(biāo)準(zhǔn)都低于定罪環(huán)節(jié)的證明標(biāo)準(zhǔn)。例如，在美國，逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)稱為合理根據(jù)或相當(dāng)理由在德國，羈押(逮捕)的證明標(biāo)準(zhǔn)則表述為高度的可能性(具有很高的定罪可能性)在日本，羈押的法定理由之一就是有相當(dāng)?shù)睦碛勺阋詰岩煞缸铮?］(P．54)。固然表述不同，詳細(xì)要求上也存在一定的差異，但有一點是共同的:即逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)高于刑事偵查的啟動標(biāo)準(zhǔn)，而低于定罪的證明標(biāo)準(zhǔn)，大致相當(dāng)于民事訴訟中的優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，即超過50%的心證程度。例如，在美國，所謂相當(dāng)理由的法律定義是:在執(zhí)法人員之知識與其合理可信之情報本身足以來證明一個合理小心之人相信違法行為已經(jīng)完成或正在進(jìn)行之中，則相當(dāng)理由是存在的。實務(wù)定義為:當(dāng)嫌犯已經(jīng)違法或證物將可能在特定地點被找到之可能性高于50%時，相當(dāng)理由是存在的。［12］(P．85)當(dāng)然，所謂心證程度超過50%，畢竟是個主觀定量，實務(wù)操作中往往難以精到準(zhǔn)確把握，因此，美國聯(lián)邦法院又在判決中將其表述為可能性超過不可能性。［13］正基于上述分析，筆者以為，我們國家刑訴法上規(guī)定的有證據(jù)證明這一逮捕環(huán)節(jié)的證明標(biāo)準(zhǔn)，似乎解釋為相當(dāng)理由或優(yōu)勢證據(jù)在證據(jù)法理上更具合理性，即，就有犯罪事實以及存在社會危險性的證明而言，只要檢察官的心證程度超過了50%，即可批準(zhǔn)(決定)逮捕。但是，考慮到逮捕的適用畢竟會在較長時間內(nèi)剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，因此，在證明標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定上，似應(yīng)較普通民事案件為高，基于此，筆者建議，司法實務(wù)中在詳細(xì)解釋和把握逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)時，采取底線方式方法，即法理上以相當(dāng)理由要求的50%心證程度為底線，實踐操作中則強(qiáng)調(diào)逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)適當(dāng)高于相當(dāng)理由(50%)而低于排除合理懷疑(95%)，即，逮捕的實際證明標(biāo)準(zhǔn)，不是簡單地要求可能性超過不可能性(51%－49%)，而是要求具有高度的可能性(＞51%)。這種高度可能性，從證明要求的程度上來講，仍然在相當(dāng)理由和排除合理懷疑的幅度之內(nèi)(51%－95%)，因此仍然屬于相當(dāng)理由的范疇。這種底線方式方法的運用，在我們國家司法實踐中早有先例，如2018年兩高三部聯(lián)合發(fā)布的(辦理死刑案件審查判定證據(jù)若干問題的規(guī)定〕(下面簡稱(死刑案件證據(jù)規(guī)定〕)中曾經(jīng)規(guī)定:根據(jù)間接證據(jù)認(rèn)定的案件事實，結(jié)論是唯一的，足以排除一切合理懷疑。對此，理論上和實務(wù)中均以為，這是對死刑案件設(shè)置了最高的證明標(biāo)準(zhǔn)，即唯一性標(biāo)準(zhǔn)亦稱為排除一切合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。但2020年刑訴法修改時又明文規(guī)定，刑事案件的定罪量刑采用排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，這就帶來一個困惑實踐的問題，死刑案件的唯一性標(biāo)準(zhǔn)與排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)之間，究竟是什么關(guān)系?筆者以為，所謂唯一性標(biāo)準(zhǔn)，與排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)之間，固然表述不同，但實際上并沒有本質(zhì)區(qū)別，由于排除合理懷疑已經(jīng)是刑事案件的最高證明標(biāo)準(zhǔn)，不可能存在一個比排除合理懷疑更高層次的證明標(biāo)準(zhǔn)，因此，所謂唯一性標(biāo)準(zhǔn)，實際上仍然在排除合理懷疑的證明幅度(95%－100%)之內(nèi)，仍然屬于排除合理懷疑的范疇。