2022-2023學(xué)年浙江省金華市成考專升本民法自考測(cè)試卷(含答案)

2022-2023學(xué)年浙江省金華市成考專升本民法自考測(cè)試卷(含答案)學(xué)校:________班級(jí):________姓名:________考號(hào):________

一、單選題(20題)1.《收養(yǎng)法》第13條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人送養(yǎng)未成年孤兒的，須征得有撫養(yǎng)義務(wù)的人同意。”這里所說的有撫養(yǎng)義務(wù)的人，是指（）

A.有負(fù)擔(dān)能力的祖父母、外祖父母和兄、姊

B.有負(fù)擔(dān)能力的三代以內(nèi)旁系血親

C.有負(fù)擔(dān)能力的叔、伯、姑和舅、姨

D.孤兒的父母生前所在單付

2.劉某租住陳某之房，租期至1998年8月。陳某欠劉某10萬元債務(wù)，應(yīng)于1998年7月前歸還，至1998年8月，陳某尚未還債，但要求收回房屋和租金。劉某可以()。

A.留置該房屋作為擔(dān)保B.出售房屋并優(yōu)先受償C.以應(yīng)付租金抵債D.將價(jià)值10萬元的部分房屋收歸已有

3.下列選項(xiàng)中，存在不當(dāng)?shù)美氖牵ǎ?/p>

A.甲的侄女給甲100元生活費(fèi)

B.乙主動(dòng)代丙向甲清償欠款100元

C.售貨員因疏忽少收甲100元購物款

D.乙欠甲100元，但已過了訴訟時(shí)效，乙不知已過時(shí)效而向甲清償

4.關(guān)于要約生效的專昔誤表述為（）。A.要約自到達(dá)受要約人之時(shí)生效

B.要約自要約人發(fā)生時(shí)之生效

C.采用數(shù)據(jù)電文形式發(fā)出要約的，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間為要約生效時(shí)間

D.采用數(shù)據(jù)電文形式發(fā)出要約的，收件人沒有指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)問為要約生效時(shí)間

5.某辦公用品公司庫存有一批針式打字機(jī)賣不出去，因資金不能回收，欠銀行的借款一直無法償還。看到該公司快要倒閉了，銀行主張：把這批打字機(jī)給我們吧，我們就兩清了，公司表示同意：該公司與銀行的借貸合同因?yàn)?)而消滅。A.A.行使抵銷權(quán)B.銀行免除債務(wù)C.代物清償D.提存

6.承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，視為新要約，下列哪個(gè)不是新要約（）

A.將單價(jià)100元改成單價(jià)90元B.改變標(biāo)的數(shù)量C.變更合同條款順序D.變更履行地點(diǎn)

7.甲、乙、丙三人買了一輛汽車跑運(yùn)輸，后因甲、乙鬧矛盾，遂決定終止共有關(guān)系，但三人誰也不愿意要汽車，對(duì)此，應(yīng)采取的方法是（）。

A.實(shí)物分割B.變價(jià)分割C.作價(jià)補(bǔ)償D.任意分割

8.某商店隱瞞真相，將不合格商品作為合格商品出售，王某明知是不合格商品而故意購買，商店同王某之間的民事行為（）。

A.構(gòu)成受欺詐B.基本構(gòu)成受欺詐C.無論如何都構(gòu)成受欺詐D.因王某明知而不構(gòu)成受欺詐

9.債務(wù)應(yīng)當(dāng)清償。暫時(shí)無力償還的，經(jīng)債權(quán)人同意或者人民法院裁決，債務(wù)人可以()。A.A.免除清償責(zé)任B.分期償還C.終止清償D.中止清償

10.下列選項(xiàng)中屬于第一順序的法定繼承人的是【】

A.祖父母B.父母C.兒媳和女婿D.兄弟姐妹

11.甲向乙借款20萬元做生意，由丙提供價(jià)值15萬元的房屋抵押，并訂立了抵押合同。甲因辦理登記手續(xù)費(fèi)過高，經(jīng)乙同意未辦理登記手續(xù)。甲又將自己的一輛價(jià)值6萬元的“夏利”車質(zhì)押給乙，雙方訂立了質(zhì)押合同。乙認(rèn)為將車放在自家附近不安全，決定仍放在甲處。一年后，甲因虧損無力還債，乙訴至法院要求行使抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)。本案中抵押和質(zhì)押的效力為()。A.A.抵押、質(zhì)押均有效B.抵押、質(zhì)押均無效C.抵押有效、質(zhì)押無效D.質(zhì)押有效、抵押無效

12.某商場(chǎng)在國慶期間組織家電促銷活動(dòng)，后有關(guān)部門發(fā)現(xiàn)其銷售的部分電器中有侵犯他人商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)品，但該商場(chǎng)能證明其產(chǎn)品的合法來源。下列說法正確的是（）。

A.該商場(chǎng)不構(gòu)成侵權(quán)，但應(yīng)停止銷售

B.該商場(chǎng)是善意銷售，不構(gòu)成侵權(quán)

C.該商場(chǎng)構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)停止銷售，但不承擔(dān)賠償責(zé)任

D.該商場(chǎng)構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)停止損害和賠償損失的責(zé)任

13.

第

27

題

下列有關(guān)法人的民事權(quán)利能力的說法不正確的是（）

14.債權(quán)人胡某下落不明，債務(wù)人沙某難以履行債務(wù)，遂將標(biāo)的物提存。沙某將標(biāo)的物提存以后，該標(biāo)的物如果意外毀損、滅失，其損失（）。A.應(yīng)由胡某承擔(dān)B.應(yīng)由沙某承擔(dān)C.應(yīng)由沙某與胡某共同承擔(dān)D.應(yīng)由提存機(jī)關(guān)承擔(dān)

15.法人的人格權(quán)包括【】

A.法人的名稱權(quán)B.法人的榮譽(yù)權(quán)C.法人著作權(quán)中的署名權(quán)D.法人在著作權(quán)中的修改權(quán)

16.喪偶女婿對(duì)岳父、岳母盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，岳父、岳母死亡時(shí)，該喪偶女婿是()

A.第一順序繼承人B.第二順序繼承人C.代位繼承人D.轉(zhuǎn)繼承人

17.甲和乙簽訂買賣合同，約定合同自雙方簽字之日起三個(gè)月后生效。該行為屬于（）。

A.附延緩條件的法律行為B.附解除條件的法律行為C.附始期的法律行為D.附終期的法律行為

18.甲遺失一部相機(jī)，乙拾得后放在辦公室抽屜內(nèi)。丙盜走該相機(jī)，賣給了不知情的丁，丁出質(zhì)于戊。對(duì)此，下列哪一種說法不正確【】

A.乙對(duì)相機(jī)的占有屬于無權(quán)占有

B.丙對(duì)相機(jī)的占有屬于他主占有

C.丁對(duì)相機(jī)的占有屬于自主占有

D.戊對(duì)相機(jī)的占有屬于直接占有

19.民事法律行為的核心要素是()。A.A.合法性B.行為人有民事行為能力C.意思表示真實(shí)D.意思表示

20.甲與乙的承包地相鄰，甲地靠著排水溝，乙地排水需要流經(jīng)甲地入溝。乙地的水稻因大雨需要排水，而甲地種的是棉花，乙提出從甲地挖一水渠排水，并答應(yīng)給甲一定的補(bǔ)償，但甲怕乙的排水會(huì)傷害自己的棉花，拒不同意。于是乙訴至法院。法院應(yīng)()。

A．支持甲，判決乙不得從甲地挖水渠排水

B．支持乙，判決乙可以從甲地挖水渠排水，且不必給予甲任何補(bǔ)償

C．支持乙，判決乙可以從甲地挖水渠排水，但應(yīng)給予甲一定的補(bǔ)償

D．支持甲，判決乙可以從甲地挖水渠排水，如果乙愿意，可以給予甲一定補(bǔ)償

二、案例分析題(20題)21.本案應(yīng)如何處理?

22.一天早晨，劉莉?qū)⒆约业囊恢缓谪惾瑤先湥瑺康綐情T準(zhǔn)備遛早，遇上鄰居張老太太。張老太太見該犬很可愛，便駐足觀賞，誰料這只犬一時(shí)興起，競撲向張老太太，張老太太在躲閃時(shí)不慎摔倒在地，致使右手腕克雷式骨折，腰1椎體壓縮性骨折，住院治療共支出醫(yī)療費(fèi)等人民幣1.2萬元。張老太太請(qǐng)求劉莉賠償因此而支出的各項(xiàng)費(fèi)用。劉莉認(rèn)為，當(dāng)時(shí)狗雖然有撲向的動(dòng)作，但并沒有碰到張老太太，而張老太太是自己不小心摔傷的，因此，不同意承擔(dān)賠償責(zé)任。問：（1）張老太太為躲閃撲向自己的狗所受到的傷害是否構(gòu)成侵權(quán)的民事責(zé)任?為什么?（2）劉莉應(yīng)否承擔(dān)張老太太的醫(yī)療費(fèi)等經(jīng)濟(jì)損失?為什么?

23.某甲是一位養(yǎng)牛專業(yè)戶，一日某甲的一頭奶牛生了重病，醫(yī)治數(shù)日未有好轉(zhuǎn)，某甲害怕該牛的病有傳染性，一旦傳染給其他的牛，損失將會(huì)很慘重，因此某甲便將該牛拋棄在野外。某乙賣完?；丶彝窘?jīng)此地時(shí)，發(fā)現(xiàn)了該病牛。某乙將該牛拉回自家中，經(jīng)過精心喂養(yǎng)和醫(yī)治，此牛病愈且成為了一頭高產(chǎn)奶牛。事后，某甲聽說此事，要求某乙將牛還給他，他愿如數(shù)支付某乙喂養(yǎng)該牛期間的合理費(fèi)用，某乙回應(yīng)，給出什么樣的條件也堅(jiān)決不答應(yīng)返還該牛。問：

（1）某甲的要求是否合理?為什么?

（2）某乙的態(tài)度是否合法?為什么?

