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文檔簡介
2022-2023學年河北省保定市成考專升本民法自考預測試題(含答案)學校:________班級:________姓名:________考號:________
一、單選題(20題)1.下列選項中,存在不當得利的是【】
A.甲的侄女給甲100元生活費
B.乙主動代丙向甲清償欠款100元
C.售貨員因疏忽少收甲100元購物款
D.乙欠甲100元,但已過了訴訟時效,乙不知已過時效而向甲清償
2.關于民事權利,下列哪一選項是正確的()。
A.抵銷權屬抗辯權B.權利的行使不都是事實行為C.支配權的客體只能是物D.請求權基于基礎權利受侵害而發(fā)生
3.下列協議中,不屬于《合同法》調整的是()。
A.收養(yǎng)協議B.委托協議C.商標權轉讓協議D.肖像使用許可協議
4.某招領處將招領期已過的一塊瑞士表以拍賣的方式賣給公民甲,公民乙將該表盜走并以較低價格賣給公民丙。公民丙又將表丟失,被人撿到送到招領處。經查,該表原為公民丁所有。現公民甲、丙、丁都向招領處主張該表的所有權,該表()。
A.應歸公民甲所有B.應歸公民丙所有C.應歸公民丁所有D.應由公民甲、丙、丁共有
5.物權在性質上應當是()。
A.支配權B.請求權C.抗辯權D.債券
6.遺囑人在危急情況下可以訂立口頭遺囑,危急情況解除后,遺囑人能夠用書面或錄音形式立遺囑的,所立的口頭遺囑【】
A.仍然有效B.部分有效C.無效D.由遺囑人再行決定是否有效
7.關于自然人和法人的權利能力,下列選項正確的是()。A.自然人和法人都享有人格權
B.自然人與法人民事權利能力的范圍相同
C.自然人和法人都有權請求精神損害賠償
D.各類法人的民事權利能力范圍相同
8.訴訟時效開始后,引起訴訟時效中止的事由發(fā)生在()。
A.任何時間內B.時效有效期內C.當事人約定的時間內D.訴訟時效期間的最后6個月內
9.根據我國法律的規(guī)定,有權處理全民所有制企業(yè)的土地所有權和使用權的爭議的機關是()。
A.縣級以上人民政府B.爭議單位雙方的共同主管部門C.爭議土地所在地的土地管理機關D.各級人民政府
10.絕對權()
A.權利主體特定、義務主體不特定
B.權利主體不特定、義務主體特定
C.權利主體和義務主體均不特定
D.權利主體和義務主體均特定
11.能夠引起債的主體變更的是()。
A.法人合并B.未通知債權人而將債務轉移給第三人C.第三人代替?zhèn)鶆杖寺男蠨.債權人行使代位權
12.
第
10
題
下列選項中,屬于天然孳息的是()
13.李某的一項發(fā)明專利權因保護期屆滿而終止,此后,張某在其制造、銷售的產品上標注該發(fā)明專利權的專利號。張某的行為屬于()。
A.侵犯專利權的行為B.假冒專利C.冒充專利D.對專利的合法使用
14.對違反合同造成的民事責任的承擔方式不包括()。
A.繼續(xù)履行B.損害賠償C.違約金D.罰款
15.下列權利可以質押的是()。
A.姓名權B.存款單C.繼承權D.相鄰權
16.保證合同的當事人是指保證人和【】
A.被擔保合同的債權人B.被擔保合同的債務人C.被擔保合同的債權人和債務人D.保證人的上級主管部門
17.下列事實中能發(fā)生不當得利之債的是()。
A.債務人提前清償未到期的債務B.養(yǎng)子女給其生父母的零花錢C.給付因賭博而欠的錢D.顧客多付售貨員8元錢18.民法調整下列社會關系()。A.A.個人之間的友誼關系
B.司法機關對違法行為人的處罰關系
C.不滿18周歲的小王和他姐姐之間的財產關系
D.公司同其公關部之間的財產關系
19.甲與丙訂立贈與合同,依此合同,甲將其電腦贈與丙,并已實際交付。數月后,丙與甲父因生活瑣事發(fā)生爭執(zhí),并將甲父打成重傷。有關本案的正確表述為()
A.甲無權撤銷他對丙的贈與B.甲有權撤銷他對丙的贈與C.甲無權請求丙返還贈與的電腦D.甲應當在6個月內行使撤銷權
20.
第
30
題
王某與李某分別出資4500元和8000元合開一個飯館,后因經營管理不善欠債19000元,對該項債務雙方應承擔()
二、案例分析題(20題)21.王某與李某系好朋友,王某酷愛集郵,但由于經濟上不富裕,很多郵票無法購得。后經人點撥,心生一計,他以李某的名義、地址在某雜志上刊登一則征婚啟事。此后,李某收到大量異性來信,要求與其建立戀愛關系。王某從這些來信上挑選了大量郵票,而李某并不知怎么回事,其女朋友得知此事與其大吵一架后分手了。李某只覺得委屈,整天悶悶不樂。后王某將此事告知李某,李某十分氣憤,要求王某公開賠禮道歉、消除影響并賠償損失,王某不同意,經單位調解無效,李某以侵害其姓名權為由訴到法院。問:
(1)本案中李某的名譽權是否受到了侵害?
(2)你認為法院應當怎樣判決?
22.本案中,李某應作何賠償?
23.46.甲向乙買了一幅名畫,后來發(fā)現此畫并非真跡,而是復制品。甲退回該畫,并要求乙退還其支付的價款,乙拒絕,甲于是訴至法院。經查,乙在購買此畫時也不知是復制品,故賣給甲時也以為是真跡,無隱瞞之情。問:
(1)甲、乙實施的是什么性質的民事行為?
(2)該民事行為有何特征?
(3)此案應如何處理?
24.2000年3月25日A市公司甲與張某簽訂購銷合同一份。合同約定由公司甲供給張某散裝香水1200毫升。價款20400元,張某同時配購價值6000元的各類香水瓶。付款方式為貨到時付款14160元,余款12240元在1個月內付清。公司甲承諾向張某免費提供香水分銷機一臺,合同簽訂后,公司甲依約于3月28日將貨物及香水分銷機交由A市運輸公司乙托運,3月29日張某收到后向公司甲出具欠條一份,確認已付款1萬元,尚欠貨款16400元張某裝機后遲遲未向公司甲付款,在公司甲催要支付貨款時張某以香水分銷機有質量問題拒付。問:(1)香水,配套香水瓶自何時已完成交付?(2)在貨物運輸過程中,風險由誰承擔?(3)公司甲免費提供香水分銷機的行為性質如何?張某可否以香水分銷機有質量問題抗辯?
25.某日,8歲的甲與12歲的乙一起到所住的12層樓頂平臺玩耍。玩耍過程中,甲撿起散落的磚頭往下扔,乙阻止甲,但甲不聽勸阻,繼續(xù)扔。此時,丙騎自行車路過此地,甲扔下的磚頭恰巧砸中其頭部,致使其受傷昏迷。路人見狀,立即將其送至醫(yī)院。經搶救無效,丙于次日死亡。問:
(1)本案的侵權人是誰?為什么?
