論不作為犯罪的作為義務來源

論不作為犯罪的作為義務來源（一）內(nèi)容摘要不作為犯罪的作為義務來源在我國存在著諸多的理論觀點，且在刑法典中對其構成條件又沒有明確規(guī)定。目前我國刑法學界有不同的觀點：1、三來源說：（1）法律上的明文規(guī)定；（2）職務上或業(yè)務上的要求；（3行為人先前行為；2、四來源說⑴法律上的明文規(guī)定；（2職務上或業(yè)務上的要求；（3行為人先前行為；（4法律行為引起的義務。3、五來源說：（1法律上的明文規(guī)定；（2職務上或業(yè)務上的要求；（3行為人的先行行為；（4自愿承擔的某種特定義務；（5）在特定場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務。本文通過分析來源的現(xiàn)狀，就不作為犯罪的作為義務來源的有關問題提出了自己的看法。認為應當將重大道德義務納入不作為犯罪作為義務的來源，并在法律上作出明確；先行行為引起的作為義務應當包括在基于法律行為的作為義務中。不作為犯罪作為義務的來源應當包括以下幾個方面：（一）法律明文規(guī)定的作為義務；（二）職務上或業(yè)務上要求的作為義務；（三）法律行為引起的作為義務；（四）公序良俗和社會公德要求履行的作為義務。由于不作為犯罪的義務來源是不作為犯罪的核心部分，本人建議學理界對不作為犯罪及其義務來源作更深入的研究，立法機關能借鑒過有關國家和地區(qū)之長處，在下次修訂刑法典的時候能對不作為犯的成立條件加以明文化，以使司法有法可依，有理可據(jù)。關鍵詞：不作為作為義務法律行為道德義務一、 不作為犯罪的作為義務來源的理論論爭不作為犯罪作為義務之來源，就是作為義務的分類問題，大部分國家的刑法對此都有明文規(guī)定。如德國刑法第13條第1款規(guī)定：對屬于刑法規(guī)定構成要件之結果，不防止其發(fā)生者惟限于在法律上負有防止該結果發(fā)生處以刑罰時行為人應依法負有防止其結果發(fā)生之義務。”臺灣刑法除第13條第1項規(guī)定：對于一定結果之發(fā)生，法律上有防止義務”外，并于第2項規(guī)定：同自己行為有發(fā)生一定結果之危險者，負防止其發(fā)生之義務?！比毡?974年刑法改正草案第2條也規(guī)定：對于犯罪事實之發(fā)生有防止之責任者”，才構成不純正不作為犯。關于不作為犯罪作為義務的分類，我國刑法學界有不同的觀點：1、三來源說：（1：法律上的明文規(guī)定；（2職務上或業(yè)務上的要求；（3行為人先前行為；2、四來源說⑴法律上的明文規(guī)定；（2職務上或業(yè)務上的要求；（3行為人先前行為；（4法律行為引起的義務。3、五來源說：（1法律上的明文規(guī)定；（2職務上或業(yè)務上的要求；（3）亍為人的先行行為；（4自愿承擔的某種特定義務；（5）在特定場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務。二、 不作為犯罪的作為義務來源針對以上觀點和論述，本人認為，四來源說是我國刑法理論界的通說；三來源說'”將基于法律行為產(chǎn)生的作為義務和重大道德義務排除在外，四來源說'也將重大道德義務排除在外，都縮小了不作為義務來源的范圍，筆者認為，應當將重大道德義務納入不作為犯罪作為義務的來源，并在法律上作出明確；先行行為引起的作為義務應當包括在基于法律行為的作為義務中。因此，不作為犯罪作為義務的來源應當包括以下幾個方面：（一）法律明文規(guī)定的作為義務法律明文規(guī)定的作為義務是不作為犯罪作為義務的主要來源，主要是指真正不作為犯罪的作為義務。例如我國婚姻法第14條規(guī)定夫妻有相互撫養(yǎng)的義務”；刑法第193條又規(guī)定，對于年老、年幼、患病或者其它沒有獨立生活能力的人，負有撫養(yǎng)義務而拒絕撫養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，構成遺棄罪。這種相互撫養(yǎng)的作為義務就是由婚姻法規(guī)定的。憲法規(guī)定的義務是否能直接成為不作為犯罪義務的來源，是一個爭議比較大的問題。