英美法系與大陸法系中金融法的發(fā)展與啟示,國際法論文

英美法系與大陸法系中金融法的發(fā)展與啟示,國際法論文法系是根據(jù)法律的歷史傳統(tǒng)對各國法律體系進行的學理性分類。一般而言，發(fā)達市場經(jīng)濟國家的法律傳統(tǒng)可分為英美法系和大陸法系。英美法系又稱為普通法法系，是以英國中世紀至資本主義時期的法十分是其普通法〔判例法〕傳統(tǒng)為基礎發(fā)展起來的法律的總稱。其代表國家為英國和美國。大陸法系又稱為民法法系，是以古代羅馬法為歷史淵源，以19世紀(法國民法典〕和(德國民法典〕為代表的成文法傳統(tǒng)發(fā)展起來的各國、各地區(qū)法律的總稱?；诓煌臍v史視角，兩大法系在某些方面存在較大差異不同：一是在法哲學基礎上，英美法系愈加注重保衛(wèi)私人產(chǎn)權，而大陸法系愈加強調國家權利；二是在法律淵源上，英美法系突出了司法機關享有與立法機關同等造法權利的體制，而大陸法系的立法權主要由立法機關和行政機關享有；三是法律形式上，英美法系突出實用主義的特征，法律體系構造松懈，法律的系統(tǒng)性不強，單行法較多，法典化程度不高，而大陸法系較為重視形式，法律體系構成比擬清楚明晰、完好，成文法的法典化程度較高；四是在法律推理上，英美法系注重歸納推理的方式方法，從判例中抽象出規(guī)則，而大陸法系則注重演繹推理的方式方法，由抽象到詳細，從成文法中尋找根據(jù)；五是在法律適用上，英美法系注重法官對法律發(fā)展的能動作用，成認法官造法,而大陸法系法官的自由裁量權遭到制定法的嚴格約束。除此之外，還有學者以為，在司法組織、訴訟活動、法院判決形式等方面，兩大法系之間也存在明顯差異。二、兩大法系的發(fā)展趨勢及其對現(xiàn)代金融法律的影響法系理論以深化法學認知為邏輯起點，因而，法系概念的提出是以發(fā)現(xiàn)并彰顯作為歷史的法的差異為目的的。然而，世界法律發(fā)展的途徑顯然不是根據(jù)簡單二分化的法系理論而顯現(xiàn)。從理論范疇和法治實踐兩個不同的層面來考察兩大法系能夠發(fā)現(xiàn)，政治、經(jīng)濟、社會、文化甚至自然因素都可能對法的發(fā)展構成影響，因而，盡管法律傳統(tǒng)或者法律起源往往被作為衡量法律制度有效性的來源，但法系越來越具體表現(xiàn)出出概念價值，而法的形態(tài)和法的發(fā)展則愈發(fā)表現(xiàn)出人們有目的的選擇的結果。世界經(jīng)濟、社會、文化的加速溝通，以及各類國際組織如世界貿易組織〔WTO〕、歐盟〔EU〕的推動，法系在現(xiàn)代開場出現(xiàn)國際化的趨勢，兩大法系因互相借鑒而出現(xiàn)融合。主要表如今：私人產(chǎn)權和國家權利越來越成為兩大法系不可或缺的法哲學基礎；大陸法系愈加注重判例的作用，法院的判例正在擴張其法律約束力；英美法系日益加強了成文法的制定，體系性和完好性得以加強；大陸法系的部分法典，尤其是與當代經(jīng)濟發(fā)展有關的法典如(商法典〕，開場出現(xiàn)明顯解構、虛化的發(fā)展趨向等。法律制度對于金融發(fā)展具有直接影響。法律制度究竟在哪些方面能夠持續(xù)影響金融發(fā)展？法律傳統(tǒng)及其差異對金融發(fā)展會帶來什么變化？是法律與金融理論較為關注的兩個問題。在法律制度內容方面，金融立法主要在產(chǎn)權保衛(wèi)、契約布置、資源配置、投資者保衛(wèi)、投資意愿、公司治理、監(jiān)管制度以及金融市場發(fā)展等方面，在不同法系和不同國家、地區(qū)之間構成內容和程度差異。在法律傳統(tǒng)方面，20世紀的多數(shù)研究成果都支持英美法系比大陸法系更有利于推動金融市場發(fā)展的論點，其主要原因在于成文法相較于普通法效率較低，欠缺靈敏性，演進速度始終較為緩慢。LLSV①在1998年曾撰文明確指出，在保衛(wèi)投資者〔法律及其執(zhí)行的實效性〕方面，其法律體系以英國判例法為起源的國家表現(xiàn)得最強，以法國成文法為起源的國家表現(xiàn)最弱，以德國、北歐各國法律體系為起源的國家表現(xiàn)居中。然而，最新的研究表示清楚，大陸法系的股東權利保衛(wèi)有了大幅提升，已經(jīng)趕上了普通法系，尤其是在1995-2005年這十年。在普通法系國家，立法與判例互動發(fā)展。