(2)本案應由誰承擔民事責任?為什么?
26.王某請求郭某補償自己所做家務有無道理?
27.賀某夫妻帶著兒子賀加其到華美照相館照周歲紀念相。攝影師于某見賀加其活潑可愛,便私自多放大了幾張,在征得賀某同意后將其中一張擺放在自己的櫥窗內,以招攬顧客。其余的幾張保留了下來。后來,于某的朋友洪某見到該照片,稱其所在的印刷廠正在制作兒童掛歷,就要求于某給他一張。印刷廠以700元價格從洪某處買到照片并制作投產。賀某在買掛歷的過程中,發(fā)現兒子的大頭相也在其中,非常氣憤,找到印刷廠問明來源后,即以于某和印刷廠為被告起訴到法院。要求停止侵害,賠禮道歉,賠償損失2000元。法院在審理過程中應于某要求追加洪某為被告。
法院經調查,認定上述事實屬實。
問:(1)本案中于某的行為是否構成侵權?說明理由。
(2)法院應怎樣判決?
28.某甲是一位養(yǎng)牛專業(yè)戶,一日某甲的一頭奶牛生了重病,醫(yī)治數日未有好轉,某甲害怕該牛的病有傳染性,一旦傳染給其他的牛,損失將會很慘重,因此某甲便將該牛拋棄在野外。某乙賣完?;丶彝窘洿说貢r,發(fā)現了該病牛。某乙將該牛拉回自家中,經過精心喂養(yǎng)和醫(yī)治,此牛病愈且成為了一頭高產奶牛。事后,某甲聽說此事,要求某乙將牛還給他,他愿如數支付某乙喂養(yǎng)該牛期間的合理費用,某乙回應,給出什么樣的條件也堅決不答應返還該牛。問:
(1)某甲的要求是否合理?為什么?
(2)某乙的態(tài)度是否合法?為什么?
29.被告某甲是個體商人,2011年5月曾與原告乙公司達成協議為乙公司捐資100萬元,共同實施一項工程。但乙公司需為此也投人100萬元及準備好相應的設施并報上級批準。資金擬定于同年8月份到位,并協商確定了開工時間,但雙方并未訂立書面合同。之后,乙公司投入了大量人力、物力進行了準備工作,并找到了一家商業(yè)銀行貸款80萬元,期限1年??梢苑制诰栀?,但被告表示僅能捐數萬元。雙方不能達成協議。原告遂向法院提出訴訟,要求被告履行諾言,否則賠償原告的所有損失。但被告聲稱原告遭受損失是其自身原因造成的,他不應該承擔任何責任。問:
此案中,雙方之間的合同是否成立?
30.甲將一臺黑白電視機送到電器修理部修理,修理部讓15日后取貨。甲取貨時,修理部說修理費140元,甲認為此費用過高,拒絕支付。修理部扣留了電視機,并告知甲快交,否則將變賣電視機。半年后,甲未索要電視機,也未交修理費。后來,甲又將一錄像機送修,約定1個月取貨。甲如約取貨,修理部要求甲交140元加上本次修理費170元。甲只交了170元,且說140元以電視機抵。修理部不同意,說黑白電視機沒人要,于是退了電視機,扣留了錄像機,告訴甲限1個月內交140元,否則變賣錄像機。雙方多次協商未果,甲訴之法院。問:修理部是否有權扣留甲的錄像機?為什么?
31.牛強是某醫(yī)院醫(yī)生,1998年經人介紹與楊蘭認識。因牛強家貧,而楊家又只有楊蘭這一個女兒,故兩家決定招牛強為上門女婿,但條件是將來兩人的小孩隨母姓?;楹髢扇烁星楹芎?。2001年,楊蘭產下一子,取名楊小鵬。漸漸地,牛對自己在楊家的地位感到不滿,尤其是對孩子隨了母姓這件事不舒服。2002年,他沒有與楊蘭商量,就到派出所把孩子的名字改成牛小鵬。楊蘭得知后,覺得牛不同自己商量就把孩子的名字改了,是不尊重自己,覺得委屈。楊蘭父親得知后更是氣憤,要求將孩子的名字再改過來。(1)兩家決定招牛強為上門女婿時,以將來兩人所生孩子隨母姓為條件,是否正確?(2)牛私自跑到派出所更改孩子的姓名,是否正確?
32.某影樓攝影師甲為新婚夫婦乙、丙制作婚紗照,效果極佳,經乙、丙同意參加攝影展,受到好評,某藥業(yè)公司見后便與甲協商,利用該照片進行藥品的廣告宣傳,甲未經乙、丙同意擅自做主,將照片交給某藥業(yè)公司并收取稿費1000元。某藥業(yè)公司便將該照片使用于其壯陽藥品的廣告宣傳上,且將該照片上丈夫乙的頭像以另一男子的形象進行覆蓋,配以“某某藥,安神固精,有效增進夫妻感情”等廣告詞。該廣告大肆傳播后,造成不良影響。問:
(1)甲的行為具有什么性質?為什么?
(2)某藥業(yè)公司侵犯了丙的什么權利?為什么?
(3)本案中侵權人分別應承擔什么法律責任?為什么?
33.張某是畫家,劉某是圖畫愛好者,兩人是好朋友。平日里,張某常常作畫贈與劉某。幾年下來,劉某收藏張某贈畫已經近百幅。后來,劉某精選其中的35幅畫,以《張某畫冊》命名出版。張某得知后,認為劉某沒有經過自己的同意,便將自己相贈的畫予以出版,侵犯了自己的著作權。劉某則認為,既然張某已經將畫贈與自己,自己便取得包括處分權在內的所有權?!稄埬钞媰浴分惺占?5幅畫,原封不動地均以張某名義出版,不發(fā)生侵犯著作權問題。請問:(1)劉某是否侵犯了張某的著作權?為什么?(2)劉某的行為屬于什么性質?34.甲和乙訂立了一份買賣牛的合同,合同約定甲賣給乙3頭牛,總價款為6000元。乙向甲預付3000元,余款在半年內付清。雙方還約定,在乙向甲付清??钪?,甲保留三頭牛的所有權。甲向乙交付了三頭牛,一天,一頭牛把丙頂傷,為此,丙花去醫(yī)療費2000元。問:該損失應由誰來承擔,理由是什么?
35.孫秀英與16周歲的劉毅是養(yǎng)母與養(yǎng)子的關系。孫秀英有兩處住房,其中一處位于市區(qū)臨街,一直閑置。劉毅得知同學的哥哥陳志欲租用臨街房開設小賣部,便主動將閑置房出租給他。劉毅未經養(yǎng)母同意,擅自與陳志簽訂了房屋租賃合同,月租金500元,租期5年。隨后,陳志請來裝修工人拆改房屋,裝修店面。孫秀英得知后,立即向陳志提出該房屋租賃合同無效,并要求陳志對房屋恢復原狀,而陳志置之不理。孫秀英訴至人民法院。問:
(1)劉毅與陳志所簽訂的房屋租賃合同是否有效?為什么?
(2)孫秀英是否有權要求陳志立即停工、恢復原狀?為什么?