我國刑法理論的通說對法律明文規(guī)定的義務是這樣概括的：不僅指刑法明文規(guī)定的義務，而且指國家制定或認可并由國家強制力保證其實施的一切行為規(guī)范的總和，包括憲法、法律狹義的）、行政法規(guī)、條例、規(guī)章等等。仗□果從字面上理解的話必然會出現(xiàn)這樣一個問題：我國憲法第53條明文規(guī)定：中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護公共財產(chǎn)，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德。'既然憲法規(guī)定也可以成為不作為犯罪作為義務的來源，那么社會公德也可以成為不作為犯罪作為義務之來源，這同我國刑法理論的通說是相矛盾的。于是有的學者又進一步指出，所謂法律明文規(guī)定的義務，要具有法律規(guī)定的雙重性，指由其它法律規(guī)定而由刑法予以認可。若只有其它法律、法規(guī)的規(guī)定，而無刑法的認可或要求，行為人即使不履行這種義務，也不成立犯罪的不作為”。筆者認為，憲法是國家的根本大法，憲法調(diào)整的社會關系是國家生活中最基本的社會關系。憲法的這種根本法的地位決定了它可以成為它的一個部門法一一I」法的依據(jù)，那么憲法規(guī)定的義務當然的也可以成為不作為犯罪作為義務的來源。但是并不是憲法規(guī)定的所有義務都可以成為不作為犯罪作為義務的來源，刑法的謙抑性決定了只有那些造成或可能造成嚴重的危害結果的行為才能成為刑法制裁的對象，就作為義務而言，只有那些違反了由憲法規(guī)定的作為義務就會造成或可能造成危害結果的，該義務才能成為不作為犯罪作為義務的來源。即使憲法中明文規(guī)定，其它法律也予以認可，但是不會造成或不可能造成危害后果的，仍然不能成為不作為犯罪作為義務的來源。（二） 職務上或業(yè)務上要求的作為義務職務上或業(yè)務上要求的作為義務，是指一定的人由于擔任某項職務或從事某項業(yè)務而依法要求履行一定的作為義務。負有這樣的義務，必須以擔任相應的職務或者從事相應的業(yè)務為前提。但是在認定的時候，一方面要求行為人必須在執(zhí)行職務或從事業(yè)務之時，另一方面必須要求作為義務在其職務或業(yè)務范圍之內(nèi)，否則就不負有作為義務。我國刑法之中關于不履行職務或者業(yè)務的要求的作為義務而構成的犯罪有許多條文。在國外刑法中，職務或業(yè)務要求的作為義務都被認為是法律明文規(guī)定的作為義務的一種。但是，兩者還是有顯著的不同的。職務上或業(yè)務上要求的作為義務同法律明文規(guī)定的義務的區(qū)別在于法律明文規(guī)定的作為義務它是以某種特定身份為前提，是由法律加以明文規(guī)定的，不論行為人從事什么工作，擔任什么職務，只要他具有了這種身份，就必須履行特定義務，如夫妻間的撫養(yǎng)義務；而職務上或業(yè)務上要求的作為義務是以行為人從事一定的業(yè)務、擔任一定的職務為前提，由有關法規(guī)、規(guī)章和制度明確規(guī)定，只要行為人在執(zhí)行職務或從事業(yè)務期間，就必須履行自己的義務，例如值班醫(yī)生有搶救危重病人的職責，倉庫保管員有保管庫中財務的義務，值勤消防隊員有滅火的義務等等。因此，把職務上或業(yè)務上要求的作為義務同法律明文規(guī)定的義務區(qū)分開來有利于準確認定不純正不作為犯的作為義務。（三） 法律行為引起的作為義務法律行為包括合同行為、自愿接受的行為和先行行為三種。將先行行為納入法律行為之中，是由先行行為的性質(zhì)決定的。如果認為應當從一般意義上理解法律行為，也就是說任何先行行為都是刑法意義上的先行行為，那么基于合同行為和自愿行為而產(chǎn)生的作為義務的情況下，該合同行為和自愿行為相對于后面的不作為的行為而言，也可以認為是先行行為，就得出了法律行為也屬于先行行為的范疇的結論。這種結論不但荒謬，而且將刑法意義上的先行行為擴大化。因此是不可取的。筆者認為，應當從法律的意義上理解先行行為的性質(zhì)，認為只有那些能夠導致法律所保護的某種利益處于危險狀態(tài)的先行行為才是刑法意義上的先行行為：而不是一般意義上的先行行為。