不動產信托登記的效力,經濟法論文

不動產信托登記的效力,經濟法論文本篇論文目錄導航：【題目】【引言】【1.11.2】【1.3】【1.4】【2.12.2】【2.32.4】不動產信托登記的效力【3.13.2】【3.3】【第四章】【結論/以下為參考文獻】第三節(jié)不動產信托登記的效力登記效力作為登記制度功能實現的法律依托，對不動產信托登記的制度設計影響甚巨。(信托法〕第10條確立了登記生效主義規(guī)則，本節(jié)將以此實證法為基礎討論其對不動產信托登記制度的影響，同時由于該規(guī)則過于簡單且缺乏配套規(guī)則，也需一并檢討。另一方面，理論界對信托登記采生效主義的做法多有批評，提出應改采對抗主義的修法主張，本節(jié)亦以之為基礎，考察這種變化對不動產信托登記制度的影響。一、登記生效主義及其影響大陸法系信托法理論一般以為，信托〔設立〕行為①包括意思表示行為與財產轉移行為②：前者是指委托人和受托人就設立信托所做的意思表示，后者是指委托人將信托財產轉移給受托人。設立信托的意思表示在形式上表現為信托文件，根據(信托法〕第8條之規(guī)定，包括信托合同和遺囑。當委托人和受托人就設立信托的意思表示達成一致時，信托文件成立并生效，同時信托成立。財產轉移行為不是單純地指不動產財產權變更至受托人名下，還包括該財產成為獨立于受托人財產的信托財產。當財產轉移行為完成時，信托即為生效。在設立不動產信托時，財產轉移行為表現為兩個層次。首先，財產需由委托人名下轉移至受托人名下，它遵循(物權法〕關于不動產物權變動形式要件的規(guī)則，詳細包括三種情形：〔1〕以登記作為轉移生效要件，如國有建設用地使用權、房屋所有權、海域使用權⑤的轉移；〔2〕以意思表示一致作為轉移的生效要件，登記僅作為對抗要件，如土地承包經營權的轉移；⑥〔3〕以意思表示一致作為轉移的生效要件，且登記也不是對抗要件，如宅基地使用權的轉移。其次，由于前一個層次僅僅表示清楚財產轉移至受托人名下，尚不明確該財產是成為受托人的固有財產〔如依買賣合同、贈與合同等而轉移財產〕還是信托財產，故還需將此財產確以為信托財產，依(信托法〕第10條之規(guī)定，對于前述第〔1〕〔2〕類不動產權利，須通過信托登記確認其為信托財產，對于前述第〔3〕類不動產權利則因登記體系之缺失而無法做此要求。在需要辦理信托登記的情形中，基于實證法的信托登記生效主義立場，能否辦理信托登記決定財產轉移行為能否完成，因此控制著信托能否生效。生效主義具有催促當事人積極辦理不動產信托登記的功能，具體表現出了對設立信托的嚴格監(jiān)督，①反映了對信托行為的積極干涉，某種程度上能夠歸結為父愛主義的思維。這種思維的本質在于，要求信托的登記表征的情況與客觀事實應當一致，不允許任何登記與現實脫節(jié)的情況，進而造成名義權利和實際權利的錯配和沖突。實證法上信托登記生效主義對不動產信托登記的影響如下：第一，不動產物權轉移登記和不動產信托登記在形式上合二為一。前文已經指出，財產轉移行為在邏輯上可分為不動產物權轉移和不動產信托登記兩個行為，但信托設立在法律效果上的要求是同時完成這兩個行為，否則就會在二者的間隙中出現信托財產權的名義歸屬和實際歸屬不一致的情況。這種不一致意味著潛在的權利沖突和秩序混亂，同父愛主義對社會秩序的理想相悖，故不應在法律上留下操作空間。所以，在信托設立登記的程序設計上，應當將不動產物權轉移登記和不動產信托設立登記合為一體〔盡管邏輯上仍可區(qū)分〕，不允許當事人只辦理不動產物權轉移登記而不辦理信托設立登記。在這種設計下，由于不動產信托登記需依托于不動產物權登記而展開，故對不動產信托登記的強迫要求就意味著連帶地對不動產物權轉移登記施行強迫要求，也就是講，即使是物權變動采登記對抗主義的不動產權利，在設立信托時也必須登記其物權轉移情況。