(死刑案件證據(jù)規(guī)定〕之所以要另行提出所謂唯一性標(biāo)準(zhǔn)，實際上是強(qiáng)調(diào)死刑案件的證明標(biāo)準(zhǔn)與一般刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)，固然在法理上都可歸入排除合理懷疑的范疇，但在實務(wù)把握上，死刑案件的證明標(biāo)準(zhǔn)要適當(dāng)高于一般刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)。換言之，對于死刑案件來講，排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)只是底線(95%)而非上限(100%)。假如講對于一般刑事案件而言，只要心證程度到達(dá)95%即可定罪，那么，對于死刑案件而言，心證程度則必須高于95%而無限接近于100%。從比擬法的角度講，這種底線方式方法的運用也有其根據(jù)。例如，在日本，法律上逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)和羈押的證明標(biāo)準(zhǔn)是一致的，即相當(dāng)理由，但在實務(wù)操作中卻要求羈押必須比普通逮捕具有更大的嫌疑性。［7］(P．54)在德國，羈押的證明標(biāo)準(zhǔn)是高度的可能性，即犯罪嫌疑人事實上極有可能犯罪，固然低于定罪的證明標(biāo)準(zhǔn)，但這一標(biāo)準(zhǔn)高于啟動刑事偵查的標(biāo)準(zhǔn)，甚至高于將某人交付審訊的標(biāo)準(zhǔn)。［8］(P．98)之所以要求羈押必須具有很高的定罪可能性旨在防止將審前羈押建立在薄弱的或不可靠的有罪證據(jù)基礎(chǔ)上。［8］(P．96)四、職權(quán)調(diào)查原則在逮捕程序中的運用我們國家刑訴法第88條規(guī)定:人民檢察院對于公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕的案件進(jìn)行審查后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況分別作出批準(zhǔn)逮捕或者不批準(zhǔn)逮捕的決定。對于批準(zhǔn)逮捕的決定，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即執(zhí)行，并且將執(zhí)行情況及時通知人民檢察院。對于不批準(zhǔn)逮捕的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)講明理由，需要補(bǔ)充偵查的，應(yīng)當(dāng)同時通知公安機(jī)關(guān)。據(jù)此，逮捕，在程序功能上能夠視為一個準(zhǔn)司法程序，而檢察官在該程序中事實上擔(dān)當(dāng)著庭前法官的角色，對公安機(jī)關(guān)提捕的案件進(jìn)行審查，進(jìn)而作出能否批捕的決定。亦因而，逮捕程序?qū)嶋H上是一個不告不理的程序，是一個應(yīng)提請而啟動的程序，原則上，檢察官在事實和證據(jù)方面應(yīng)當(dāng)保持被動性，只能針對公安機(jī)關(guān)提捕的證據(jù)材料進(jìn)行審查、判定，即便檢察官以為公安機(jī)關(guān)提交的證據(jù)缺乏，原則上也只能列出(補(bǔ)充偵查提綱〕，退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，而不能自行調(diào)查取證。這是學(xué)界的主流觀點，也是司法實務(wù)中的常規(guī)作法。但問題在于，籠統(tǒng)地講檢察機(jī)關(guān)在審查逮捕環(huán)節(jié)不能依職權(quán)調(diào)查取證，在法解釋和訴訟法理上能否成立?眾所周知，我們國家的刑事訴訟程序固然幾經(jīng)改革，不斷嵌入了英美對抗制訴訟形式的因素，但在程序的基本類型上仍然屬于大陸法系職權(quán)式訴訟形式。職權(quán)式訴訟形式較之對抗制訴訟形式，在程序構(gòu)造上最大的一個區(qū)別和特點就在于，在職權(quán)式訴訟形式下，法官作為裁判者得依職權(quán)調(diào)查取證，是為職權(quán)調(diào)查原則。［1］(P．62)對此，我們國家刑訴法第191條明確規(guī)定:法庭審理經(jīng)過中，合議庭對證據(jù)有疑問的，能夠公布休庭，對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實。人民法院調(diào)查核實證據(jù)，能夠進(jìn)行勘驗、檢查、查封、扣押、鑒定和查詢、凍結(jié)。