而且先行行為能夠引起刑事法律關系，例如刑法要求公民負有不能侵犯他人合法權益的義務，如果某個公民實施了使他人的合法權益處于危險之中的行為，行為人就應當具有防止危險結果發(fā)生的作為義務，如果違反了這種作為義務，就應當受到刑法的否定評價、這樣就形成了刑事法律關系。因此先行行為仍然屬于法律行為的范疇，先行行為引起的作為義務也屬于法律行為引起的作為義務。這樣先行行為引起的作為義務成為不作為犯罪作為義務的來源就有了法律上的根據(jù)。所以法律行為引起的作為義務包括以下幾種：1、基于合同行為而產(chǎn)生的作為義務合同一方當事人不履行合同規(guī)定的義務，一般只產(chǎn)生違約責任，只有當不履行合同所規(guī)定的義務的行為給刑法所保護的合法權益造成了嚴重危害時，這一義務才能成為不作為犯罪的作為義務。但對于合同自始無效；或合同已經(jīng)超過期限這類問題，應當如何認定?通說認為合同行為作為一種法律行為，其約束力應當以有效為條件，因而合同無效或者合同期限屆滿的，合同一方當事人自然不負法律上的義務。'筆者認為，這種觀點是值得商榷的。對法益的危險狀態(tài)的造成自合同設立的時候就已經(jīng)開始了，所以因合同無效或者合同期限屆滿而不履行義務同危害結果的發(fā)生仍然具有刑法上的因果關系，換句話說，沒有訂立合同這件事本身，（即使合同無效或者合同期限屆滿）就不會使刑法所保護的合法權益處于危險狀態(tài)，這就符合了刑法上的因果關系，而且誠實信用、公平正義本身就是合同的本來含義，因此可以肯定其可罰性。德國刑法就主張應以誠實信用，原則說明作為義務的存在或根據(jù)依契約負擔之義務而成立危險狀態(tài)或提高危險狀態(tài)的，雖契約屆滿，仍負有作為義務。2、 基于自愿行為而產(chǎn)生的作為義務這種義務是指個人出于自己的真實意思而自愿承擔的義務，這種行為必須建立在受害人真實意思、自愿接受和轉移履行的基礎上。自愿行為義務產(chǎn)生時間應以事實上已開始其工作開始，換言之，作為人只要出于自愿而在事實上已承擔保證不發(fā)生時其義務才產(chǎn)生。'這里也有一個問題值得研究：自動承擔義務后放棄義務而導致危害結果的發(fā)生應如何認定?筆者認為，行為人自動承擔義務的行為開始后，也就產(chǎn)生了一個法律行為，行為人的作為義務由此開始，而不能隨意中斷。如果其中斷行為使刑法所保護的合法權益造成或可能造成嚴重的危害結果，行為人也理所當然的應當承擔刑事責任。因此，不作為行為也就具有一定的社會危害性。例如自愿承擔撫養(yǎng)孩子之后，行為人就應當具有撫養(yǎng)孩子的義務，如果行為人突然中斷撫養(yǎng)行為而導致孩子的死亡，那么行為人應當承擔兒童死亡的刑事責任。3、 基于先行行為的作為義務基于先行行為的作為義務是指由于行為人的某種行為而使刑法所保護的合法權益處于危險狀態(tài)的行為人負有的排除危險或防止危害結果發(fā)生的特定積極義務。先行行為是使危險狀態(tài)產(chǎn)生的原因或條件，否則，就不是刑法意義上的先行行為。能夠引起此種作為義務的先行行為多種多樣：如成年人帶小孩去游泳，負有保護小孩安全的義務；交通肇事撞傷而使被害人有生命危險的，行為人有立即將受傷人送往醫(yī)院救治的義務。行為人能夠履行這種義務而不履行，造成危害結果的，就構成不作為犯罪。（四）公序良俗和社會公德要求履行的作為義務公序良俗和社會公德要求履行的作為義務成為不作為犯罪作為義務的來源，國外已經(jīng)有類似的立法例，如德國刑法第330條規(guī)定：意外事故或公共危險或遇難時有救助之必要，依當時情形又有可能，尤其對自己并無重大危險而且不違反其它重要義務，而不救助者，處一年以下自由刑或并科以罰金。'”法國和意大利也有類似的立法。日本刑法學者牧野英一認為，違反義務不能僅局限于違反義務一點上，還有違反與結果相對的有關系的公序良俗的行為，也可以不作為形式犯之：不作為在違反義務這一點上，便可以認為是違反公序良俗。因此，同作為的違法性一樣?不作為的違法性問題也得從違反公序良俗中尋找，即使依據(jù)法令的各條款的解釋，仍不能判定作為義務的時候，應依據(jù)法律全體的精神乃至事物的性質(zhì)來把握'臺灣學者