24.村民某甲因養(yǎng)殖需要資金20萬元，向某乙借款10萬元，以自己的一套價(jià)值10萬元的音響設(shè)備作抵押，雙方立有抵押字據(jù)但未辦理登記。某甲又向某丙借款10萬元，以該音響設(shè)備質(zhì)押，雙方立有質(zhì)押字據(jù)，并將音響設(shè)備交付某丙占有。后因不可抗力，某甲嚴(yán)重虧損，不能及時(shí)償還借款，某乙和某丙將其訴至法院，法院查證上述事實(shí)后又查明：某丙在占有音響設(shè)備期間，不慎將該設(shè)備損壞，送某丁修理，某丙無力交付某丁修理費(fèi)1萬元，該設(shè)備現(xiàn)已被某丁留置。問：(1)某甲和某乙之間的抵押關(guān)系是否有效?為什么?(2)某甲和某丙之間的質(zhì)押關(guān)系是否有效?為什么?(3)某丙和某丁之間存在什么樣的法律關(guān)系?

25.2005年3月5日晚，蔣某酒后駕車，車沖上人行道，將走在人行道上的閆某撞傷。閆某花去醫(yī)藥費(fèi)3000元。同年4月10日，兩人就醫(yī)藥費(fèi)等賠償問題進(jìn)行協(xié)商，但未達(dá)成協(xié)議。4月20日，閆某請(qǐng)求當(dāng)?shù)亟痪箨?duì)進(jìn)行調(diào)解，但調(diào)解失敗。2006年4月15日，閆某向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟，請(qǐng)求蔣某賠償自己所受的損失。問：

（1）該案訴訟時(shí)效期間是多長?依據(jù)何在?

（2）2006年4月15日，訴訟時(shí)效期間是否已屆滿?為什么?

26.甲和乙訂立了一份買賣牛的合同，合同約定甲賣給乙3頭牛，總價(jià)款為6000元。乙向甲預(yù)付3000元，余款在半年內(nèi)付清。雙方還約定，在乙向甲付清?？钪埃妆Ａ羧^牛的所有權(quán)。甲向乙交付了三頭牛，一天，一頭牛把丙頂傷，為此，丙花去醫(yī)療費(fèi)2000元。問：該損失應(yīng)由誰來承擔(dān)，理由是什么?

27.付某7歲的兒子小強(qiáng)非常淘氣，經(jīng)常用石頭砸別人家的窗戶、攀摘樹木花草等。一日，當(dāng)小強(qiáng)在馬路邊玩耍時(shí)，遇見有人用三輪車?yán)R子。鄰居蕭某見狀說：“你有本事把那個(gè)鏡子砸碎，算你厲害。”小強(qiáng)聽完當(dāng)即就拿起石頭砸過去，結(jié)果致使價(jià)值400多元的鏡子被砸碎。事后，鏡子的主人找到付某要求賠償，付某支付了相當(dāng)?shù)膬r(jià)款。但隨即得知小強(qiáng)所為乃受蕭某唆使，便要蕭某賠償。蕭某以自家小孩調(diào)皮惹禍當(dāng)然由自己負(fù)責(zé)為由拒絕賠償。問：

(1)小強(qiáng)平時(shí)砸壞的東西應(yīng)由誰賠償?為什么?

(2)鏡子的損失最后應(yīng)由誰來承擔(dān)?

28.1998年4月，家住某市的安某把自己繼承的三間房屋租給田某居住，因二人平時(shí)關(guān)系不錯(cuò)，所以安某每月只收30元租金。1998年12月，安某因兒子生病住院，向好友吳某借了1000元。1999年9月，安某還給吳某600元，1999年11月，安某妻子得病，又向吳某借款1000元。這樣，安某共欠吳某1400元。2000年1月，安某感到借款較多，遂與妻子商量，如果吳某愿意，就把出租的三間房屋以4000元價(jià)款賣給吳某，妻子表示同意。安某找到吳某講明了此事，吳某當(dāng)即表示同意，在扣除了安某所借的1400元后將剩余房款2600元交給了安某。付款后，二人即到房管部門辦理了有關(guān)手續(xù)。事后，安某找到田某，講明賣房之事，田某不同意安某將房屋賣給別人，并表示，如安某確實(shí)愿賣房，自己也愿意以4000元價(jià)格購買所承租的三間房屋。幾天后，吳某要田某騰房，田某不同意，于是吳某起訴到人民法院。請(qǐng)問：(1)安某與吳某之間的房屋買賣合同是否有效?為什么?(2)本案應(yīng)如何處理?

29.公民甲死亡后，留有五間平房和一萬元存款。甲沒有繼承人，也未設(shè)立遺囑。問：甲的遺產(chǎn)應(yīng)如何處理?

30.肖飛的行為實(shí)質(zhì)上屬于什么性質(zhì)?工藝品公司所做的付款行為又屬于什么性質(zhì)?

31.某設(shè)計(jì)院在一座立交橋的設(shè)計(jì)中，需要使用某研究所的一項(xiàng)發(fā)明專利，雙方協(xié)商未能達(dá)成合意，設(shè)計(jì)院向?qū)＠稚暾?qǐng)強(qiáng)制許可，設(shè)計(jì)院因此獲得了實(shí)施許可，但研究所對(duì)專利局于2001年8月3日作出的實(shí)施使用費(fèi)的裁定不滿意。而且還發(fā)現(xiàn)設(shè)計(jì)院在取得強(qiáng)制許可的專利后，又擅自許可另一家設(shè)計(jì)院實(shí)施其專利，為此研究所于2001年12月1日向人民法院提起訴訟，要求重新確定使用費(fèi)并追究設(shè)計(jì)院的侵權(quán)責(zé)任。

問：(1)研究所要求重新確定使用費(fèi)的主張，是否能得到法院的支持?為什么?

(2)設(shè)計(jì)院的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，為什么?

32.2002年9月9日王某在乘渡輪時(shí)，該渡輪遇大浪而沉沒，王某在事故中失蹤。王某后作為死亡處理，死亡保險(xiǎn)金給了王某的妻子陳某。陳某以為丈夫死了，就把丈夫婚前的財(cái)產(chǎn)，包括4間瓦房、1頭耕牛都交給了公婆，自己則返回娘家。過了兩年，在律師的指點(diǎn)下，陳某向縣人民法院提出申請(qǐng)，要求宣告其夫王某死亡。法院在調(diào)查后，于2005年10月15日宣告王某死亡。陳某遂嫁給鄰村一村民。王某的財(cái)產(chǎn)分給其父母和陳某，王某承包的責(zé)任田也被鄉(xiāng)政府收回。2005年11月6日，王某從溫州返回家鄉(xiāng)。原來他落水后被漁民救起，以后就留在溫州學(xué)技術(shù)，也沒給家里通信。這次回家見妻子與他人結(jié)婚，財(cái)產(chǎn)被分光，田地也被收回，他想挽回這些損失?？伤姆课葜皇栈貎砷g，地也收不回來，妻子更不愿回來。問：

根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，應(yīng)該如何處理此事?

33.陳某向楊某借款65000元，借款期限為三個(gè)月，并約定月利率為3‰。李某為陳某作擔(dān)保，約定“如陳某到期不履行還款義務(wù)，愿意承擔(dān)連帶責(zé)任”，同時(shí)，李某又將其店面一間抵押給楊某，但未辦理登記手續(xù)，合同成立后在借款合同期限屆滿之前李某去世；李某膝下僅有一子。

問：(1)抵押的效力如何?

(2)李某的兒子是否應(yīng)代其父親承擔(dān)連帶保證責(zé)任?

34.某幼兒園一群幼兒在教室里圍著火爐烤火，教師張某將孩子們安排好后暫時(shí)離開教室去取東西。幼兒甲玩火點(diǎn)燃了幼兒乙的衣服，乙?guī)Щ鹋艹鼋淌?，被人發(fā)現(xiàn)將火撲滅。經(jīng)檢查，乙被燒傷面積達(dá)35%，住院治療造成經(jīng)濟(jì)損失1．3萬余元。問：

(1)幼兒乙的住院費(fèi)用應(yīng)由誰來承擔(dān)?為什么?

(2)教師張某是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任?為什么?35.某甲是一位養(yǎng)牛專業(yè)戶，一日某甲的一頭奶牛生了重病，醫(yī)治數(shù)日未有好轉(zhuǎn)，某甲害怕該牛的病有傳染性，一旦傳染給其他的牛，損失將會(huì)很慘重，因此某甲便將該牛拋棄在野外。某乙賣完?；丶彝窘?jīng)此地時(shí)，發(fā)現(xiàn)了該病牛。某乙將該牛拉回自家中，經(jīng)過精心喂養(yǎng)和醫(yī)治，此牛病愈且成為了一頭高產(chǎn)奶牛。事后，某甲聽說此事，要求某乙將牛還給他，他愿如數(shù)支付某乙喂養(yǎng)該牛期間的合理費(fèi)用，某乙回應(yīng)，給出什么樣的條件也堅(jiān)決不答應(yīng)返還該牛。問：(1)某甲的要求是否合理?為什么?(2)某乙的態(tài)度是否合法?為什么?

36.張某為購買彩電，將自家的一頭耕牛賣給李某，二人協(xié)議賣價(jià)900元。李某當(dāng)即付款500元，并約定第二天再給400元，共同完稅后再將牛牽走。不料當(dāng)晚牛被雷電擊死。第二天，李某知情后要求張某歸還500元。張某認(rèn)為牛已歸李某，不是自己過錯(cuò)造成死亡，不同意還500元。問：

(1)本案中耕牛的所有權(quán)是否移轉(zhuǎn)?為什么?

(2)耕牛被雷電擊死的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由誰承擔(dān)?理由是什么?

(3)本案如何處理?

37.被告某甲是個(gè)體商人，2011年5月曾與原告乙公司達(dá)成協(xié)議為乙公司捐資100萬元，共同實(shí)施一項(xiàng)工程。但乙公司需為此也投人100萬元及準(zhǔn)備好相應(yīng)的設(shè)施并報(bào)上級(jí)批準(zhǔn)。資金擬定于同年8月份到位，并協(xié)商確定了開工時(shí)間，但雙方并未訂立書面合同。之后，乙公司投入了大量人力、物力進(jìn)行了準(zhǔn)備工作，并找到了一家商業(yè)銀行貸款80萬元，期限1年。可以分期捐贈(zèng)，但被告表示僅能捐數(shù)萬元。雙方不能達(dá)成協(xié)議。原告遂向法院提出訴訟，要求被告履行諾言，否則賠償原告的所有損失。但被告聲稱原告遭受損失是其自身原因造成的，他不應(yīng)該承擔(dān)任何責(zé)任。問：

此案中，雙方之間的合同是否成立?