36.吳某是某大學后勤處處長,李某是個體運輸專業(yè)戶且與吳某是同鄉(xiāng)。2012年5月,李某找到吳某,要吳某設法給自己弄輛卡車跑運輸。吳某收下了李某送給他的兩條玉溪香煙、四瓶茅臺酒和3000元現金,答應為他想辦法。后吳某把學校新配備的一輛東風牌大卡車以后勤處的名義從車隊調出,交給李某使用,并與李某簽訂了一份汽車租賃合同,租期1年,月租500元,后勤處不負責該車租賃期間的一切費用。李某一次性支付了6000元租金,將汽車開走。1年后,當李某把車還給學校時,汽車已嚴重損壞,無法繼續(xù)使用。原因是李某過度用車,并且不對車的小毛病維修,也不保養(yǎng)。此時,吳某已調離學校,接替他的處長要李某賠償,李某拿出合同,拒絕賠償。雙方爭執(zhí)不下,訴諸法院。問:
吳某以后勤處長的名義與李某簽訂的合同是否有效?
37.甲紡織廠有一批存貨急需處理,號召全廠人員出去推銷,并言明:凡推銷出去者,按銷出貨物合同總額的百分比給獎金。宋明是甲廠的銷售經理,某天無意中得知其妻弟肖飛所在乙市工藝品公司需紡織用品,遂取出加蓋單位公章的合同書與肖飛簽訂了價值3萬元購銷合同,肖飛也在合同上加蓋了工藝品公司的公章。肖飛回公司向經理報告后預付了全部貨款,并提走了一半貨物。后發(fā)現該紡織產品不符合本公司所需款式要求,遂提出拒絕繼續(xù)履行合同,并要求甲廠返還余款。此時肖飛因公司不景氣已辭職。工藝品公司將甲廠起訴到法院要求還款,并聲稱肖飛未經授權,所為行為為無權代理,另稱因肖飛與宋明有親屬關系,此代理行為為雙方代理行為,應判其無效。甲廠反訴:肖飛的行為屬代理行為,肖飛是為了工藝品公司的利益才與甲廠簽約的,合同真實有效,不能撤銷。問:(1)肖飛的行為是否屬于無權代理?是否是雙方代理?(2)肖飛的行為實質上屬于什么性質?工藝品公司所做的付款行為又屬于什么性質?(3)本案應如何處理?
38.村民某甲因養(yǎng)殖需要資金20萬元,向某乙借款10萬元,以自己的一套價值10萬元的音響設備作抵押,雙方立有抵押字據但未辦理登記。某甲又向某丙借款10萬元,以該音響設備質押,雙方立有質押字據,并將音響設備交付某丙占有。后因不可抗力,某甲嚴重虧損,不能及時償還借款,某乙和某丙將其訴至法院,法院查證上述事實后又查明:某丙在占有音響設備期間,不慎將該設備損壞,送某丁修理,某丙無力交付某丁修理費1萬元,該設備現已被某丁留置。問:
某甲和某乙之間的抵押關系是否有效?為什么?
39.2000年5月,甲公司向乙銀行貸款6萬元,雙方訂立貸款合同,合同約定由丙公司擔任甲公司到期還款的保證人,貸款期限至2005年10月。2004年8月,甲公司因需又向乙銀行貸款4萬元,并約定與第一次貸款同期清償。對于第二次貸款合同,甲、乙均未告知丙公司。2005年10月,甲公司因無力償債,乙銀行請求丙公司承擔保證責任,償還甲公司所欠10萬元貸款。丙公司拒絕,乙銀行訴至法院。問:本案如何處理?為什么?
40.甲向乙購買一批鋼材,已支付價款,約定1個月后,由甲到乙所在地提貨。1個月后,乙向甲提出交貨,甲以其庫存鋼材積壓不再需要該批鋼材為由拒絕提貨,并要求乙返還已付購買鋼材的價款。乙拒絕,甲訴至法院。問:
本案如何處理?理由是什么?
三、簡答題(10題)41.簡述一般侵權行為的構成要件。
42.車輛購置稅納稅義務人及購置行為是如何規(guī)定的?
43.簡述所有權的積極權能。
44.簡述受脅迫而為的民事行為的構成要件。
45.簡述免除的效力。
46.簡答一般侵權行為民事責任的免責事由。
47.簡述不當得利的構成要件。
48.簡述可撤銷的民事行為的概念和我國法律規(guī)定的可撤銷民事行為的類型。
49.簡述動物致人損害的民事責任的構成要件。50.簡述法人民事行為能力的特點。四、主觀題(10題)51.論他物權和自物權的聯系與區(qū)別。
52.黎某從杭州買回一件藍色真絲連衣裙,價值250元。黎某的男朋友白某見后,覺得顏色有些單調。這位青年畫家決定在連衣裙的前襟上繪幾朵白玉蘭花。幾天后的一個傍晚,白某將白玉蘭繪制完畢,準備騎自行車給黎某送連衣裙。連衣裙就夾在自行車后座上。途經夜市時,白某下車吃了些東西,待來到黎某家門口時,他發(fā)現夾在后座上的連衣裙已丟失,白某急忙順原路往回找,未找到。
事隔兩個月,黎某與白某偶然發(fā)現,那件與眾不同的連衣裙穿在一位姓張的小姐身上。從張小姐那兒,他們了解到:這件連衣裙是張小姐不久前以260元的價格,從同事王小姐手中買來的。當時,王小姐聲稱,連衣裙是托別人代買的,自己穿上不合體,因此才賣掉。于是黎某與白某找到了這位王小姐。在白某的再三追問下,王小姐不得不承認,連衣裙是兩個月前拾得的。黎某掌握情況后,就要求張小姐返還連衣裙。張小姐則說連衣裙是自己花錢買的,并且當時并不知道連衣裙是王小姐拾來的,拒絕返還。于是,黎某起訴至人民法院,要求返還連衣裙。
請問:(1)誰有權取得該連衣裙?為什么?
(2)本案應如何處理?說明理由。
53.試述雙務合同履行中的抗辯權。
54.某甲是一位十分受觀眾喜愛的著名小品演員,某演出公司欲以某甲的出演來提高晚會的知名度和門票收益。因此該演出公司與某甲簽訂合同,約定于新年晚會上由某甲出演小品節(jié)目,演出結束后支付全部演出酬金。晚會當天,由于當地霧氣較重,航班停飛,某甲無法按計劃趕赴晚會。于是,某甲便委托其徒弟某乙代為其出演。問:(1)某甲能否委托其徒弟某乙代其演出?為什么?(2)其徒弟某乙的行為是否屬于無權代理?為什么?
55.簡述婚姻無效的法律后果。
56.甲培訓中心急需一批電腦,遂同時向A、B兩家電腦公司發(fā)函:“我中心急需x型號電腦100臺,如果公司有貨,速來電,并請告知價格?!盇公司收到甲函電后,回函告知有貨,并報上電腦價格。A公司在發(fā)函的同時,給甲送去了100臺電腦。在該批電腦送到甲之前,甲得知B公司電腦質量好且價格合理,因此向B公司發(fā)函:“我中心愿意購買貴公司100臺x型號電腦,盼速發(fā)貨,運費由我中心負擔。”第二天,A公司的100臺電腦送到。甲告訴A公司。其已決定購買B公司的電腦。A公司以甲拒收貨物構成違約為由訴至法院。
問:(1)甲同時向兩家電腦公司發(fā)出的函電是否構成要約?為什么?