第二，應當明確信托設立登記的義務人。登記生效主義下的信托登記是強迫性的，由于能否登記直接決定信托行為能否生效，所以這種強迫要求對當事人利益影響宏大，故法律應當周密考慮此種影響背后可能存在的利益沖突及其調整。華而不實很重要的一點，就是將法律上的強迫要求落實為個人的義務，以催促強迫要求的實現。進一步，還應規(guī)定義務違背時的民事責任，進而為應登記而未登記時造成的利益損失明確救濟途徑。第三，為了消除權利表征和客觀事實之間的偏離，除了催促當事人辦理信托設立登記外，還有必要加強登記機構的審查職責，以盡可能確保登記材料的真實性，防備當事人以非真實的申請材料騙取登記。上述分析是圍繞信托設立登記進行的。但是，正如本文上一節(jié)所指出的，不動產信托登記的類型除了設立登記外，還有其他多種類型，華而不實信托變更登記、信托轉移登記、信托注銷登記等都牽涉本節(jié)所言的登記效力問題，(信托法〕對于這些類型登記的效力未置一詞，實屬立法漏洞。比擬法上，日本、韓國和我們國家臺灣地區(qū)規(guī)定信托登記的效力均未限于設立登記，而是予以一體規(guī)定，可茲借鑒。由于(信托法〕第10條采取的是信托設立登記生效主義原則，這就決定了假如從實證法的現有立場出發(fā)，其他類型的不動產信托登記也應當采取生效主義原則。理由是，信托轉移登記、信托注銷登記均牽涉不動產物權轉移登記或注銷登記，其登記意義和上文分析的信托設立登記的意義是一致的，故效力規(guī)則也應保持一致；而信托變更登記固然不直接牽涉不動產物權轉移或注銷，但事關受托人對信托財產的管理處分權限，所以會對信托各方當事人利益格局產生影響，基于前述法律父愛主義情結，法律必然也要予以積極干涉，其結果便是信托變更登記的效力也應和其他類型一致地采取生效主義原則。二、登記對抗主義及其影響上文關于登記生效主義及其影響的分析完全是基于實證法立場展開的，它不代表這樣的制度設計在應然層面便屬必然和妥適。實際上，關于登記生效主義的批判在理論界特別普遍，主張采取登記對抗主義已是理論通講。這些批評意見主要包括：第一，信托登記不應影響信托內部關系，否則不利于受托人和受益人的權益保障；①第二，信托的價值取向在于擴張自由和提升效率，很多信托并不影響第三人利益，也與公共利益無涉，②此時不應強求信托登記的生效效力，③即使和第三人有關，若當事人愿意承當不能對抗第三人的風險，強迫當事人登記，增加了當事人設立信托的成本，降低了制度利用的效率，也違犯了當事人的意愿和判定④第三，對于轉移登記采對抗主義的不動產權利，假如信托登記采生效主義，可能發(fā)生不動產權利已轉移但信托未生效的情況，這就造成(信托法〕規(guī)定與現實脫節(jié)的現象，⑤不利于信托運行和受益人權利保衛(wèi)。上述批評意見是中肯的。尤其是，本文以為不動產信托登記的客體是信托外部關系，⑦也就是講，只要攸關第三人的內容才有必要予以公示，信托內部關系純屬當事人意思自治的范疇，不應以登記生效主義的規(guī)定進行干預。信托在內容上幾乎包羅萬象，當事人于信托之上的功能和目的訴求遠非立法者所能預先把握，在這種情況下，法律最明智的做法便是保持相當的靈敏度和彈性，盡量提供豐富的制度選擇，由當事人根據實際情況決定最符合其目的和效率的信托施行方案。改采登記對抗主義，并不意味著法律秩序的失衡，由于對抗主義的規(guī)則事先明確了發(fā)生權利沖突時的解決方案，同樣能夠給各方當事人提供穩(wěn)定合理的預期。十分地，在某些情況下，信托登記對抗主義比生效主義更具優(yōu)勢：其一，在不動產商事信托中，不動產權利資產證券化后分割成各個受益權份額在市場上交易，受益人頻繁變動，要求每次變動均須登記才生效，既無必要也徒增繁瑣，降低交易效率；其二，非意定信托因立法規(guī)定或司法裁判直接產生，不存在登記生效主義的適用余地，此時采登記對抗主義能夠較好地兼顧信托運行與好心第三人保衛(wèi)。