38.李天志與妻子朱蘭、女兒李梅(11周歲)一家三口住在貧困山村。為脫貧致富，1998年12月李天志分別向鄰村人劉江、信用社和復(fù)員軍人張海各借款1萬元，分別寫下1萬元欠條3張，共計(jì)3萬元，購買鄰村一臺(tái)舊卡車開始貨運(yùn)業(yè)務(wù)。1999年1月，在尚未辦理各項(xiàng)車輛運(yùn)輸保險(xiǎn)的情況下，李天志冒著雪天路滑的危險(xiǎn)為村民劉江運(yùn)貨進(jìn)城，不幸墜人山谷，車毀貨損人亡。朱蘭得知后，痛不欲生，當(dāng)晚上吊自殺，留下孤兒李梅。村委會(huì)在全權(quán)處理李、朱喪事并清查其財(cái)產(chǎn)債務(wù)后，會(huì)同鄉(xiāng)民政干部組織召開了一個(gè)特別會(huì)議，參加人有村委會(huì)和鄉(xiāng)民政干部、鄰村村長、信用社負(fù)責(zé)人、劉江、張海、李梅和李梅的堂叔李天容。會(huì)議形成了一個(gè)書面協(xié)議，內(nèi)容是：①朱蘭名下存款2000元清償劉江的貨損；②瓦房1間及農(nóng)具、家庭生活用品約價(jià)值1萬元，由張海負(fù)責(zé)處理，折抵其借款1萬元；③喪葬費(fèi)1000元由村委會(huì)承擔(dān)；④欠信用社和鄰村人的2萬元由李梅在年滿18周歲以后5年內(nèi)還清，但不計(jì)利息；⑤李梅今后由其堂叔李天容撫養(yǎng)。參會(huì)人員分別簽字蓋章，李梅也簽字同意并加按手印。但李天容雖同意撫養(yǎng)李梅，卻提出自己家境過于貧困，難以保證李梅的學(xué)習(xí)和生活，建議在財(cái)產(chǎn)上有所照顧。請(qǐng)回答以下問題：(1)該協(xié)議涉及哪些方面的法律問題?(2)你認(rèn)為本案依法應(yīng)如何處理?

39.甲有祖?zhèn)髡滟F字畫一幅，乙、丙均欲購買。甲先與乙達(dá)成協(xié)議，以5萬元的價(jià)格出售，雙方約定次日交付貨物。丙知曉后，當(dāng)晚即攜款至甲處，欲以6萬元價(jià)格購買。

甲欣然應(yīng)允，并立即交貨付款。次日，乙要求甲交付字畫不得而發(fā)生糾紛。問：

(1)字畫歸誰所有?為什么?

(2)本案應(yīng)該如何處理?

40.甲、乙、丙、丁四人于1999年2月份合伙開辦一公司,每人投資15萬元,約定盈利平分,虧損共擔(dān),半年后,甲與其他人在經(jīng)營管理上發(fā)生矛盾,遂退出合伙,對(duì)于甲的15萬元的投資及5000元盈利,由于公司資金周轉(zhuǎn)不過,甲與乙、丙、丁商定,年終結(jié)算后退款、分利,同年11月份,乙與丙發(fā)生矛盾,乙也退伙,同時(shí)帶走了自己的15萬元投資和盈利2萬元,當(dāng)時(shí)乙與丙、丁商定,甲的155000元由丙、丁二人年終結(jié)算償還,年終結(jié)算后,丙、丁二人散伙,并商定甲的155000元每人償還一半,丙依約償還了甲的72500元,而丁因散伙后用于炒股票的72500元虧本,無力償還72500元。試問:(1)乙、丙、丁是否應(yīng)對(duì)72500元負(fù)責(zé)?為什么?(2)乙與丙二人負(fù)責(zé)清償后,乙、丙二人是否要求丁以后有錢償還,為什么?三、簡答題(10題)41.簡述名譽(yù)權(quán)與隱私權(quán)的區(qū)別。42.簡述訴訟離婚的概念及適用情形。43.簡述我國現(xiàn)行婚姻法對(duì)事實(shí)婚姻的規(guī)定。

44.簡述締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件。

45.簡述訴訟離婚的概念及適用情形。

46.試述合同訂立的一般程序。

47.簡述商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)。

48.《繼承法》規(guī)定哪些人員不能作為遺囑見證人?

49.簡述債權(quán)人行使代位權(quán)的法定條件。

50.簡述保證及其方式。四、主觀題(10題)51.簡要回答民事法律行為的成立要件。

52.簡述合憲性解釋。

53.宅基地使用權(quán)人的主要權(quán)利有哪些?

54.某甲是一位十分受觀眾喜愛的著名小品演員，某演出公司欲以某甲的出演來提高晚會(huì)的知名度和門票收益。因此該演出公司與某甲簽訂合同，約定于新年晚會(huì)上由某甲出演小品節(jié)目，演出結(jié)束后支付全部演出酬金。晚會(huì)當(dāng)天，由于當(dāng)?shù)仂F氣較重，航班停飛，某甲無法按計(jì)劃趕赴晚會(huì)。于是，某甲便委托其徒弟某乙代為其出演。問：（1）某甲能否委托其徒弟某乙代其演出?為什么?（2）其徒弟某乙的行為是否屬于無權(quán)代理?為什么?55.論他物權(quán)和自物權(quán)的聯(lián)系與區(qū)別。

56.論述合同履行的概念及原則。

57.簡述婚姻無效的法律后果。

58.論民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的特點(diǎn)。

59.試述雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)。

60.黎某從杭州買回一件藍(lán)色真絲連衣裙，價(jià)值250元。黎某的男朋友白某見后，覺得顏色有些單調(diào)。這位青年畫家決定在連衣裙的前襟上繪幾朵白玉蘭花。幾天后的一個(gè)傍晚，白某將白玉蘭繪制完畢，準(zhǔn)備騎自行車給黎某送連衣裙。連衣裙就夾在自行車后座上。途經(jīng)夜市時(shí)，白某下車吃了些東西，待來到黎某家門口時(shí)，他發(fā)現(xiàn)夾在后座上的連衣裙已丟失，白某急忙順原路往回找，未找到。

事隔兩個(gè)月，黎某與白某偶然發(fā)現(xiàn)，那件與眾不同的連衣裙穿在一位姓張的小姐身上。從張小姐那兒，他們了解到：這件連衣裙是張小姐不久前以260元的價(jià)格，從同事王小姐手中買來的。當(dāng)時(shí)，王小姐聲稱，連衣裙是托別人代買的，自己穿上不合體，因此才賣掉。于是黎某與白某找到了這位王小姐。在白某的再三追問下，王小姐不得不承認(rèn)，連衣裙是兩個(gè)月前拾得的。黎某掌握情況后，就要求張小姐返還連衣裙。張小姐則說連衣裙是自己花錢買的，并且當(dāng)時(shí)并不知道連衣裙是王小姐拾來的，拒絕返還。于是，黎某起訴至人民法院，要求返還連衣裙。

請(qǐng)問：(1)誰有權(quán)取得該連衣裙?為什么?

(2)本案應(yīng)如何處理?說明理由。

五、論述題(0題)61.論侵權(quán)行為的民事責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別。

六、判斷題(0題)62.不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人。()

A.正確B.錯(cuò)誤

參考答案

1.A

2.C

3.C本題屬于基本概念分析應(yīng)用題，考核的知識(shí)點(diǎn)是不當(dāng)?shù)美母拍罴皹?gòu)成條件。不當(dāng)?shù)美?，是指沒有合法根據(jù)取得利益而使他人受損失的事實(shí)。一般認(rèn)為，不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成有以下四個(gè)要件：(1)須一方獲得利益；(2)須他方受到損失；(3)須一方獲得利益與他方受損失之間有因果關(guān)系；(4)獲得利益沒有合法根據(jù)。本題中選項(xiàng)A屬于贈(zèng)與，甲依贈(zèng)與而獲得利益，是有合法根據(jù)的，不符合不當(dāng)?shù)美母拍詈吞卣鳎蔬x項(xiàng)A被排除；選項(xiàng)B屬于代為清償，因乙自愿，所以丙得利不屬于沒有合法根據(jù)，不符合不當(dāng)?shù)美母拍詈吞卣?，因而選項(xiàng)B被排除；選項(xiàng)D屬于清償已過訴訟時(shí)效的債務(wù)，雖然債權(quán)已過訴訟時(shí)效，但債權(quán)仍然具有受領(lǐng)力，所以甲受清償不屬于沒有合法根據(jù)，由此選項(xiàng)D也被排除。選項(xiàng)C中因售貨員疏忽少收貨款，店方受損而甲得利，且甲得利沒有合法根據(jù)，所以選項(xiàng)C符合題意，是正確的答案。

4.B

5.A本題考查對(duì)象是引起合同的消滅原因。注意抵銷、清償、免除及提存的不同含義及適用條件。本題中符合抵銷的條件。故選A。

6.C

7.B汽車是不可分物，實(shí)物分割不可用，任意分割純屬錯(cuò)誤；應(yīng)在變價(jià)分割與作價(jià)補(bǔ)償二者之間選擇。因合伙人誰也不愿意要汽車，作價(jià)補(bǔ)償失去條件，只能出賣即變價(jià)，然后分割價(jià)款，故答案是B。

8.D欺詐需要欺詐行為與相對(duì)人陷入錯(cuò)誤之間有因果關(guān)系，本題中王某明知商品實(shí)際情況而購買，因而不能構(gòu)成受欺詐，D為正確答案。

9.B本題考查對(duì)象是民事責(zé)任的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)《民法通則》第108條的規(guī)定作答。故選B。