(2)甲拒收A公司電腦的行為是否構成違約?為什么?
57.簡要回答民事法律行為的成立要件。
58.論述合同履行的概念及原則。
59.論民法調整的財產關系的特點。
60.簡述合憲性解釋。五、論述題(0題)61.論他物權和自物權的聯系與區(qū)別。六、判斷題(0題)62.時效是一種法律事實。()
參考答案
1.C不當得利之債是指在沒有合法根據,使他人受到損失而自己獲得利益的情形,依據法律規(guī)定,受損人有權要求得利人返還所得到的不當利益。本題中,C項,是因售貨員疏忽少收貨款,因此店方受損、甲得利,且甲得利沒有合法根據,所以選C項。
2.B權利的行使可以是事實行為,也可以是法律行為,因此B項說法正確。
3.A本題屬于法條記憶理解題,考核的知識點是合同法的適用范圍。我國《合同法》第2條規(guī)定:“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議?;橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協議,適用其他法律的規(guī)定?!睋耍贤瞧降戎黧w的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。合同法上的合同僅指財產關系方面的協議,不包括身份關系的協議。本題中選項A符合題意,排除其他選項。
4.A本題考查遺失物的所有權以及善意取得的問題。遺失物并不是當然的無主物,只有在超過招領期限無人領取的情況下,才成為無主物,由國家享有所有權。此外,在我國的司法實踐中,盜竊物不適用善意取得,因此選項B被排除;又因為公民甲對該表是善意取得,依法取得所有權,故排除選項C和選項D。所以本題中選項A是正確的。
5.A
6.C《繼承法》第17條第5款規(guī)定,遺囑人在急情況下,可以立口頭遺囑??陬^遺囑應當有兩個以上見證人在場見證。危急情況解除后,遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的,所立口頭遺囑無效。
7.A自然人與法人都有民事權利能力,但兩者范圍不同。明顯的法人沒有精神損害賠償請求權。而且法人設立目的不同,決定了法人的民事權利能力也不同。因此,A項正確。
8.D本題考查訴訟時效的中止。依據《民法通則》的規(guī)定,法定事由須發(fā)生在訴訟時效期間的最后6個月內才能引起訴訟時效中止,故本題中選項D是正確的,排除其他選項。
9.A《土地管理法》第16條規(guī)定,解決單位之間土地權屬爭議的是縣級以上人民政府,所以選A。
10.A
11.A根據法律的規(guī)定,未通知債權人而將債務轉移給第三人,債務的轉移不發(fā)生效力。在第三人代替?zhèn)鶆杖寺男泻蛡鶛嗳诵惺勾粰嗟那闆r下,債的主體并沒有發(fā)生變更。法人合并,原法人的債權債務由合并后的法人承擔,債的主體發(fā)生變更。
12.A
13.C
14.D
15.B本題考查權利質押的客體?!稉7ā返?5條規(guī)定了權利質押的客體。
16.A在保證合同中,當事人指保證人和被擔保合同的債權人。
17.D
18.C本題考查對民法調整對象的理解。在四個選項中僅“C”是平等主體之間的財產關系,因而是正確選項。
19.B
20.A
21.(1)李某的名譽權受到了侵害。王某的行為給李某的名譽造成一定的影響當然這是由于侵害李某的姓名權而引起的屬于侵權行為的競合。本案王某以正在談戀愛的李某的名義登征婚廣告無疑降低了李某的社會評價侵害了李某的名譽權。(2)法院應當以姓名權侵權為案由認定王某侵害了李某的姓名權并使其承擔賠禮道歉、消除影響以及賠償損失的民事責任。因為王某是未經李某同意而以李某名義刊登征婚啟事的屬于典型的侵害他人姓名權的行為。[解題指導](1)從李某的社會評價是否降低來判定他的名譽權是否被侵害。(2)從侵害姓名權的構成要件以及救濟方式作答。(1)李某的名譽權受到了侵害。王某的行為給李某的名譽造成一定的影響,當然,這是由于侵害李某的姓名權而引起的,屬于侵權行為的競合。本案王某以正在談戀愛的李某的名義登征婚廣告,無疑降低了李某的社會評價,侵害了李某的名譽權。(2)法院應當以姓名權侵權為案由,認定王某侵害了李某的姓名權,并使其承擔賠禮道歉、消除影響以及賠償損失的民事責任。因為,王某是未經李某同意而以李某名義刊登征婚啟事的,屬于典型的侵害他人姓名權的行為。[解題指導](1)從李某的社會評價是否降低來判定他的名譽權是否被侵害。(2)從侵害姓名權的構成要件以及救濟方式作答。解析:(1)從李某的社會評價是否降低來判定他的名譽權是否被侵害。
22.李某應依約給港商重做由別人代做的幾件繡品并賠償因此給港商造成的損失。李某應依約給港商重做由別人代做的幾件繡品,并賠償因此給港商造成的損失。
23.(1)甲、乙實施的是重大誤解的民事行為。(2)其特征即行為人因自己的過失對于所為行為存在B認識行為人重大誤解與所為民事行為之間存在因果關系行為人因重大誤解所實施的民事行為給當事人造成較大損失。甲向乙買畫后來發(fā)現該畫并非真跡而是復制品可見甲在與乙進行買賣的時候并不知該畫是復制品而是誤解為真跡其對買賣標的物存在重大誤解。乙買畫時情況相同。由此可見甲、乙實施的是重大誤解的民事行為。(3)重大誤解的民事行為是可撤銷、可變更的民事行為此案中甲可以行使撤銷權撤銷該購買行為從而使其自始無效而雙方各自返還畫及價款。甲也可以不撤銷該行為而要求變更該購買行為即按復制品的價格來認定此畫的價款而要求乙返還剩余部分價款。(1)甲、乙實施的是重大誤解的民事行為。(2)其特征即行為人因自己的過失對于所為行為存在B認識,行為人重大誤解與所為民事行為之間存在因果關系,行為人因重大誤解所實施的民事行為給當事人造成較大損失。甲向乙買畫,后來發(fā)現該畫并非真跡,而是復制品,可見,甲在與乙進行買賣的時候,并不知該畫是復制品,而是誤解為真跡,其對買賣標的物存在重大誤解。乙買畫時情況相同。由此可見,甲、乙實施的是重大誤解的民事行為。(3)重大誤解的民事行為是可撤銷、可變更的民事行為,此案中甲可以行使撤銷權撤銷該購買行為,從而使其自始無效,而雙方各自返還畫及價款。甲也可以不撤銷該行為,而要求變更該購買行為,即按復制品的價格來認定此畫的價款,而要求乙返還剩余部分價款。24.(1)公司甲將貨物交由公司乙托運時即完成交付。(2)張某承擔。標的物毀損,滅失的風險,在標的物交付之前由出賣人承擔,交付之后由買受人承擔。(3)公司甲免費提供香水分銷機的行為屬贈與行為,張某不可以香水分銷機的質量問題抗辯。因為香水分銷機不是該買賣合同的標的物,張某不能以此抗辯而拒付購進貨物的價款。