美國當代金融法發(fā)展史就是一部美國金融市場變化的歷史，是一部反映并推動金融市場不斷創(chuàng)新變革的法制歷史。這些金融制度的創(chuàng)新，有些是以成文法的形式具體表現(xiàn)出，有些則是以判例法的形式加以確立，而這些成文法與判例法之間，就存在明顯的互相影響關系。在不同法系國家的成文法之間存在互動發(fā)展的可能。尤其在金融全球化和跨國金融集團不斷深化發(fā)展的背景下，金融市場聯(lián)動與競爭對金融治理和金融制度的變革帶來深入影響。美國1933年(格拉斯-斯蒂格爾法〕確立的金融分業(yè)制度被很多國家效仿，表示清楚不同法系、不同國家金融立法的趨同性、融合性特征已明顯呈現(xiàn)。法律作為金融發(fā)展的工具變量，本身受國家權利影響。換而言之，成文法的制定及其相應的司法調整也能借由國家強迫或者權利干涉而得以更新。同時，國家權利也直接影響金融發(fā)展。當代金融法發(fā)展史就是一部金融市場變化的歷史，是反映并推動金融市場不斷創(chuàng)新變革的法制史。近年來，在金融全球化和跨國金融集團不斷深化發(fā)展的背景下，金融市場的聯(lián)動與競爭已經(jīng)對金融治理和金融制度的變革帶來深入影響。隨著世界經(jīng)濟、社會、文化的發(fā)展和加速溝通，各國都在不斷調整自個的金融法律體系，且出現(xiàn)了大陸法系和英美法系互相融合的趨勢?？疾煲悦绹?933年(格拉斯-斯蒂格爾法〕確立金融分業(yè)制度并被很多國家效仿為代表事件的立法歷史，不同法系、不同國家金融立法的趨同性、融合性特征已明顯呈現(xiàn)。一般來講，民族化特征越強的法律部門，例如民法等，其融合的特征或者進程會較為緩慢，而國際化需求較為強烈的部門，例如商法、公司法和金融法等，其融合的特征或者進程更為迅速。德國、日本在法律傳統(tǒng)上一般以為都是屬于典型大陸法系的，但是兩國在金融立法方面也具有某些英美法系的典型特點。總體來看，金融法作為獨特的法律部門，其國際化或法系融合的需求最為強烈。此次國際金融危機之后，一些國家在全面調查反思基礎上，開場修訂金融法律。例如，作為20世紀30年代以來美國最大規(guī)模的金融監(jiān)管改革立法，(多德-弗蘭克華爾街改革與消費者保衛(wèi)法〕于2018年7月15日正式生效；2018年6月16日，英國正式發(fā)布了(2020年金融服務法草案〕；2018年6月19日，歐盟理事會通過了(歐盟金融監(jiān)管體系改革〕方案等等。這些修訂法律的宗旨集中表如今兩個方面：一是將金融消費者保衛(wèi)提到了歷史性高度，把保衛(wèi)消費者作為與加強市場自信心、提高公眾認知、減少金融犯罪并重的四大監(jiān)管目的。通過成立獨立的金融消費者保衛(wèi)機構作為執(zhí)法機構，以促進普惠金融、公平貸款、消費者教育、老年公民保衛(wèi)等工作。二是加強對系統(tǒng)性風險的管理。包括成立金融穩(wěn)定監(jiān)督委員會以實現(xiàn)跨行業(yè)監(jiān)管的協(xié)調、加強對關鍵業(yè)務的系統(tǒng)性風險管理、降低金融監(jiān)管的順周期性和全面加強以銀行為主的金融機構風險管理、加強跨國金融監(jiān)管合作等。同時將場外衍生品市場納入監(jiān)管視野，限制銀行從事高風險的衍生品交易，對企業(yè)高管薪酬進行監(jiān)督以確保高管薪酬制度不會導致對風險的過度追求，防止金融機構變得過大和設立新的破產(chǎn)清算機制。這些在總結國際金融危機經(jīng)歷體驗教訓基礎上構成的改良措施，對于中國完善金融法律框架，改良金融監(jiān)管制度有著重要的啟示。三、對完善我們國家金融法律體系的啟示〔一〕發(fā)揮法律威懾對于維護金融市場秩序的基礎作用從國際金融法律的發(fā)展歷史看，無論是大陸法系還是歐美法系，都以法律威懾作為維護金融市場秩序的基礎。假如法律不能有效發(fā)揮威懾作用，則金融市場的基本規(guī)則勢必難以得到遵守，市場機制勢必難以發(fā)揮決定性作用。法律發(fā)揮威懾作用的關鍵在于針對詳細責任人員，提高違法成本，使之遠遠超過違法收益，或是到達違法人員難以承受的水平。原因是，在違法行為被追查概率較小的情況下，假如因違法受處理懲罰的成本較低，則違法行為必然普遍存在；同樣，在被追查概率很小的情況下，即便按違法收益的數(shù)倍進行處理懲罰，還是難以抑制違法行為。