10.B根據(jù)《民法典》第1127條、1129條的規(guī)定，第一順序的法定繼承人包括：配偶、子女、父母;第二順序的法定繼承人包括：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。喪偶兒媳對(duì)公婆，喪偶女婿對(duì)岳父母，盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，作為第一順序繼承人。

11.B本題考查抵押、質(zhì)押的生效要件。依據(jù)我國《擔(dān)保法》的規(guī)定，房屋抵押須經(jīng)登記，動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押合同須自質(zhì)物移轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)人占有時(shí)方能生效，甲既未辦理房產(chǎn)抵押登記，又未將汽車交由乙保管，抵押、質(zhì)押均未生效，所以選B。

12.C根據(jù)《商標(biāo)法》第56條的規(guī)定，銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。所以雖然該商場(chǎng)的行為構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)停止銷售，但不需要承擔(dān)賠償責(zé)任。

13.B

14.A《合同法》第103條規(guī)定，標(biāo)的物提存后，毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由債權(quán)人承擔(dān)。

15.A法人的人格權(quán)包括名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)等。B項(xiàng)，法人的榮譽(yù)權(quán)屬于法人的身份權(quán)。C、D兩項(xiàng)屬于法人享有的著作權(quán)中的人格權(quán)。

16.A

17.C本題屬于基本概念辨析題，考核的知識(shí)點(diǎn)是附期限民事法律行為。附期限的民事法律行為，是指行為人約定一定期限，并以該期限的到來與否作為行為效力發(fā)生或消滅依據(jù)的民事行為。所附期限的類型有：其一，延緩期限與解除期限。延緩期限，又稱始期，是指限制民事法律行為效力發(fā)生的期限，即民事行為成立時(shí)暫不生效，待到雙方當(dāng)事人約定的期限到來時(shí)，民事行為才開始發(fā)生法律效力。解除期限，又稱終期，是指限制民事法律行為效力消滅的期限，即已經(jīng)發(fā)生效力的民事行為，在期限未到之前保持其效力；期限到來時(shí)，則失去法律效力。其二，確定期限與不確定期限。確定期限，是指當(dāng)事人所約定的期限是具體確切的。不確定期限，是指當(dāng)事人所約定的期限是不具體、不確切的。民事法律行為可以附條件也可以附期限，條件和期限的主要區(qū)別是：條件是可能發(fā)生，也可能不發(fā)生，但有發(fā)生的可能性；而期限是必然會(huì)到來的。本題中，“雙方簽字之日起三個(gè)月后”是必然會(huì)到來的，所以不屬于條件，可以排除選項(xiàng)A、B；附始期的民事法律行為是指在期限到來時(shí)民事法律行為開始發(fā)生效力，附終期的民事法律行為是指在期限到來時(shí)本來已經(jīng)發(fā)生效力的民事法律行為終止效力。本題中，期限的到來會(huì)使民事法律行為開始發(fā)生效力。因此選項(xiàng)C是正確的，選項(xiàng)D是錯(cuò)誤的。

18.B依占有的不同狀態(tài)，可以將占有分為自主占有與他主占有。這是以占有人的意思為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的分類。自主占有是指以物屬于自己所有的占有;無所有的意思，僅于某鐘特定關(guān)系支配物的意思的占有是他主占有。本案中，乙、戊是他主占有，丙、丁是自主占有。故B項(xiàng)錯(cuò)誤。

19.D本題考查對(duì)象是民事法律行為的要件及其核心要素。民事法律行為的成立要件包括合法性、意思表示真實(shí)和行為人有意思表示能力，而核心要素是意思表示。故選D。

20.C

21.雙方已經(jīng)履行的合同部分無須返還未履行部分不再履行甲廠返還余款。雙方已經(jīng)履行的合同部分無須返還,未履行部分不再履行,甲廠返還余款。22.(1)構(gòu)成侵權(quán)民事責(zé)任。理由：這是一起因飼養(yǎng)的動(dòng)物致人損害的民事責(zé)任案件。本案中張老太太受到的傷害雖然不是由于狗的咬傷，但是與狗撲向張老太太的動(dòng)作有直接的關(guān)系，因此，構(gòu)成侵權(quán)的民事責(zé)任。(2)劉莉有義務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任。理由：根據(jù)《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，飼養(yǎng)的動(dòng)物致人損害，如果是受害人的過錯(cuò)造成的，或者是由于第三人的過錯(cuò)造成的，動(dòng)物的飼養(yǎng)人或管理人不承擔(dān)民事責(zé)任。本案中，張老太太看狗的行為沒有過錯(cuò)，狗撲向張老太太也不是第三人的過錯(cuò)造成的，狗的主人沒有免責(zé)的理由；《民法通則》規(guī)定，飼養(yǎng)的動(dòng)物造成他人損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。劉莉是狗的所有人，有義務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任。

解析：首先，飼養(yǎng)動(dòng)物損害責(zé)任，是指動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人因其飼養(yǎng)的動(dòng)物致人損害而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。飼養(yǎng)動(dòng)物損害責(zé)任的成立須具有以下要件：第一，須有飼養(yǎng)動(dòng)物的加害行為。首先，加害動(dòng)物必須為飼養(yǎng)動(dòng)物，即為人們管束喂養(yǎng)的動(dòng)物。野生動(dòng)物，因無管理人，其造成的損害，談不上由誰承擔(dān)責(zé)任。其次，飼養(yǎng)動(dòng)物所為加害行為，必須是指基于動(dòng)物的本能，而非受人的驅(qū)使。如無人看管的狗在大街上咬傷行人，這屬于動(dòng)物的本能動(dòng)作。但如果狗是在人的驅(qū)使下去咬傷路人，則此情形不構(gòu)成飼養(yǎng)動(dòng)物損害責(zé)任，而是應(yīng)由動(dòng)物驅(qū)使者承擔(dān)一般侵權(quán)責(zé)任。第二，須有造成他人損害的事實(shí)。第三，須飼養(yǎng)動(dòng)物的加害行為與損害之間存在因果關(guān)系。因此本案構(gòu)成飼養(yǎng)動(dòng)物損害責(zé)任。我國《民法通則》及《侵權(quán)責(zé)任法》都規(guī)定，飼養(yǎng)的動(dòng)物造成他人損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因被侵權(quán)人故意或者重大過失造成的，可以不承擔(dān)或者減輕責(zé)任。據(jù)此，飼養(yǎng)動(dòng)物損害責(zé)任一般適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，即只要飼養(yǎng)的動(dòng)物造成他人損害，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此無論劉莉有沒有過錯(cuò)，只要是她飼養(yǎng)的狗造成了他人的損害，她就要承擔(dān)民事責(zé)任。

23.(1)不合理。理由：因?yàn)樵撆Ｊ悄臣字鲃?dòng)拋棄的，而非丟失的。如果是丟失或走失的，那么，某甲和某乙之間形成無因管理之債。本案中，該牛是由某甲拋棄的，某甲因此喪失了對(duì)該牛的所有權(quán)，某甲與某乙之間沒有形成債的關(guān)系，某甲自然也不能以債權(quán)人的身份要求某乙返還該牛。

(2)合法。理由：因?yàn)?，某甲拋棄該牛的行為使其?duì)該牛的所有權(quán)消滅；拾得該牛的行為是先占而取得，因此某乙對(duì)該牛擁有所有權(quán)，某乙有權(quán)拒絕返還該牛。24.(1)某甲和某乙之間的抵押關(guān)系有效，《民法典》第403條規(guī)定，以動(dòng)產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立;未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。某甲的價(jià)值10萬元的音響不屬于必須進(jìn)行抵押登記的財(cái)產(chǎn)，故雙方簽訂抵押合同時(shí)，該抵押關(guān)系有效。(2)某甲和某丙之間的質(zhì)押關(guān)系有效，根據(jù)《民法典》第427條的規(guī)定，設(shè)立質(zhì)權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立質(zhì)押合同。第429條規(guī)定，質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財(cái)產(chǎn)時(shí)設(shè)立。某甲和某丙之間有質(zhì)押字據(jù)并已將音響設(shè)備交付某丙占有。所以質(zhì)押關(guān)系有效。(3)某丙和某丁之間存在承攬合同關(guān)系和留置法律關(guān)系。

25.(1)該案訴訟時(shí)效期間為1年?！睹穹ㄍ▌t》第136條規(guī)定，身體受到傷害要求賠償?shù)?，訴訟時(shí)效期間為1年。

(2)訴訟時(shí)效期間未屆滿。理由：2005年4月20日，閆某向交警大隊(duì)提出調(diào)解請(qǐng)求時(shí)，訴訟時(shí)效中斷。調(diào)解失敗，訴訟時(shí)效期間重新起算。2006年4月15日仍在訴訟時(shí)效期間內(nèi)。

【解析】本題屬于案例分析題，考核的知識(shí)點(diǎn)是訴訟時(shí)效的確定與計(jì)算。

【評(píng)注】(1)應(yīng)熟記關(guān)于訴訟時(shí)效的法律條文的規(guī)定。

(2)在熟記法條的基礎(chǔ)上，應(yīng)學(xué)會(huì)在實(shí)例中加以運(yùn)用，特別是應(yīng)準(zhǔn)確理解和區(qū)分訴訟時(shí)效中止與訴訟時(shí)效中斷的不同。26.丙的損失應(yīng)由乙承擔(dān)。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，飼養(yǎng)的動(dòng)物造成他人損害的，動(dòng)物的飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。乙在接受甲的交付后，雖然對(duì)三頭牛還沒有取得所有權(quán)，但卻是牛的飼養(yǎng)人和管理人，所以，乙應(yīng)對(duì)丙的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