25.【答案要點】(1)侵權人是甲。理由:甲基于過錯,實施了侵害丙的行為,構成侵權行為。
(2)應由甲的法定監(jiān)護人承擔民事責任。理由:甲是無民事行為能力人,所造成的損害,應由其法定監(jiān)護人承擔民事責任。
【解析】本題屬于案例分析題,考核的知識點是監(jiān)護人的責任。
【評注】對于監(jiān)護人的民事責任的法律規(guī)定應有全面準確的把握,特別應注意監(jiān)護人承擔責任的歸責原則是無過錯責任;如果監(jiān)護人盡到了監(jiān)護責任,可以減輕其責任;如果被監(jiān)護人自己有財產的,則從其本人財產中支付賠償費用,不足部分由監(jiān)護人賠償。
26.沒有道理。離婚時的補償請求權的主張有一個前提就是夫妻雙方書面約定婚姻關系存續(xù)期間的財產歸各自所有。因為郭某王某夫婦對財產歸屬沒有約定補償請求權的行使就缺乏成立條件因此王某無權主張補償。沒有道理。離婚時的補償請求權的主張有一個前提,就是夫妻雙方書面約定婚姻關系存續(xù)期間的財產歸各自所有。因為郭某王某夫婦對財產歸屬沒有約定,補償請求權的行使就缺乏成立條件,因此王某無權主張補償。
27.(1)于某的行為構成侵權。因為,雖然于某在自己的櫥窗內使用賀加其的照片經過了賀某夫婦的同意,但其將照片贈給洪某在掛歷上使用卻沒有征得權利人的同意,而且其贈與行為并無合法理由。所以,于某的行為構成侵權。
(2)法院應當判決:①于某向原告賠禮道歉;②洪某和印刷廠停止侵害、賠禮道歉并進行一定的經濟賠償;③收繳洪某和印刷廠的非法所得。28.(1)不合理。理由:因為該牛是某甲主動拋棄的,而非丟失的。如果是丟失或走失的,那么,某甲和某乙之間形成無因管理之債。本案中,該牛是由某甲拋棄的,某甲因此喪失了對該牛的所有權,某甲與某乙之間沒有形成債的關系,某甲自然也不能以債權人的身份要求某乙返還該牛。
(2)合法。理由:因為,某甲拋棄該牛的行為使其對該牛的所有權消滅;拾得該牛的行為是先占而取得,因此某乙對該牛擁有所有權,某乙有權拒絕返還該牛。
29.成立。雙方已達成合意并經過要約、承諾兩個階段。成立。雙方已達成合意,并經過要約、承諾兩個階段。
30.修理部無權扣留甲的錄像機。理由:根據我國《擔保法》的規(guī)定留置權的成立必須同時具備三個條件:一是債權人須基于合同占有留置物;二是債務人所負債務須與該留置物有牽連關系;三是須債務已屆履行期而債務人不履行債務。本案中甲與修理部之間存在兩個電器修理合同:一是修理電視機的合同;二是修理錄像機的合同。甲不付修理電視機的錢修理部可以留置電視機但修理部將與該合同沒有牽連關系的錄像機予以扣留不符合“債務人所負債務須與該留置物有牽連關系”這一留置權的成立要件所以不能扣留錄像機。修理部無權扣留甲的錄像機。理由:根據我國《擔保法》的規(guī)定,留置權的成立必須同時具備三個條件:一是債權人須基于合同占有留置物;二是債務人所負債務須與該留置物有牽連關系;三是須債務已屆履行期而債務人不履行債務。本案中,甲與修理部之間存在兩個電器修理合同:一是修理電視機的合同;二是修理錄像機的合同。甲不付修理電視機的錢,修理部可以留置電視機,但修理部將與該合同沒有牽連關系的錄像機予以扣留,不符合“債務人所負債務須與該留置物有牽連關系”這一留置權的成立要件,所以不能扣留錄像機。解析:運用留置權的條件加以分析。31.(1)不正確?!痘橐龇ā返?2條規(guī)定:子女可以隨父姓,可以隨母姓。因此本案中,楊家以將來所生子女必須隨母姓為條件,招牛強為上門女婿,是不正確的。(2)不正確。對未成年子女的姓名,應由夫妻雙方協商決定。本案中,牛強不與妻子協商,擅自為孩子改姓名,是不尊重楊蘭的表現。
32.(1)甲將乙、丙的婚紗照用于參展是合法行為。甲將照片交給某藥業(yè)公司并獲取報酬的行為,是侵權行為。
理由:《民法通則》規(guī)定,公民享有肖像權,未經本人同意,不得以營利為目的使用公民的肖像。甲將乙、丙的婚紗照用于參展,是經過照片所有人同意的,且不是以營利為目的,因而是合法行為。而甲以營利為目的收取藥業(yè)公司的報酬,未經照片所有人乙、丙的同意將照片交由藥業(yè)公司使用,是侵犯乙、丙肖像權的行為。
(2)某藥業(yè)公司的行為侵犯了丙的肖像權和名譽權。
理由一:《民通意見》第139條規(guī)定:“以營利為目的,未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等,應當認定為侵犯公民肖像權的行為?!北景钢?,某藥業(yè)公司未經照片所有人丙的同意,而將照片用于該公司藥品的廣告宣傳上,其行為侵犯了丙的肖像權。
理由二:《民通意見》第140條規(guī)定:“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私,或者捏造事實公然丑化他人人格,以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽,造成一定影響的,應當認定為侵害公民名譽權的行為?!北景钢?,該藥業(yè)公司將丙的照片用于壯陽藥品并配以“某某藥,安神固精,有效增進夫妻感情”等廣告詞廣泛傳播,給丙造成了不良影響,因此,藥業(yè)公司的行為侵犯了公民丙的名譽權。
(3)甲應對乙、丙承擔侵害乙、丙肖像權的責任,某藥業(yè)公司承擔侵害丙肖像權和名譽權的責任。
理由:依據我國《民法通則》第120條的規(guī)定,公民的人格權受到侵犯的,有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉,并可要求賠償損失。本案中,甲侵犯了乙、丙的肖像權,藥業(yè)公司侵犯了丙的肖像權和名譽權,肖像權和名譽權都屬公民的人格權,受害人有權依法要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉,并可要求賠償損失。33.(1)劉某侵犯了張某的著作權。理由是:張某將畫贈與劉某只是將作品原件所有權移轉給劉某。依我國《著作權法》的規(guī)定美術等作品原件所有權的轉移不視為作品著作權的轉移劉某只享有對作品原件的展覽權著作權中的其他權利仍然屬于作者張某。(2)劉某未經張某同意而擅自出版張某所贈之畫屬于“未經著作權人許可發(fā)表其作品”的侵權行為。34.丙的損失應由乙承擔。根據《民法通則》的規(guī)定,飼養(yǎng)的動物造成他人損害的,動物的飼養(yǎng)人或者管理人應當承擔民事責任。乙在接受甲的交付后,雖然對三頭牛還沒有取得所有權,但卻是牛的飼養(yǎng)人和管理人,所以,乙應對丙的損失承擔賠償責任。