除此之外，比擬法上，信托登記對抗主義的良好實踐也證明了其合理性。綜上所述，本文亦贊成改采信托登記對抗主義原則。在信托登記采對抗主義的前提下，本文前述的信托財產轉移行為的兩個層次也有不同的解釋：生效主義以為，不動產權利變更至受托人名下和該財產成為獨立于受托人財產的信托財產，必須同時以不動產物權轉移登記加信托登記的方式實現并予以表征；但對抗主義以為，這兩個層次的行為只需有不動產物權變動即可實現，換言之，只要不動產權利合法有效地變更至受托人名下，就應以為該財產已依信托文件當然地成為獨立的信托財產，只不過此種獨立性在未辦理不動產信托登記的時候只于信托內部關系上發(fā)生效力，而不得對抗好心第三人。由于上述認識上的差異，基于登記對抗主義的不動產信托登記制度設計就表現出與生效主義下制度設計的重大區(qū)別。首先，信托登記是自愿的，國家不強迫要求當事人必須辦理。其次，不動產物權登記與不動產信托登記在形式上不是合二為一，而是相對分離的。不管是轉移登記采生效主義還是采對抗主義的不動產物權，都允許當事人只辦理不動產物權轉移登記而不辦理相應的信托登記，相應的信托行為仍然能夠生效。至于能否需要辦理不動產物權轉移登記，則取決于(物權法〕等法律中關于不動產物權變動的規(guī)定。當然，不動產物權登記和不動產信托登記的分離是相對的，后者能夠脫離于前者而不辦理，但要辦理后者則必須以前者辦理為基礎，因此即使對于以物權變動不采登記為生效要件的不動產權利設立的信托，辦理各種類型的信托登記也必須先辦理相應的不動產物權變動登記。這種相對不分離的根本原因是不動產信托登記對不動產物權登記的依附性，假如缺少了不動產物權登記在內容上的支撐，不動產信托登記就不能實現其登記功能。再次，由于不動產物權登記與不動產信托登記的相對分離，不動產信托登記的申請人和申請文件都與一體登記時有所不同。第四節(jié)不動產信托登記的載體信托登記的內容需固定于特定載體，公示方得以可能，故登記載體是登記制度的基礎性部分。不動產信托登記載體的核心問題是它的位置布置，即不動產信托登記與不動產物權登記的載體應為同一還是互相獨立。一、比擬法考察：雙簿制中的信托登記簿傳統(tǒng)意義上，不動產物權登記均記載于不動產登記簿。不動產登記簿是為了實現不動產物權公示原則而依法建立的官方記錄,①在某種程度上，登記簿成為不動產物權的基礎，沒有登記簿，不動產物權就無從實現。能夠看到，傳統(tǒng)上不動產登記簿僅記載不動產物權，所謂不動產登記簿其實是不動產物權登記簿,這具體表現出了大陸法系傳統(tǒng)民法鮮明的物債二分特征：物權因其對世性而得以入簿,債權因其相對性而不得入簿.傳統(tǒng)大陸民法關于不動產登記簿記載對象的認識，使得不動產信托登記在入簿問題上遭遇很大障礙。根據本文上一節(jié)介紹的大陸法系學界通講，信托行為本身由意思表示行為〔或曰債權行為、負擔行為〕與財產轉移行為〔或曰物權行為、處分行為〕復合構成，故而信托關系亦由物權關系和債權關系復合組成：受托人獲得信托財產而構成管領信托財產之物權關系，而此種管領又遭到信托文件的約束而構成債權關系。顯然，根據傳統(tǒng)大陸民法的思維，此種債權關系無法納入不動產物權登記體系。為了解決這個問題，日本、韓國和我們國家臺灣地區(qū)均于不動產登記簿外另設信托登記簿--(日本不動產登記法〕(韓國不動產登記法〕稱信托原簿，我們國家臺灣地區(qū)(土地登記規(guī)則〕稱信托專簿--作為不動產信托登記的載體。