據(jù)此，法庭審理經(jīng)過中，作為裁判者的人民法院對證據(jù)有疑問的，能夠依職權(quán)對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實。問題在于，審查逮捕環(huán)節(jié)能否亦應(yīng)當(dāng)適用該職權(quán)調(diào)查原則?從訴訟法理上講，這一直是一個有爭議的問題。在其他采行職權(quán)主義訴訟形式的國家和地區(qū)，羈押的適用貫徹法官保存原則和司法審查原則，羈押決定權(quán)往往由法官行使，但對于羈押程序究竟能否適用職權(quán)調(diào)查原則，理論上仍然存在爭議。有學(xué)者以為:被告能否犯罪嫌疑重大，則僅得依當(dāng)前偵查狀況所示的情形審查，法官無須依職權(quán)積極地調(diào)查被告涉嫌犯罪的證據(jù)。［14］(P．58)但也有學(xué)者強(qiáng)調(diào):法治國審理案件之法院，對于能否羈押被告，自亦應(yīng)就被告有利、不利之證據(jù)，竭盡其調(diào)查之能事而妥為羈押與否之決定。［15］(P．241)從我們國家的情況來看，審查、批準(zhǔn)逮捕的決定權(quán)由檢察官行使，檢察官事實上擔(dān)當(dāng)著庭前法官的角色，那么，檢察官在審查逮捕程序中尤其是在對逮捕條件有疑問時，能否依職權(quán)調(diào)查取證?從法解釋的角度講，我們國家刑訴法第86條規(guī)定:人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，能夠訊問犯罪嫌疑人;有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人:(一)對能否符合逮捕條件有疑問的;(二)犯罪嫌疑人要求向檢察人員當(dāng)面陳述的;(三)偵查活動可能有重大違法行為的。人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，能夠詢問證人等訴訟介入人，聽取辯護(hù)律師的意見;辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見。對于該法條，理論上存在多鐘解讀的可能性。但筆者以為，該法條就是我們國家刑訴法對檢察機(jī)關(guān)在審查逮捕環(huán)節(jié)調(diào)查取證的受權(quán)性規(guī)定，即，對于公安機(jī)關(guān)提捕案件的證據(jù)和事實出現(xiàn)疑問(對能否符合逮捕條件有疑問的)時，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實。只不過，法律對檢察機(jī)關(guān)調(diào)查證據(jù)的方式、方式方法進(jìn)行了嚴(yán)格的限定，即僅限于通過訊問犯罪嫌疑人、詢問證人等訴訟介入人的方式調(diào)查核實人證。據(jù)此，筆者以為，在審查逮捕環(huán)節(jié)，檢察機(jī)關(guān)對于公安機(jī)關(guān)提捕案件的證據(jù)有疑問的，依法可依職權(quán)調(diào)查核實，但只能采取訊問犯罪嫌疑人和詢問證人等訴訟介入人的方式核實人證。這里要注意的是，雖講是基于調(diào)查核實的目的進(jìn)行訊問和詢問，但檢察機(jī)關(guān)的訊問和詢問，必定會構(gòu)成新的證據(jù)(訊問筆錄和詢問筆錄)，因而，檢察機(jī)關(guān)在這一程序環(huán)節(jié)事實上是在行使調(diào)查取證權(quán)，在這個意義上講刑訴法第86條賦予了檢察機(jī)關(guān)在批捕環(huán)節(jié)的調(diào)查取證權(quán)，并不為過。值得注意的是，2020年刑訴法修正時規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則，新法第55條明文規(guī)定:人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方式方法收集證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查核實。對于確有以非法方式方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)提出糾正意見;構(gòu)成犯罪的，依法追查刑事責(zé)任。這里當(dāng)然包括檢察機(jī)關(guān)在審查逮捕環(huán)節(jié)接到報案、控告、舉報或者發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方式方法收集證據(jù)的情形，按照刑訴法的明文規(guī)定，此時檢察機(jī)關(guān)有姑且有義務(wù)對非法證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實?；诖耍覀儑倚淘V法實際上已經(jīng)明文肯定了檢察官在審查逮捕環(huán)節(jié)的調(diào)查取證權(quán)