35.【答案要點】(1)租賃合同無效。理由:劉毅年僅16周歲,屬限制民事行為能力人,其對租房這樣重大的民事行為,應經其法定代理人孫秀英同意或追認后,才具有效力?,F孫秀英明確表示了反對意見,應認定房屋租賃合同無效。
(2)有權要求停工、恢復原狀。理由:民事法律行為被確認無效后,行為人應承擔相應的法律后果,孫秀英作為劉毅的法定監(jiān)護人,對于因租賃合同而導致的拆改房屋行為,有權要求陳志立即停工、恢復原狀。
【解析】本題屬于案例綜合分析題,考核的知識點是民事行為效力的認定及其民事責任的承擔方式。
36.無效。因為合同的租金極低明顯是惡意串通損害國家、集體利益的違法行為應認定該協議無效。無效。因為合同的租金極低,明顯是惡意串通損害國家、集體利益的違法行為,應認定該協議無效。37.(1)不屬于無權代理,不是雙方代理。(2)肖飛的行為實質上屬于表見代理。工藝品公司所做的付款行為屬于對肖飛代理行為的追認。(3)雙方已經履行的合同部分無須返還,未履行部分不再履行,甲廠返還余款。
38.某甲和某乙之問的抵押關系有效根據《擔保法》第43條規(guī)定當事人以其他財產抵押的可以自愿辦理抵押物登記抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的不得對抗第三人。某甲的價值l0萬元的音響不屬于必須進行抵押登記的財產故雙方簽汀抵押合同時該抵押關系有效。某甲和某乙之問的抵押關系有效,根據《擔保法》第43條規(guī)定,當事人以其他財產抵押的,可以自愿辦理抵押物登記,抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的,不得對抗第三人。某甲的價值l0萬元的音響不屬于必須進行抵押登記的財產,故雙方簽汀抵押合同時,該抵押關系有效。
39.丙公司作為甲公司的第一筆貸款的保證人應負償還6萬元欠款的義務,且償還之后有向甲公司追償的權利;對于甲公司第二次的4萬元貸款,丙公司沒有清償義務,因為保證人對于保證合同成立后未經其同意又增加的債務,不承擔保證責任。
40.本案中乙可將鋼材提交有關部門提存。理由是甲無正當理由拒絕接受乙的履行乙可依法以提存方式消滅與甲之間的債權債務關系。甲主張解除合同要求乙返還價款是不合法的因為該案中未發(fā)生法定解除事由除非甲、乙協商解除合同否則甲應當按合同履行其受領義務。本案中乙可將鋼材提交有關部門提存。理由是甲無正當理由拒絕接受乙的履行,乙可依法以提存方式消滅與甲之間的債權債務關系。甲主張解除合同,要求乙返還價款是不合法的,因為該案中未發(fā)生法定解除事由,除非甲、乙協商解除合同,否則甲應當按合同履行其受領義務。解析:本題從債的消滅——提存的角度作答。
41.客觀要件:(1)有侵權損害事實。(2)加害行為的違法性。(3)違法行為與損害結果之間有因果關系。主觀要件:(1)行為人須有行為能力。(2)行為人主觀上有過錯,包括故意和過失。
42.車輛購置稅納稅義務人是指在我國境內購置應稅車輛的單位和個人。其中購置是指購買使用行為、進口使用行為、受贈使用行為、自產自用行為、獲獎使用行為以及拍賣、抵債、走私、罰沒等方式取得并使用的行為,這些行為都屬于車輛購置稅的應稅行為。
43.所有權的積極權能是指所有人為實現其所有權而對其所有物進行的積極行為。完整的所有權包括下列四項積極權能:(1)占有權能占有即所有權人對物的事實上的占領和控制。占有可分為所有人占有和非所有人占有。(2)使用權能使用即依照物的性能和用途。在不毀損該物或變更該物的性質的情況下對其進行利用。使用可分為所有權人的使用和非所有權人的使用。(3)收益權所有權的積極權能是指所有人為實現其所有權而對其所有物進行的積極行為。完整的所有權包括下列四項積極權能:(1)占有權能占有即所有權人對物的事實上的占領和控制。占有可分為所有人占有和非所有人占有。(2)使用權能使用即依照物的性能和用途。在不毀損該物或變更該物的性質的情況下對其進行利用。使用可分為所有權人的使用和非所有權人的使用。(3)收益權
44.受脅迫而為的民事行為,是指當事人一方因對方的威脅強迫,陷入恐懼而作出不真實意思表示的民事行為。它具有以下要件:
(1)須有脅迫行為存在。脅迫是不正當地預告危害,以使對方陷入恐懼的行為。
(2)須有脅迫的故意。脅迫人的故意包括兩個方面:第一,須有脅迫相對人使之產生恐懼的故意;第二,須有使相對人因恐懼而作出意思表示的故意,即脅迫的目的在于使相對人作出迎合性意思表示。
(3)須預告危害屬于不正當。所謂不正當,即違背誠實信用原則和公認的道德準則。違法當然屬于不正當,但不正當卻不一定都違法。因為它干涉了相對人是否簽訂合同的意思自由。
(4)須因受到脅迫而產生恐懼。如果脅迫人雖然施加脅迫,但被脅迫人并不因此產生恐懼;或雖有恐懼,但恐懼并不是因脅迫而生,就不能構成受脅迫而實施的無效民事行為。
(5)須因恐懼作出意思表示。即脅迫人的意思表示與其恐懼須有因果聯系,而且,其意思表示又須迎合脅迫人的意思作出。45.(1)免除發(fā)生債務絕對消滅的效力。免除全部債務時,全部債務絕對消滅;免除部分債務時,部分債務消滅。(2)因免除使主債務消滅,故其從債務,如利息債、擔保債等,也隨之歸于消滅。但保證債務的免除不影響被擔保債務的存在。(3)免除不得損害第三人的合法權益,否則免除無效。
46.【答案要點】一般侵權行為民事責任的免責事由包括:(1)依法執(zhí)行職務;(2)正當防衛(wèi);(3)緊急避險;(4)不可抗力;(5)受害人的過錯;(6)第三人的過錯。
【解析】本題屬于基本知識綜合理解記憶題,考核的知識點是不承擔責任和減輕責任的情形。
【評注】(1)對于一般侵權行為民事責任的免責事由,需要綜合現行法律規(guī)定作答。
(2)特別需要掌握一般侵權行為民事責任與特殊侵權行為民事責任在免責事由方面的不同規(guī)定。47.不當得利是指沒有法律或者合同上的根據去得利益,而是他人受到損害的法律事實。其構成要件包括:(1)一方取得利益。(2)他方受有損失。(3)取得利益和受有損失之間有因果關系。(4)一方取得利益無合法根據是指一方取得利益沒有法定或者約定的根據。