從發(fā)達國家做法看，隨著法律逐步完善，針對違法行為的罰金和刑期上限在不斷提高。其基本思路是，在難以做到應查盡查的情況下，盡可能提高違法處理懲罰上限，促使從業(yè)人員不敢違法。從我們國家現(xiàn)行金融法律實際情況看，在法律條款中直接明確的詳細處理懲罰金額普遍較小，缺乏根據(jù)通脹進行調整的機制，而違法收入則可達千萬元甚至數(shù)億元。十分是隨著市場機構對監(jiān)管機制日趨熟悉，應對監(jiān)管的策略不斷完善，加上金融法律實操性較弱，以行政處理懲罰為前提的司法威懾效果更難顯現(xiàn)。當下，我們國家正在推進四個全面戰(zhàn)略，全面推進依法治國是華而不實重要內容。應針對違法成本問題，充分發(fā)揮法律威懾維護金融市場秩序的基礎保障功能?！捕惩晟平鹑谙M者保衛(wèi)機制，改善實際效果從金融市場發(fā)展趨勢看，金融消費者保衛(wèi)機制的重要性日趨凸顯。從我們國家情況看，金融消費者保衛(wèi)機制不健全，一方面導致金融消費者當中的弱勢群體利益容易遭到損害，影響社會公平，容易衍生群體性事件；另一方面則不利于防控區(qū)域性金融風險?，F(xiàn)實中有較多案例。完善金融消費者保衛(wèi)機制的關鍵，在于防止介入交易的華而不實一方通過隱瞞關鍵信息或發(fā)布虛假信息獲利，如欺詐行為。在金融消費者缺乏專業(yè)知識的情況下，這一問題更顯重要。結合發(fā)達國家相關法律的演進經(jīng)過，需要重視下面方面工作：一是向零售投資者披露指定的文件和信息，如投資目的、策略、費用及風險、中介報酬或財務獎勵等；二是強化法律執(zhí)行機制，包括強化對擁有原始信息的檢舉人的鼓勵機制，提高訴訟繳獲罰金用于獎勵檢舉人的比例；三是完善投資者保衛(wèi)基金的運行機制，把訴訟罰金作為基金的補充來源；四是對欺詐、操縱等欺騙性、不公正做法加強約束，加強對老年人的金融消費保衛(wèi)，完善金融詐騙條款的判決指引；五是加強對評級機構的監(jiān)管，從提高信譽評級程序和數(shù)據(jù)透明度、規(guī)范信譽評級方式方法、加強風險和不確定性揭示、完善評級公司治理機制等方面明確相關要求。〔三〕重視監(jiān)管空白地帶的潛在風險當下，我們國家一方面實行分業(yè)監(jiān)管，另一方面存在經(jīng)營綜合化趨勢，加上各類地方性金融組織紛紛出現(xiàn)，和地方的監(jiān)管分工機制有待健全，必然存在監(jiān)管空白。從美國的次貸危機等案例教訓看，監(jiān)管空白與金融風險的醞釀、集聚有較大相關性。這一規(guī)律帶有一定普遍性，在我們國家也發(fā)生作用，一些地區(qū)的金融案件表示清楚了這一點。在我們國家，一方面需要完善金融監(jiān)管體制，另一方面需要促進金融創(chuàng)新，完善市場機制。這就意味著不合適采取管得過死的規(guī)則機制。結合國際經(jīng)歷體驗教訓以及我們國家國情，應加強下面幾方面工作：一是根據(jù)責權匹配原則，合理界定和地方以及各級部門之間的分工。有責無權難免有心無力，有權無責難免不作為。二是建立業(yè)務工作組層面的監(jiān)管協(xié)同機制，通過統(tǒng)一監(jiān)管標準、動態(tài)共享信息、明確穿插監(jiān)管領域的兜底責任部門及執(zhí)法先后順序、加強大型機構的統(tǒng)一監(jiān)督備案等措施，防止金融風險在監(jiān)管盲區(qū)大量積聚?！菜摹持匾曂晟聘唢L險金融活動的約束規(guī)則從發(fā)達國家的教訓看，對金融衍生品監(jiān)管失控將導致系統(tǒng)性金融風險，放松對儲貸系統(tǒng)從事高風險信貸業(yè)務的約束導致儲貸系統(tǒng)危機。從美國等發(fā)達國家后危機階段改革措施看，完善針對高風險金融活動的約束規(guī)則是重點之一。在我們國家，金融衍生品業(yè)務正處于拓展經(jīng)過中，而高風險金融活動則牽涉更廣，包括貸款資金流向高風險投資項目。同時，利率市場化對中小銀行機構的考驗正在到來。為防止發(fā)達國家出現(xiàn)過的重大教訓在中國重演，需要在改革經(jīng)過中完善對高風險金融活動的約束機制。一些發(fā)達國家在金融危機之后的整改機制值得重視，詳細包括：一是完善針對某些衍生品交易活動的特殊限制機制，例如，為解決掉期市場操縱問題，對投機者施行頭寸限額和頭寸