固然名稱不同，但該獨立載體的功能基本一致，結合上述立法例，大體能夠歸納為下面幾點：〔1〕不動產登記簿只記載不動產自然狀況和物權狀況，僅在其他欄目內標明該財產為信托財產；〔2〕信托的詳細內容記載于獨立的信托原簿或信托專簿，其內容為信托合同、遺囑等信托文件的復印件或信托目錄；〔3〕不動產登記簿記載信托登記簿的編號，信托登記簿記載不動產登記簿的地號或房號，進而將兩種登記簿串聯起來；〔4〕信托登記簿上的內容和不動產登記簿上的內容同樣起到公示作用，能夠產生對抗好心第三人的效力。通過這種雙簿分置的特殊布置，不動產信托登記得以在不毀壞傳統(tǒng)民法物債二分體系的基礎上而實現。有學者以為，不動產登記簿與信托登記簿雙登記簿的意義不僅在于其外表上為信托的物權變動提供公示的基礎,更在于揭示了信托委托人與受托人之間的關于將來給付義務一系列的布置在信托關系創(chuàng)設之后，尤其是在不動產物權移轉之后，對于信托所創(chuàng)設或移轉的物權所具有的持續(xù)制約力。概言之，雙登記簿深入揭示了信托法律關系作為一種復合的法律關系束的現實,一簿為物權，一簿為債權契約，后簿制約著前簿.除了信托登記簿在不同權利體系調和方面的作用，有學者還以為由于不動產信托關系無法定型，若欲強求各式各樣的關系格式化，反而欲簡反繁，不切實際,故采取雙簿分置的辦法不失為一種解決之道。但是，近年來上述雙簿分置的做法遭到了越來越多的批判。我們國家臺灣地區(qū)不少學者都主張廢除信托專簿，他們的批評意見大致能夠歸納為：〔1〕部分債權已經能夠經登記而獲得對抗效力，物債二分涇渭分明的現象已經被打破，故雙簿分置的法理基礎已經動搖；④〔2〕從信托登記之目的來看，僅需將重要信托條款登記于不動產登記簿，現行信托專簿將信托契約全部登載于信托專簿的做法并無必要；⑤〔3〕雙簿分置導致僅憑不動產登記簿無法知曉不動產信托關系的全貌，必須通過查閱信托登記簿始能全面了解，這大大降低了登記審查與信息查詢的效率，浪費行政成本和公眾成本。由于我們國家尚未確定不動產信托登記的載體，在考慮制度方案時應當認真推敲上述來自已有制度實踐地區(qū)的批評意見。二、本文見解：一簿制中的不動產登記簿本文第一章已經指出，不動產信托登記制度設計的總體思路應當是納入不動產登記體系而為建構。這種思路啟示我們應當盡量考慮在不動產登記簿中完成信托登記信息的記載。誠如前引學者批評而言，雙簿分置以物債二分為理論支撐，但此種區(qū)分界線日益模糊。一些傳統(tǒng)上不以為是物權的權利正在通過登記而獲得對抗效力，最為典型者即為租賃權--(日本不動產登記法〕第3條與(韓國不動產登記法〕第2條均規(guī)定，不動產租賃權能夠在不動產登記簿上登記。這種狀況在某種程度上折射出雙簿分置的僵化性。實際上，(不動產登記暫行條例〕從來沒有限定不動產登記簿只能登記不動產物權，⑦相反，該條例為其他非物權性質的不動產權利記載于不動產登記簿留下了空間。只不過，在當下的不動產登記實踐中，不動產登記簿記載的全部是不動產物權，但是實然狀態(tài)并不能當然地證明它是應然的、一成不變的。當實踐對現行法律制度提出強烈的改良需求時，我們應該以開放的心態(tài)重新審視現有制度，做出順應實踐發(fā)展的變化，更何況這種變化并不會帶來顛覆現有法律體系的毀壞性?；诖朔N考慮，本文以為，應當以現有的不動產登記簿為基礎進行相應改良，然后將之作為不動產信托登記的載體。我們也有理由以為，將來仍有可能出現其他類似于不動產信托登記的新型不動產登記類型，而開放的不動產登記體系和不動產登記簿能夠以最靈敏便利的方式為它們提供公示制度與公示載體的支撐。反面來看，采取雙簿分置的思路也不是我們國家的最優(yōu)選擇。依學者之見，單設一個權利登記系統(tǒng)必將增加登記之成本，也不符合我們國家現行改不動產登記之分散登記為統(tǒng)一登記之改革方向。本文贊同該觀點，