48.可撤銷的民事行為.指行為人對行為有重大誤解或者當事人雙方的經濟利益明顯不公平因而一方當事人有權請求法院予以撤銷的民事行為。這種民事行為的特征是:行為在撤銷之前有效撤銷之時行為自始無效也就是撤銷的效力溯及至行為開始時。因此可撤銷的民事行為又叫相對無效的民事行為??沙蜂N民事行為的類型:(1)重大誤解的民事行為。(2)顯失公平的民事行為。(3)一方以欺詐脅迫的手段訂立合同沒有損害國家利益的。(4)乘人之危訂立的合同??沙蜂N的民事行為.指行為人對行為有重大誤解,或者當事人雙方的經濟利益明顯不公平,因而一方當事人有權請求法院予以撤銷的民事行為。這種民事行為的特征是:行為在撤銷之前有效,撤銷之時,行為自始無效,也就是撤銷的效力溯及至行為開始時。因此,可撤銷的民事行為又叫相對無效的民事行為??沙蜂N民事行為的類型:(1)重大誤解的民事行為。(2)顯失公平的民事行為。(3)一方以欺詐,脅迫的手段訂立合同,沒有損害國家利益的。(4)乘人之危訂立的合同。49.飼養(yǎng)動物致人損害的民事責任構成要件包括:(1)須為飼養(yǎng)的動物。即它須為特定的人所有或占有,并對動物具有適當的控制力。飼養(yǎng)的動物在逃逸、迷失期間,原則上仍視為飼養(yǎng)的動物。(2)須為動物加害。即必須是指基于動物本身的性質(本能行為)所造成的損害。如果是在人的駕馭下造成的損害,則應屬于人的行為,而不是動物造成的損害。(3)須有損害后果。如被狗咬傷、青苗被損害等。(4)須損害后果與動物的加害行為之間有因果關系。在下列情況下,動物的飼養(yǎng)人、管理人可以免除責任:一是受害人有過錯。如逗打他人之犬而遭咬傷等。如果受害人和動物的飼養(yǎng)人、管理人均有過錯,即混合過錯時,應由他們分擔責任。二是第三人的過錯造成損害發(fā)生時,應由第三人承擔民事責任。三是其他抗辯事由。50.法人的民事行為能力是指法人以自己的行為取得民事權利和承擔民事義務的資格,與自然人相比,法人的民事行為能力具有如下特點:(1)法人的民事行為能力與其民事權利能力同時發(fā)生、同時消滅。法人一經成立,即產生民事權利能力和民事行為能力,并在法人存續(xù)期間始終存在。自然人的民事權利能力始于出生,終于死亡.但其民事行為能力則受到年齡、智力、精神狀況的限制。既不是與民事權利能力同時發(fā)生,也不是同時消滅。(2)法人的民事行為能力與其民事權利能力的范圍上是一致的。法人能夠以自己的行為取得民事權利和承擔民事義務的范圍,不得超出其民事權利能力所限定的范圍。自然人的民事行為能力和民事權利能力不具有這個特點,其民事行為能力因年齡和精神狀況的不同分為:完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力,而其民事權利能力則是相同的。(3)法人的民事行為能力是由其機關來實現的。法人具有團體性,其民事行為能力由其法定代表人、其他工作人員實現,以體現法人的意志。當然,法人也可以通過代理人進行民事活動。而自然人的民事行為能力則是靠自己來實現的。51.自物權就是所有權,是指所有人對自己的財產進行占有、使用、收益和處分的權利。他物權是指民事主體對他人的物進行直接支配的權利。自物權是他物權產生的基礎和根據,他物權是財產所有人行使其所有權的必要方式,是財產所有權的權能和財產所有人分離的結果,他物權與自物權有著密切的聯系。他物權與自物權的主要區(qū)別是兩者的客體不同,一個是自己的物,一個是他人的物;自物權是完全物權,權利人可以行使法律所允許的各種權能,他物權則是限制物權,權利人行使權利除受法律限制外,還要受到來自財產所有人的某些限制。他物權在我國民法通則中被稱為與財產所有權有關的財產權,包括自然資源的使用收益權、承包經營權、經營權,以及采礦權等。
52.(1)黎某有權取得連衣裙。理由:根據民法原理物權有追及力即物權人的財產被他人非法占有時無論輾轉落入何人之手物權所有人皆可追回。同時民法又有動產的善意取得制度以限制物權的追及力保護交易安全。在本案中張小姐在向王小姐購買連衣裙時并不知道連衣裙的來歷也不可能知道其來歷這個行為沒有過錯她是善意的受讓人。但張小姐能否擁有連衣裙還要看她與王小姐的買賣連衣裙的行為是否符合善意取得制度的要件。本案中張小姐與王小姐買賣拾來連衣裙的行為只符合善意取得制度的前四個條件不符合“標的物須系依其所有人的意思而由無權處分人占有”這一條件。因為本案中讓與人王小姐占有連衣裙并不是連衣裙所有人黎某的意思所以不能適用動產的善意取得制度。換句話說雖然張小姐取得連衣裙是善意的但她卻不能根據動產的善意取得制度取得連衣裙所有權黎某對連衣裙得行使的所有權的追及力不因動產善意取得而阻卻可以直接要求張小姐返還。(2)本案應如下處理:①張小姐將連衣裙返還給黎某;②王小姐將因買賣行為而得的260元貨款返還給張小姐。理由:根據《民法通則》第79條的規(guī)定拾得遺失物應當歸還原主。本案中王小姐拾到連衣裙后非但沒有歸還原主反將其出賣給張小姐?!睹穹ㄍ▌t》第55條規(guī)定民事法律行為必備要件之一是“不違反法律和社會公共利益”他們的買賣行為違反了法律規(guī)定因而無效。王小姐因買賣行為而得的260元貨款因買賣行為無效而構成不當得利。根據《民法通則》第92條的規(guī)定王小姐應將此不當得利返還給受損失的張小姐。(1)黎某有權取得連衣裙。理由:根據民法原理,物權有追及力,即物權人的財產被他人非法占有時,無論輾轉落入何人之手,物權所有人皆可追回。同時,民法又有動產的善意取得制度以限制物權的追及力,保護交易安全。在本案中,張小姐在向王小姐購買連衣裙時,并不知道連衣裙的來歷,也不可能知道其來歷,這個行為沒有過錯,她是善意的受讓人。但張小姐能否擁有連衣裙還要看她與王小姐的買賣連衣裙的行為是否符合善意取得制度的要件。本案中,張小姐與王小姐買賣拾來連衣裙的行為,只符合善意取得制度的前四個條件,不符合“標的物須系依其所有人的意思而由無權處分人占有”這一條件。因為本案中讓與人王小姐占有連衣裙,并不是連衣裙所有人黎某的意思,所以不能適用動產的善意取得制度。換句話說,雖然張小姐取得連衣裙是善意的,但她卻不能根據動產的善意取得制度取得連衣裙所有權,黎某對連衣裙得行使的所有權的追及力,不因動產善意取得而阻卻,可以直接要求張小姐返還。(2)本案應如下處理:①張小姐將連衣裙返還給黎某;②王小姐將因買賣行為而得的260元貨款返還給張小姐。理由:根據《民法通則》第79條的規(guī)定,拾得遺失物應當歸還原主。本案中,王小姐拾到連衣裙后,非但沒有歸還原主,反將其出賣給張小姐?!睹穹ㄍ▌t》第55條規(guī)定,民事法律行為必備要件之一是“不違反法律和社會公共利益”,他們的買賣行為違反了法律規(guī)定,因而無效。王小姐因買賣行為而得的260元貨款,因買賣行為無效而構成不當得利。根據《民法通則》第92條的規(guī)定,王小姐應將此不當得利返還給受損失的張小姐。