27.(1)小強(qiáng)平時(shí)造成的他人的損害應(yīng)由付某來承擔(dān)因?yàn)樾?qiáng)今年只有7歲根據(jù)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定不滿10周歲的未成年人是無民事行為能力人無民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人；未成年人的父母是未成年人的法定代理人?！睹穹ㄍ▌t》第一百三十三條規(guī)定無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。付某作為小強(qiáng)的法定監(jiān)護(hù)人當(dāng)然應(yīng)對(duì)小強(qiáng)的行為負(fù)責(zé)。(2)鏡子的損失最后應(yīng)由蕭某來承擔(dān)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第一百四十八條第二款的規(guī)定：“教唆、幫助無民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的人為侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！北景钢行?qiáng)砸鏡子的行為是由蕭某教唆所致所以蕭某是侵權(quán)人損失應(yīng)由蕭某承擔(dān)此時(shí)小強(qiáng)充當(dāng)了蕭某侵權(quán)的工具。(1)小強(qiáng)平時(shí)造成的他人的損害應(yīng)由付某來承擔(dān)，因?yàn)樾?qiáng)今年只有7歲，根據(jù)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，不滿10周歲的未成年人是無民事行為能力人，無民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人；未成年人的父母是未成年人的法定代理人?！睹穹ㄍ▌t》第一百三十三條規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。付某作為小強(qiáng)的法定監(jiān)護(hù)人，當(dāng)然應(yīng)對(duì)小強(qiáng)的行為負(fù)責(zé)。(2)鏡子的損失最后應(yīng)由蕭某來承擔(dān)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第一百四十八條第二款的規(guī)定：“教唆、幫助無民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！北景钢行?qiáng)砸鏡子的行為是由蕭某教唆所致，所以蕭某是侵權(quán)人，損失應(yīng)由蕭某承擔(dān)，此時(shí)小強(qiáng)充當(dāng)了蕭某侵權(quán)的工具。28.(1)安某與吳某的房屋買賣合同無效。理由：在本案中，安某自愿出租房屋，田某自愿承租，雙方成立租賃合同關(guān)系，合同一旦生效，承租人即取得了房屋的占有權(quán)和使用權(quán)，出租人雖然保留所有權(quán)，但因所有權(quán)權(quán)能的部分分離，使其所有權(quán)受到承租人承租權(quán)的一定限制。在合同有效期間，出租人行使所有權(quán)，不得侵犯承租人的承租權(quán)。安某與吳某之間買賣出租的三間房屋的行為是一種雙方法律行為，因其標(biāo)的物的特殊性，其生效除須具備法律規(guī)定的特殊要件外，尚需具備民事法律行為的一般構(gòu)成要件。另外，依現(xiàn)行法的規(guī)定，出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前3個(gè)月通知承租人。承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請(qǐng)求人民法院宣告該房屋買賣無效。在本案中，作為承租人的田某依法取得了優(yōu)先購買權(quán)，安某想賣掉自己的房屋，這是安某的權(quán)利，但在賣房時(shí)，他有義務(wù)通知承租人田某。安某在沒有通知承租人的情況下，將房屋賣給了吳某，顯然侵犯了田某依法享有的優(yōu)先購買權(quán)，因此，盡管安某與吳某的房屋買賣合同符合法律規(guī)定的特殊要件——到房管部門辦理了有關(guān)手續(xù)，但由于不符合民事法律行為應(yīng)具備的條件之一，即不違反法律或者社會(huì)公共利益，因而是無效的。(2)依據(jù)上述分析，本案應(yīng)作如下處理：①田某愿以4000元的價(jià)格購買所承租的房屋，與安某和吳某二人約定的價(jià)格相同，依照法律規(guī)定，田某享有優(yōu)先購買權(quán)，因此，安某的房屋應(yīng)賣給田某。既然田某愿意購買所租用的房屋，那么就沒有義務(wù)再為吳某騰房。②安某從吳某手中取得的2600元，由于房屋買賣合同無效而應(yīng)返還給吳某。

29.法律規(guī)定，無人繼承又無人受遺贈(zèng)的遺產(chǎn)，歸國家所有；死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有。則甲的遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)歸國家所有或者歸集體所有制組織所有。

30.肖飛的行為實(shí)質(zhì)上屬于表見代理。工藝品公司所做的付款行為屬于對(duì)肖飛代理行為的追認(rèn)。肖飛的行為實(shí)質(zhì)上屬于表見代理。工藝品公司所做的付款行為屬于對(duì)肖飛代理行為的追認(rèn)。

31.(1)不能得到支持因?yàn)楦鶕?jù)專利法規(guī)定對(duì)專利局作出的實(shí)施強(qiáng)制許可使用費(fèi)的裁決不服的可以自收到通知之日起三個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴研究所在2001年12月1日提起訴訟時(shí)超過了法律規(guī)定的期限因此法院不予支持。(2)設(shè)計(jì)院的行為已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)。專利法規(guī)定：取得實(shí)施強(qiáng)制許可的單位或個(gè)人不享有獨(dú)占的實(shí)施權(quán)無權(quán)許可他人實(shí)施設(shè)計(jì)院擅自許可其他單位實(shí)施研究所的專利構(gòu)成對(duì)研究所的侵權(quán)。(1)不能得到支持，因?yàn)楦鶕?jù)專利法規(guī)定對(duì)專利局作出的實(shí)施強(qiáng)制許可使用費(fèi)的裁決不服的，可以自收到通知之日起三個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴，研究所在2001年12月1日提起訴訟時(shí)，超過了法律規(guī)定的期限,因此法院不予支持。(2)設(shè)計(jì)院的行為已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)。專利法規(guī)定：取得實(shí)施強(qiáng)制許可的單位或個(gè)人不享有獨(dú)占的實(shí)施權(quán)，無權(quán)許可他人實(shí)施，設(shè)計(jì)院擅自許可其他單位實(shí)施研究所的專利，構(gòu)成對(duì)研究所的侵權(quán)。32.首先，王某的失蹤屬于因意外事故下落不明的情況。遇有這種情況，失蹤人的利害關(guān)系人，即王某的妻子有權(quán)在2004年9月9日以后向法院申請(qǐng)宣告王某死亡，結(jié)束他倆之間不穩(wěn)定的婚姻和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

其次，在法院作出宣告王某死亡的判決后，陳某與他人結(jié)婚是合法的，受法律保護(hù)，不受任何人干涉。王某于2005年11月6日從溫州返回家鄉(xiāng)后，對(duì)陳某的婚姻無權(quán)干涉，無權(quán)要求陳某仍然做他的妻子。

最后，王某因生還而要求返還財(cái)產(chǎn)，符合《民法通則》第25條“被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定。所以，原來屬于他的財(cái)產(chǎn)，只要原物還在就應(yīng)返還給他。他原來承包的責(zé)任田也應(yīng)發(fā)還給他承包經(jīng)營。

33.(1)無效因?yàn)槲崔k理抵押物登記手續(xù)。(2)李某的兒子不應(yīng)代其父親承擔(dān)連帶保證責(zé)任。因?yàn)楸绢}中李某為借款提供擔(dān)保的合同是成立的但是擔(dān)保合同的效力有待于債務(wù)人不如期履行債務(wù)的條件成就時(shí)才發(fā)生保證人履行保證義務(wù)的問題。保證人在主債務(wù)未屆履行期時(shí)死亡保證合同在尚未發(fā)生具體法律效力時(shí)即喪失義務(wù)主體保證合同因而終止。所以即使在主債務(wù)履行期滿后陳某不還款李某的兒子也不必代其父親承擔(dān)連帶清償責(zé)任。(1)無效，因?yàn)槲崔k理抵押物登記手續(xù)。(2)李某的兒子不應(yīng)代其父親承擔(dān)連帶保證責(zé)任。因?yàn)楸绢}中，李某為借款提供擔(dān)保的合同是成立的，但是擔(dān)保合同的效力有待于債務(wù)人不如期履行債務(wù)的條件成就時(shí)，才發(fā)生保證人履行保證義務(wù)的問題。保證人在主債務(wù)未屆履行期時(shí)死亡，保證合同在尚未發(fā)生具體法律效力時(shí)，即喪失義務(wù)主體，保證合同因而終止。所以即使在主債務(wù)履行期滿后，陳某不還款，李某的兒子也不必代其父親承擔(dān)連帶清償責(zé)任。34.(1)幼兒乙受到的損害應(yīng)由侵權(quán)人幼兒甲的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，幼兒園承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。理由：《侵權(quán)責(zé)任法》第32條規(guī)定，被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)行為的后果由其監(jiān)護(hù)人來承擔(dān)，《民法通則》第l33條也有類似規(guī)定。另外，《侵權(quán)責(zé)任法》第40條規(guī)定，無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間，受到幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)以外的人員人身損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)未盡到管理職責(zé)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任?！睹裢ㄒ庖姟返?60條也有類似規(guī)定。

(2)教師張某擅離崗位，對(duì)該事件的發(fā)生負(fù)有一定的責(zé)任，但不直接對(duì)受害人承擔(dān)賠償責(zé)任。對(duì)受害人承擔(dān)賠償責(zé)任的應(yīng)是幼兒園和幼兒甲的監(jiān)護(hù)人，但幼兒園有權(quán)對(duì)教師張某追究相應(yīng)的行政責(zé)任和民事責(zé)任。

【解析】本題考查的是民事責(zé)任的承擔(dān)，涉及監(jiān)護(hù)人的責(zé)任和教育機(jī)構(gòu)傷害責(zé)任的問題。根據(jù)《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)行為的后果由其監(jiān)護(hù)人來承擔(dān)?？梢?，監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則是無過錯(cuò)責(zé)任，即只要被監(jiān)護(hù)人的行為構(gòu)成侵權(quán)行為，監(jiān)護(hù)人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)《民通意見》和《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)未盡到管理職責(zé)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。據(jù)此，無民事行為能力人在幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害的，適用過錯(cuò)推定原則。幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)未盡到管理職責(zé)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。對(duì)于補(bǔ)充責(zé)任，應(yīng)當(dāng)從以下兩點(diǎn)去理解：第一，第三人的侵權(quán)責(zé)任和安全保障義務(wù)人的補(bǔ)充責(zé)任有先后順序。首先由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，在無法找到第三人或者第三人沒有能力全部承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時(shí)，才由幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果第三人已經(jīng)全部承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，則幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)不再承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第二，幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)承擔(dān)的補(bǔ)充責(zé)任是相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。對(duì)于第三人沒有承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)不是全部承擔(dān)下來，而是在其未盡到安全保障義務(wù)的范圍內(nèi)承擔(dān)，即根據(jù)幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)未盡到的管理職責(zé)的程度來確定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任和份額。35.(1)不合理。理由：因?yàn)樵撆Ｊ悄臣字鲃?dòng)拋棄的，而非丟失的。如果是丟失或走失的，那么，某甲和某乙之間形成無因管理之債。本案中，該牛是由某甲拋棄的，因此某甲喪失了對(duì)該牛的所有權(quán)，某甲與某乙之間沒有形成債的關(guān)系，某甲自然也不能以債權(quán)人的身份要求某乙返還該牛。(2)合法。理由：因?yàn)?，某甲拋棄該牛的行為使其?duì)該牛的所有權(quán)消滅，拾得該牛的行為是先占而取得，因此某乙對(duì)該牛擁有所有權(quán)，某乙有權(quán)拒絕返還該牛。

36.(1)耕牛的所有權(quán)沒有移轉(zhuǎn)。理由：根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從交付時(shí)起移轉(zhuǎn)法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。本案中張某與李某對(duì)耕牛所有權(quán)的移轉(zhuǎn)時(shí)間并未約定所以耕牛的所有權(quán)應(yīng)自交付時(shí)起轉(zhuǎn)移。而本案中張某并未將牛交付李某所以耕牛的所有權(quán)仍歸張某。(2)應(yīng)由張某自己承擔(dān)。理由：我國《合同法》明確規(guī)定買賣合同標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)自交付時(shí)起移轉(zhuǎn)法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定除外。本案中張某與李某對(duì)風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)時(shí)間并未約定所以風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)自交付時(shí)起轉(zhuǎn)移。而本案中張某并未將牛交付李某所以耕牛被雷電擊死的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由張某自己承擔(dān)。(3)應(yīng)由張某將500元返還李某。(1)耕牛的所有權(quán)沒有移轉(zhuǎn)。理由：根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從交付時(shí)起移轉(zhuǎn)，法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。本案中，張某與李某對(duì)耕牛所有權(quán)的移轉(zhuǎn)時(shí)間并未約定，所以耕牛的所有權(quán)應(yīng)自交付時(shí)起轉(zhuǎn)移。而本案中張某并未將牛交付李某，所以，耕牛的所有權(quán)仍歸張某。(2)應(yīng)由張某自己承擔(dān)。理由：我國《合同法》明確規(guī)定，買賣合同標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)自交付時(shí)起移轉(zhuǎn)，法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定除外。本案中，張某與李某對(duì)風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)時(shí)間并未約定，所以風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)自交付時(shí)起轉(zhuǎn)移。而本案中張某并未將牛交付李某，所以，耕牛被雷電擊死的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由張某自己承擔(dān)。(3)應(yīng)由張某將500元返還李某。解析：本題要求運(yùn)用兩個(gè)規(guī)則：(1)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)間的規(guī)則。依據(jù)是《民法通則》第72條的規(guī)定。(2)買賣合同標(biāo)的物意外滅失風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)的規(guī)則。依《合同法》規(guī)定，一般從交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。

37.成立。雙方已達(dá)成合意并經(jīng)過要約、承諾兩個(gè)階段。成立。雙方已達(dá)成合意,并經(jīng)過要約、承諾兩個(gè)階段。38.(1)本案涉及的法律問題有以下四個(gè)方面：①李梅對(duì)李天志、朱蘭的財(cái)產(chǎn)繼承問題；②李天志、朱蘭兩人與信用社等債權(quán)人的債務(wù)清償問題；③監(jiān)護(hù)人的設(shè)定問題；④李梅的行為能力問題。(2)依民法規(guī)定，本案應(yīng)作如下處理：①李天志、朱蘭遺留的遺產(chǎn)共有2000元存款、房屋和家庭生活用品，應(yīng)由作為二人唯一繼承人的李梅繼承。李梅為未成年人，又無其他生活來源，故應(yīng)為其保留必要的財(cái)產(chǎn)份額，以滿足其基本生活需要；②在為李梅保留必要的遺產(chǎn)份額以后，剩余遺產(chǎn)應(yīng)用于清償信用社、張海、鄰村人劉江等人的債務(wù)。由于這些債權(quán)均沒有擔(dān)保，故應(yīng)平等受償，且債務(wù)清償以剩余遺產(chǎn)為限，未清償部分李梅不再承擔(dān)清償責(zé)任；③關(guān)于李梅的監(jiān)護(hù)問題，如果李天容愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)，經(jīng)村委會(huì)同意．其可為李梅的監(jiān)護(hù)人。如果不能征得李天容的同意，則應(yīng)由村委會(huì)作為李梅的監(jiān)護(hù)人；④該協(xié)議對(duì)李梅沒有約束力。因?yàn)樗挲g只有11周歲，是限制行為能力人。

39.(1)歸丙。因?yàn)橘I賣合同中標(biāo)的物的所有權(quán)自交付時(shí)轉(zhuǎn)移。(2)應(yīng)該由甲向乙承擔(dān)違約責(zé)任乙不享有對(duì)丙的占有返還權(quán)。因?yàn)榧滓抑g的合同有效乙對(duì)甲享有合同請(qǐng)求權(quán)現(xiàn)甲無法交付合同的標(biāo)的物——字畫構(gòu)成違約應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。同時(shí)丙對(duì)字畫取得的所有權(quán)是合法有效的。(1)歸丙。因?yàn)橘I賣合同中標(biāo)的物的所有權(quán)自交付時(shí)轉(zhuǎn)移。(2)應(yīng)該由甲向乙承擔(dān)違約責(zé)任，乙不享有對(duì)丙的占有返還權(quán)。因?yàn)榧滓抑g的合同有效，乙對(duì)甲享有合同請(qǐng)求權(quán)，現(xiàn)甲無法交付合同的標(biāo)的物——字畫，構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。同時(shí)丙對(duì)字畫取得的所有權(quán)是合法有效的。40.剩余的72500元，乙、丙、丁三人應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，在丁暫時(shí)無力清償?shù)那闆r下，甲有權(quán)要求乙、丙二人清償，乙、丙二人清償后，對(duì)丁有追償權(quán)。41.名譽(yù)權(quán)是指民事主體對(duì)其名譽(yù)所享有的權(quán)利。隱私權(quán)是指自然人依法享有的個(gè)人生活秘密不受他人侵害的權(quán)利。隱私權(quán)與名譽(yù)權(quán)存在著多方面的區(qū)別：(1)權(quán)利內(nèi)容不同。名譽(yù)權(quán)的內(nèi)容是社會(huì)對(duì)主體的評(píng)價(jià)，而隱私權(quán)的內(nèi)容是當(dāng)事人不愿公開的私生活秘密。(2)在侵害名譽(yù)權(quán)案件中，加害人得以散布的事實(shí)是真實(shí)的為抗辯理由；而在侵害隱私權(quán)案件中，則不能以此為抗辯理由，相反，加害人所披露的事實(shí)越真實(shí)、越詳細(xì)，侵害他人隱私權(quán)的程度就越嚴(yán)重。(3)隱私權(quán)中包括公開權(quán)，即當(dāng)事人可以將在某一方面的隱私權(quán)拋棄，如模特向畫家、攝影師公開身體以供描繪、拍攝等，而名譽(yù)權(quán)中的名譽(yù)是公眾對(duì)某人的一種評(píng)價(jià)，它不是當(dāng)事人所能拋棄的。(4)權(quán)利的范圍不同。名譽(yù)權(quán)除自然人外，法人也享有；而隱私權(quán)則只有自然人才具有。(5)保護(hù)的方式不同。名譽(yù)權(quán)受到損害時(shí)，依法可以通過消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等進(jìn)行救濟(jì)；而隱私權(quán)受到侵害則無法消除影響，也無法恢復(fù)。(6)侵權(quán)行為的表現(xiàn)方式不同。侵害隱私權(quán)的方式主要有非法侵入他人住宅、非法對(duì)他人行蹤進(jìn)行監(jiān)視、窺視他人私生活、披露他人隱私等；而侵害名譽(yù)權(quán)的行為方式主要是侮辱和誹謗。42.訴訟離婚是指夫妻一方基于法定離婚原因，向人民法院提起離婚訴訟，人民法院依法通過調(diào)解或判決解除當(dāng)事人間的婚姻關(guān)系的一種離婚方式。訴訟離婚適用于下列情形：(1)夫妻一方要求離婚，而另一方不同意離婚的。(2)雙方自愿離婚，但就子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割、債務(wù)負(fù)擔(dān)等問題無法達(dá)成一致意見的。(3)雙方都同意離婚，但一方不在國內(nèi)居住，或下落不明或宣告失蹤，或被勞教、勞改而無法親自去辦理登記離婚的。(4)未辦理結(jié)婚登記，而以夫妻名義同居且為法律所承認(rèn)的事實(shí)婚姻的。43.我國現(xiàn)行婚姻法對(duì)事實(shí)婚姻的規(guī)定，主要體現(xiàn)在最高人民法院的司法解釋中?！痘橐龇ń忉?一)》第5條規(guī)定，未按婚姻法規(guī)定辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，起訴到人民法院要求離婚的，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待：

(1)1994年2月1日民政部《婚姻登記管理?xiàng)l例》公布實(shí)施以前，男女雙方已經(jīng)符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的，按事實(shí)婚姻處理；

(2)1994年2月1日民政部《婚姻登記管理?xiàng)l例》公布實(shí)施以后，男女雙方符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其在案件受理前補(bǔ)辦結(jié)婚登記；未補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，按解除同居關(guān)系處理。

【解析】本題是法條理解記憶題，考查的知識(shí)點(diǎn)是我國現(xiàn)行法律對(duì)事實(shí)婚姻的規(guī)定，依據(jù)法條作答即可。