53.雙務合同履行中的抗辯權是在符合法定條件時當事人一方對抗對方當事人的履行請求權暫時拒絕履行其債務的權利是合同效力的體現為一時的抗辯權、延緩的抗辯權。包括:(1)同時履行抗辯權:①由同一雙務合同產生互負債務;②合同中未約定履行順序;③對方當事人未履行債務或未按照約定適當履行債務;④對方的對待給付是可能履行的義務。(2)順序履行抗辯權(答“先履行抗辯權”或“后履行抗辯權”的也對)。①由同一雙務合同產生互負債務;②債務的履行有先后順序;③應先履行的一方未履行或履行不符合約定;④應當履行的債務有履行的可能。(3)不安抗辯權:①適用于有先后履行順序的雙務合同;②后履行的一方當事人的債務未屆履行期;③后履行債務的一方當事人有喪失或者可能喪失履行債務能力的情況;④后履行債務一方未履行或提供擔保。雙務合同履行中的抗辯權,是在符合法定條件時,當事人一方對抗對方當事人的履行請求權,暫時拒絕履行其債務的權利,是合同效力的體現,為一時的抗辯權、延緩的抗辯權。包括:(1)同時履行抗辯權:①由同一雙務合同產生互負債務;②合同中未約定履行順序;③對方當事人未履行債務或未按照約定適當履行債務;④對方的對待給付是可能履行的義務。(2)順序履行抗辯權(答“先履行抗辯權”或“后履行抗辯權”的也對)。①由同一雙務合同產生互負債務;②債務的履行有先后順序;③應先履行的一方未履行或履行不符合約定;④應當履行的債務有履行的可能。(3)不安抗辯權:①適用于有先后履行順序的雙務合同;②后履行的一方當事人的債務未屆履行期;③后履行債務的一方當事人有喪失或者可能喪失履行債務能力的情況;④后履行債務一方未履行或提供擔保。54.(1)不能。理由:《民法通則》第63條第3款規(guī)定,依照法律規(guī)定或者按照雙方當事人約定,應當由本人實施的民事法律行為,不得代理。本題中合同約定由某甲在晚會上出演小品節(jié)目,其演出行為具有很強的人身屬性,又由于某甲是著名演員,有相對的知名度和人氣,具有特定性。該演出行為必須由其本人親自實施,是屬于依法不得代理的行為,因此,某甲無權委托他人代其演出。(2)不屬于無權代理。理由:無權代理,是指沒有代理權而以他人的名義進行代理活動的民事行為,它包括沒有代理權、超越代理權或代理權終止后的代理行為。無權代理經被代理人追認可以產生代理效果。但是不得代理的法律行為是不能由他人代理的,即使有合法的委托也不例外。這些行為主要是具有人身屬性的行為、違法行為或法律規(guī)定及合同約定的不得代理的行為。因此,其徒弟某乙的行為不屬于無權代理。解析:本題中,首先要注意代理行為區(qū)別于事務性的委托承辦行為。代理行為是一種民事法律行為,即代理人的行為能夠使被代理人與第三人之間產生法律上的權利義務關系。本題中某甲委托他的徒弟乙代為演出,其徒弟乙的代替演出行為不能與第三人之間產生法律關系,所以徒弟乙的代為演出行為不是代理行為,某甲的行為也不是委托代理的行為。其次要注意依據我國法律規(guī)定和合同的約定,具有人身屬性的行為不得代理,必須由義務人自己親自實施。
55.無效婚姻將產生以下三方面法律后果:
(1)當事人之間身份關系上的效力。根據《婚姻法》規(guī)定,無效婚姻,自始無效。當事人不具有夫妻的權利和義務。
(2)當事人之間財產關系上的效力。其一,不適用《婚姻法》中有關夫妻財產制的規(guī)定。其二,在財產分割時,以協議分割為原則,判決分割為例外;若是判決分割,則推定為當事人共有,主張個人所有的要承擔舉證責任。其三,判決分割應照顧無過錯方利益。其四,保護合法婚姻當事人的財產權益。
(3)親子關系上的效力?!痘橐龇ā芬?guī)定,無效婚姻并不影響父母子女之間的親子關系,他們之間的關系仍然適用《婚姻法》中有關父母子女的規(guī)定。
56.(1)不構成要約。理由:要約的構成必須是要約人在所作出的意思表示中包含有訂立合同的目的或意圖并具備合同的主要條款。本案中甲向兩家公司所發(fā)出的函電不符合上述要求故不構成要約。(2)不構成違約。理由:因為A公司送電腦的行為屬于要約甲因此取得了承諾資格。既可以接受要約也可以拒絕接受要約。本案中。甲拒絕接受A公司的電腦即為拒絕接受要約。因此合同未成立甲的行為不構成違約。(1)不構成要約。理由:要約的構成,必須是要約人在所作出的意思表示中包含有訂立合同的目的或意圖,并具備合同的主要條款。本案中,甲向兩家公司所發(fā)出的函電不符合上述要求,故不構成要約。(2)不構成違約。理由:因為A公司送電腦的行為屬于要約,甲因此取得了承諾資格。既可以接受要約,也可以拒絕接受要約。本案中。甲拒絕接受A公司的電腦即為拒絕接受要約。因此合同未成立,甲的行為不構成違約。
57.民事法律行為的成立要件,是指決定法律行為本身發(fā)生或者不發(fā)生的必要條件。
按照是一切民事法律行為都必需的,還是某些民事法律行為特別要求的,分為一般成立要件和特殊成立要件。
一般成立要件,是指一切民事法律行為都必需的必要條件。該要件只有一個,即意思表示。特殊成立要件,是指某些民事法律行為特別要求的必要條件。這些要件,相對于不同的民事法律行為而有所不同:
(1)對于有因行為來說,標的的給付原因是特殊成立要件。也就是說,除要有給付標的的意思表示這個一般成立要件外,還必須有標的給付原因這個特別要件,有因行為才能成立。
(2)對于實踐行為來說,標的物的接受是特殊成立要件。實踐行為又叫“要物行為”,它的成立以意思表示和標的物的交付為成立要件。其中,意思表示為一般成立要件,標的物的“授”與“受”共同構成特殊成立要件。
58.(1)合同履行的概念合同的履行是指合同生效后合同當事人依照合同的約定實施屬于合同標的的行為從而使合同目的得以實現。合同履行是當事人在整個實施合同過程中全面、適當地完成合同義務的行為是當事人實施給付義務的過程。合同的履行是合同法的核心內容。表現在:合同的訂立是
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