44.(1)須有損失的存在；(2)須行為人違反合同前義務(wù)；(3)須行為人有過錯(cuò)；(4)須締約過失行為與損失之間存在因果關(guān)系。(1)須有損失的存在；(2)須行為人違反合同前義務(wù)；(3)須行為人有過錯(cuò)；(4)須締約過失行為與損失之間存在因果關(guān)系。45.訴訟離婚是指夫妻一方基于法定離婚原因，向人民法院提起離婚訴訟，人民法院依法通過調(diào)解或判決解除當(dāng)事人之間的婚姻關(guān)系的一種離婚方式。訴訟離婚適用但不限于下列情形：(1)夫妻一方要求離婚，而另一方不同意離婚的。(2)雙方自愿離婚，但就子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割、債務(wù)負(fù)擔(dān)等問題無法達(dá)成一致意見的。(3)雙方都同意離婚，但一方不在國內(nèi)居住，或下落不明或宣告失蹤，或被勞教、勞改而無法親自去辦理登記離婚的。(4)未辦理結(jié)婚登記，而以夫妻名義同居且為法律所承認(rèn)的事實(shí)婚姻的。(5)精神病人的配偶要求離婚的。(6)婚姻不是在中國內(nèi)地登記的夫妻要求離婚的。

46.合同是雙方法律行為合同的成立必須基于當(dāng)事人的合意即雙方當(dāng)事人意思表示達(dá)成一致。合意的形成過程就是雙方你來我往討價(jià)還價(jià)、相互交換意思表示的過程。這一過程即是合同訂立的一般程序法律上將這一過程分為要約和承諾兩個(gè)階段。要約是一方當(dāng)事人以訂立合同為目的而發(fā)出的由相對(duì)人受領(lǐng)的意思表示。承諾是指受領(lǐng)要約的相對(duì)人為成立合同而同意接受要約的意思表示。要約一經(jīng)承諾合同即成立。合同是雙方法律行為，合同的成立必須基于當(dāng)事人的合意，即雙方當(dāng)事人意思表示達(dá)成一致。合意的形成過程，就是雙方你來我往討價(jià)還價(jià)、相互交換意思表示的過程。這一過程即是合同訂立的一般程序，法律上將這一過程分為要約和承諾兩個(gè)階段。要約，是一方當(dāng)事人以訂立合同為目的而發(fā)出的，由相對(duì)人受領(lǐng)的意思表示。承諾，是指受領(lǐng)要約的相對(duì)人為成立合同而同意接受要約的意思表示。要約一經(jīng)承諾，合同即成立。

47.(1)商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利。商標(biāo)權(quán)人的主要權(quán)利即商標(biāo)專用權(quán)。根據(jù)我國《商標(biāo)法》的規(guī)定．它包括對(duì)商標(biāo)的使用、轉(zhuǎn)讓、許可等權(quán)利。①對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的專有使用權(quán)。商標(biāo)權(quán)人對(duì)自己注冊(cè)的商標(biāo)在法定范圍內(nèi)享有專有使用權(quán)這種使用權(quán)受法律保護(hù)。②注冊(cè)商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓權(quán)。商標(biāo)權(quán)人有權(quán)依法按一定的方式將商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人。③注冊(cè)商標(biāo)的使用許可權(quán)。商標(biāo)權(quán)人可以通過簽訂商標(biāo)使用許可合同。許可他人使用其成人高等學(xué)校專升本招生全國統(tǒng)一考試民法標(biāo)準(zhǔn)預(yù)測(cè)試卷參考答案第13頁(共16頁)注冊(cè)商標(biāo)。(2)商標(biāo)權(quán)人的義務(wù)：①遵守法律依法行使注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。⑦保證產(chǎn)品質(zhì)量的義務(wù)。③繳納費(fèi)用的義務(wù)。(1)商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利。商標(biāo)權(quán)人的主要權(quán)利即商標(biāo)專用權(quán)。根據(jù)我國《商標(biāo)法》的規(guī)定．它包括對(duì)商標(biāo)的使用、轉(zhuǎn)讓、許可等權(quán)利。①對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的專有使用權(quán)。商標(biāo)權(quán)人對(duì)自己注冊(cè)的商標(biāo)在法定范圍內(nèi)享有專有使用權(quán)，這種使用權(quán)受法律保護(hù)。②注冊(cè)商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓權(quán)。商標(biāo)權(quán)人有權(quán)依法按一定的方式將商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人。③注冊(cè)商標(biāo)的使用許可權(quán)。商標(biāo)權(quán)人可以通過簽訂商標(biāo)使用許可合同。許可他人使用其成人高等學(xué)校專升本招生全國統(tǒng)一考試民法標(biāo)準(zhǔn)預(yù)測(cè)試卷參考答案第13頁(共16頁)注冊(cè)商標(biāo)。(2)商標(biāo)權(quán)人的義務(wù)：①遵守法律，依法行使注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。⑦保證產(chǎn)品質(zhì)量的義務(wù)。③繳納費(fèi)用的義務(wù)。

48.(1)無行為能力人、限制行為能力人；(2)繼承人、受遺贈(zèng)人；(3)與繼承人、受遺贈(zèng)人有利害關(guān)系的人。(1)無行為能力人、限制行為能力人；(2)繼承人、受遺贈(zèng)人；(3)與繼承人、受遺贈(zèng)人有利害關(guān)系的人。

49.債權(quán)人行使代位權(quán)必須符合下列法定條件：

(1)須債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法有效且已屆清償期；

(2)須債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)；

(3)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)已對(duì)債權(quán)人造成損害；

(4)須債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。

【解析】債權(quán)人的代位權(quán)，是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人債權(quán)的權(quán)利。我國《合同法》第73條第1款規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。”代位權(quán)是一種法定權(quán)利，無論當(dāng)事人是否約定，債權(quán)人都可以享有。債權(quán)人代位權(quán)的成立須具備的要件，在答案中已經(jīng)指出，不再贅述。50.保證是指由當(dāng)事人以外的第三人擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)的制度，即當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，由第三人按約定履行或承擔(dān)連帶責(zé)任。保證分為兩種方式：

(1)一般保證。是指當(dāng)事人在保證合同中約定，只有在債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，保證人才能代為履行的保證方式。對(duì)于一般保證，保證人享有先訴抗辯權(quán)。

(2)連帶保證。是指債務(wù)人在債務(wù)履行期屆至?xí)r未履行債務(wù)的，債權(quán)人既可以請(qǐng)求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以請(qǐng)求保證人履行保證債務(wù)的保證方式。連帶保證人不享有先訴抗辯權(quán)，只要主債務(wù)履行期屆至，債權(quán)人可選擇向主債務(wù)人或保證人請(qǐng)求履行。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合同中明確約定保證方式，如果未約定或約定不明確的，保證人依《擔(dān)保法》規(guī)定應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

51.民事法律行為的成立要件，是指決定法律行為本身發(fā)生或者不發(fā)生的必要條件。

按照是一切民事法律行為都必需的，還是某些民事法律行為特別要求的，分為一般成立要件和特殊成立要件。

一般成立要件，是指一切民事法律行為都必需的必要條件。該要件只有一個(gè)，即意思表示。特殊成立要件，是指某些民事法律行為特別要求的必要條件。這些要件，相對(duì)于不同的民事法律行為而有所不同：

(1)對(duì)于有因行為來說，標(biāo)的的給付原因是特殊成立要件。也就是說，除要有給付標(biāo)的的意思表示這個(gè)一般成立要件外，還必須有標(biāo)的給付原因這個(gè)特別要件，有因行為才能成立。

(2)對(duì)于實(shí)踐行為來說，標(biāo)的物的接受是特殊成立要件。實(shí)踐行為又叫“要物行為”，它的成立以意思表示和標(biāo)的物的交付為成立要件。其中，意思表示為一般成立要件，標(biāo)的物的“授”與“受”共同構(gòu)成特殊成立要件。52.合憲性解釋，指依憲法及階位較高的法律規(guī)范，解釋階位較低的法律規(guī)范的一種法律解釋方法。法律秩序是一個(gè)階層結(jié)構(gòu)，猶如一座金字塔，最上層為憲法，其次為法律，再次為法規(guī)。法律規(guī)范的效力，依其階位而定，即法律和法規(guī)不得抵觸憲法，法規(guī)不得抵觸法律。因此產(chǎn)生了一項(xiàng)基本原則，即階位較低的法律規(guī)范，應(yīng)依階位較高的法律規(guī)范解釋之，以貫徹上層法律規(guī)范的價(jià)值判斷，維護(hù)法秩序的統(tǒng)一性。此即合憲性解釋。

53.宅基地使用權(quán)的取得和行使(1)宅基地使用權(quán)的取得宅基地使用權(quán)的取得必須依法履行審批程序。(2)宅基地使用權(quán)的行使宅基地使用權(quán)人對(duì)宅基地主要享有如下權(quán)利：①為保有住宅而長期使用宅基地；②在宅基地空閑處修建其他建筑物、設(shè)施；③在宅基地空閑處從事種植并收取收益；④依法轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)時(shí)一并轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)。宅基地使用權(quán)人在行使其權(quán)利時(shí)負(fù)擔(dān)下列主要義務(wù)：①按批準(zhǔn)的用途使用宅基地；②按批準(zhǔn)的面積建房、造院；③服從國家、集體統(tǒng)一規(guī)劃；④不得妨礙公共利益和鄰人利益。宅基地使用權(quán)的取得和行使(1)宅基地使用權(quán)的取得宅基地使用權(quán)的取得，必須依法履行審批程序。(2)宅基地使用權(quán)的行使宅基地使用權(quán)人對(duì)宅基地主要享有如下權(quán)利：①為保有住宅而長期使用宅基地；②在宅基地空閑處修建其他建筑物、設(shè)施；③在宅基地空閑處從事種植并收取收益；④依法轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)時(shí)一并轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)。宅基地使用權(quán)人在行使其權(quán)利時(shí)，負(fù)擔(dān)下列主要義務(wù)：①按批準(zhǔn)的用途使用宅基地；②按批準(zhǔn)的面積建房、造院；③服從國家、集體統(tǒng)一規(guī)劃；④不得妨礙公共利益和鄰人利益。54.(1)不能。理由：《民法通則》第63條第3款規(guī)定，依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的民事法律行為，不得代理。本題中合同約定由某甲在晚會(huì)上出演小品節(jié)目，其演出行為具有很強(qiáng)的人身屬性，又由于某甲是著名演員，有相對(duì)的知名度和人氣，具有特定性。該演出行為必須由其本人親自實(shí)施，是屬于依法不得代理的行為，因此，某甲無權(quán)委托他人代其演出。(2)不屬于無權(quán)代理。理由：無權(quán)代理，是指沒有代理權(quán)而以他人的名義進(jìn)行代理活動(dòng)的民事行為，它包括沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后的代理行為。無權(quán)代理經(jīng)被代理人追認(rèn)可以產(chǎn)生代理效果。但是不得代理的法律行為是不能由他人代理的，即使有合法的委托也不例外。這些行為主要是具有人身屬性的行為、違法行為或法律規(guī)定及合同約定的不得代理的行為。因此，其徒弟某乙的行為不屬于無權(quán)代理。解析：本題中，首先要注意代理行為區(qū)別于事務(wù)性的委托承辦行為。代理行為是一種民事法律行為，即代理人的行為能夠使被代理人與第三人之間產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。本題中某甲委托他的徒弟乙代為演出，其徒弟乙的代替演出行為不能與第三人之間產(chǎn)生法律關(guān)系，所以徒弟乙的代為演出行為不是代理行為，某甲的行為也不是委托代理的行為。其次要注意依據(jù)我國法律規(guī)定和合同的約定，具有人身屬性的行為不得代理，必須由義務(wù)人自己親自實(shí)施。55.自物權(quán)就是所有權(quán)，是指所有人對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行占有、使用、收益和處分的權(quán)利。他物權(quán)是指民事主體對(duì)他人的物進(jìn)行直接支配的權(quán)利。自物權(quán)是他物權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)和根據(jù)，他物權(quán)是財(cái)產(chǎn)所有人行使其所有權(quán)的必要方式，是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)能和財(cái)產(chǎn)所有人分離的結(jié)果，他物權(quán)與自物權(quán)有著密切的聯(lián)系。他物權(quán)與自物權(quán)的主要區(qū)別是兩者的客體不同，一個(gè)是自己的物，一個(gè)是他人的物；自物權(quán)是完全物權(quán)，權(quán)利人可以行使法律所允許的各種權(quán)能，他物權(quán)則是限制物權(quán)，權(quán)利人行使權(quán)利除受法律限制外，還要受到來自財(cái)產(chǎn)所有人的某些限制。他物權(quán)在我國民法通則中被稱為與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，包括自然資源的使用收益權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)、經(jīng)營權(quán)，以及采礦權(quán)等。

56.(1)合同履行的概念合同的履行是指合同生效后合同當(dāng)事人依照合同的約定實(shí)施屬于合同標(biāo)的的行為從而使合同目的得以實(shí)現(xiàn)。合同履行是當(dāng)事人在整個(gè)實(shí)施合同過程中全面、適當(dāng)?shù)赝瓿珊贤x務(wù)的行為是當(dāng)事人實(shí)施給付義務(wù)的過程。合同的履行是合同法的核心內(nèi)容。表現(xiàn)在:合同的訂立是為了履行合同合同成立是合同履行的前提;合同的效力是合同履行的依據(jù);合同的移轉(zhuǎn)是履行主體的變更;合同履行是合同終止的原因之一;違約責(zé)任則能促使合同當(dāng)事人履行合同。(2)合同履行的原則①適當(dāng)履行原則:又稱正確履行原則、全面履行原則是指當(dāng)事人按照合同規(guī)定的標(biāo)的及其數(shù)量、質(zhì)量由適當(dāng)?shù)闹黧w在適當(dāng)?shù)穆男衅谙?、履行地點(diǎn)以適當(dāng)?shù)穆男蟹绞饺嫱瓿珊贤x務(wù)的履行原則。②實(shí)際履行原則:是指當(dāng)事人按照合同約定的標(biāo)的完成合同義務(wù)的原則。該原則要求當(dāng)事人在履行合同中要實(shí)際履行標(biāo)的不能用其他標(biāo)的代替原合同的標(biāo)的也不能以違約或賠償金代替履行標(biāo)的。實(shí)際履行原則不是絕對(duì)的在下列情況下可適用除外:以特定物為標(biāo)的物的合同當(dāng)標(biāo)的物滅失時(shí)實(shí)際履行已不可能;義務(wù)人不能按期交付標(biāo)的使實(shí)際履行對(duì)權(quán)利人已失去意義或不必要;標(biāo)的質(zhì)量不符合合同要求權(quán)利人放棄實(shí)際履行的請(qǐng)求。③協(xié)作履行原則:是指當(dāng)事人在合同履行過程中相互協(xié)作。共同完成合同的約定義務(wù)。合同的履行是當(dāng)事人的相互行為權(quán)利的實(shí)現(xiàn)需要義務(wù)人的合作義務(wù)的履行也需要權(quán)利人的幫助。只有債務(wù)人的給付行為沒有債權(quán)人的受領(lǐng)給付合同的內(nèi)容仍難實(shí)現(xiàn)?？梢哉f沒有相互協(xié)作就沒有合同的履行。該原則要求當(dāng)事人應(yīng)盡量為對(duì)方的履行創(chuàng)造必要的方便條件;合同履行發(fā)生變化或確實(shí)不能履行合同時(shí)應(yīng)及時(shí)通知對(duì)方;發(fā)生合同糾紛時(shí)應(yīng)及時(shí)協(xié)商解決盡量減少或避免損失的發(fā)生。(1)合同履行的概念合同的履行,是指合同生效后,合同當(dāng)事人依照合同的約定實(shí)施屬于合同標(biāo)的的行為,從而使合同目的得以實(shí)現(xiàn)。合同履行,是當(dāng)事人在整個(gè)實(shí)施合同過程中,全面、適當(dāng)?shù)赝瓿珊贤x務(wù)的行為,是當(dāng)事人實(shí)施給付義務(wù)的過程。合同的履行是合同法的核心內(nèi)容。表現(xiàn)在:合同的訂立是為了履行合同,合同成立是合同履行的前提;合同的效力是合同履行的依據(jù);合同的移轉(zhuǎn)是履行主體的變更;合同履行是合同終止的原因之一;違約責(zé)任則能促使合同當(dāng)事人履行合同。(2)合同履行的原則①適當(dāng)履行原則:又稱正確履行原則、全面履行原則,是指當(dāng)事人按照合同規(guī)定的標(biāo)的及其數(shù)量、質(zhì)量,由適當(dāng)?shù)闹黧w在適當(dāng)?shù)穆男衅谙蕖⒙男械攸c(diǎn),以適當(dāng)?shù)穆男蟹绞?全面完成合同義務(wù)的履行原則。②實(shí)際履行原則:是指當(dāng)事人按照合同約定的標(biāo)的完成合同義務(wù)的原則。該原則要求當(dāng)事人在履行合同中,要實(shí)際履行標(biāo)的,不能用其他標(biāo)的代替原合同的標(biāo)的,也不能以違約或賠償金代替履行標(biāo)的。實(shí)際履行原則不是絕對(duì)的,在下列情況下可適用除外:以特定物為標(biāo)的物的合同,當(dāng)標(biāo)的物滅失時(shí),實(shí)際履行已不可能;義務(wù)人不能按期交付標(biāo)的,使實(shí)際履行對(duì)權(quán)利人已失去意義或不必要;標(biāo)的質(zhì)量不符合合同要求,權(quán)利人放棄實(shí)際履行的請(qǐng)求。③協(xié)作履行原則:是指當(dāng)事人在合同履行過程中,相互協(xié)作。共同完成合同的約定義務(wù)。合同的履行是當(dāng)事人的相互行為,權(quán)利的實(shí)現(xiàn)需要義務(wù)人的合作,義務(wù)的履行也需要權(quán)利人的幫助。只有債務(wù)人的給付行為,沒有債權(quán)人的受領(lǐng)給付,合同的內(nèi)容仍難實(shí)現(xiàn)。可以說,沒有相互協(xié)作,就沒有合同的履行。該原則要求當(dāng)事人應(yīng)盡量為對(duì)方的履行創(chuàng)造必要的方便條件;合同履行發(fā)生變化或確實(shí)不能履行合同時(shí)應(yīng)及時(shí)通知對(duì)方;發(fā)生合同糾紛時(shí)應(yīng)及時(shí)協(xié)商解決,盡量減少或避免損失的發(fā)生。

57.無效婚姻將產(chǎn)生以下三方面法律后果：

(1)當(dāng)事人之間身份關(guān)系上的效力。根據(jù)《婚姻法》規(guī)定，無效婚姻，自始無效。當(dāng)事人不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)。

(2)當(dāng)事人之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系上的效力。其一，不適用《婚姻法》中有關(guān)夫妻財(cái)產(chǎn)制的規(guī)定。其二，在財(cái)產(chǎn)分割時(shí)，以協(xié)議分割為原則，判決分割為例外；若是判決分割，則推定為當(dāng)事人共有，主張個(gè)人所有的要承擔(dān)舉證責(zé)任。其三，判決分割應(yīng)照顧無過錯(cuò)方利益。其四，保護(hù)合法婚姻當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

(3)親子關(guān)系上的效力?！痘橐龇ā芬?guī)定，無效婚姻并不影響父母子女之間的親子關(guān)系，他們之間的關(guān)系仍然適用《婚姻法》中有關(guān)父母子女的規(guī)定。

58.民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系具有以下特點(diǎn)：

(1)主體處于平等地位，即財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系的參加者各自獨(dú)立，彼此互不隸屬，不具有命令、服從的關(guān)系。

(2)當(dāng)事人意思表示自由，即財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系的參加者之間發(fā)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，必須堅(jiān)持自愿原則，這是由民事主體地位的平等性所決定的。平等、自愿的特點(diǎn)，也是民法區(qū)別于行政法和經(jīng)濟(jì)法的界限。

(3)堅(jiān)持等價(jià)有償原則，即當(dāng)事人之間發(fā)生財(cái)產(chǎn)關(guān)系時(shí)，必須按照互惠互利、等價(jià)有償?shù)脑瓌t進(jìn)行，即獲得財(cái)產(chǎn)利益應(yīng)支付相應(yīng)對(duì)價(jià)，才能為雙方所接受。不等價(jià)的交換是違背商品經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律的。

(4)民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系包括財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。因具有金錢價(jià)值的物質(zhì)資料和智力成果的歸屬發(fā)生的關(guān)系，是基本的財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系