法律適用還是法律屬性：政府采購合同性質(zhì)定位之考量

法律適用還是法律屬性政府采購合同性質(zhì)定位之考量

2002年《政府采購法》通過時(shí)，其第43條規(guī)定：“政府采購合同適用合同法”，據(jù)此學(xué)界不少學(xué)者從法律適用視角定性政府采購合同，認(rèn)為政府采購合同屬于民事合同，政府采購合同固有的維護(hù)公共利益、控制行政權(quán)及經(jīng)濟(jì)調(diào)控功能等行政法律屬性在其定性考量中不被視為決定性因素。為保持自身的邏輯自洽，這些學(xué)者甚至從契約性視角來解讀后面諸要素。本質(zhì)上看，這種以法律適用掩蓋法律屬性的分析路徑是一種方法論錯誤，今天隨著行政合同被立法實(shí)踐所肯定[1]，法律屬性應(yīng)成為分析政府采購合同性質(zhì)的核心考量因素，其邏輯結(jié)果必然是政府采購合同屬于行政合同。一合同類型化——政府采購合同性質(zhì)定位之邏輯前提政府采購合同作為政府采購制度中規(guī)定采購人和供應(yīng)商權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律形式，總體上屬于合同范疇。從法律的公私法劃分來看，如果合同均屬私法類型的合同，就不存在政府采購合同的定性問題，只有當(dāng)合同本身也區(qū)分為公法合同和私法合同時(shí)，其類型歸屬探討才有了理論與現(xiàn)實(shí)的必要，合同類型化是政府采購合同性質(zhì)地位之邏輯前提。合同作為社會主體追求財(cái)富增值的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)規(guī)范方式，本質(zhì)上涉及社會主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，其制度與法律一樣隨著社會的發(fā)展而發(fā)展。“法律隨著它所調(diào)整的那個(gè)社會運(yùn)動的主流向前發(fā)展。每一個(gè)社會都有它自己的價(jià)值觀念，必然會通過法律秩序力圖實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)反映出來”。[2]合同制度隨著人類對財(cái)產(chǎn)權(quán)追求價(jià)值觀念的演變而不斷變化。在私有財(cái)產(chǎn)絕對不受制約的價(jià)值觀指引下，締約自由與平等是保障社會主體財(cái)產(chǎn)權(quán)的根本，合同則成為平等主體自由約定雙方權(quán)利義務(wù)的法律方式，公權(quán)力不得對其進(jìn)行干預(yù)和制約，合同是民事合同。隨著社會的發(fā)展，財(cái)產(chǎn)權(quán)不受任何制約的理念發(fā)生變化，“不論契約和天賦權(quán)利的理論擴(kuò)展到何種程度，政府仍擁有一種保留權(quán)，以保證公共利益不被完全忽略”。[3]在工業(yè)社會尤其是后工業(yè)社會時(shí)代，財(cái)產(chǎn)權(quán)受公共利益制約成為公認(rèn)的法律價(jià)值觀。締約自由受到公法秩序的制約[4]，自來水、公路、鐵路等相關(guān)的公用事業(yè)領(lǐng)域中的經(jīng)營者，在合同中需接受強(qiáng)制締約成為合同法制不可或缺條文，公法要素融入民事合同制度中。不過，這一時(shí)期公法因素在合同中所占的比例較低，難以根本改變合同固有的民事基本屬性。隨著行政機(jī)關(guān)維護(hù)公共利益職能的作用不斷擴(kuò)張，政府普遍由“守夜人”角色向“福利國家性質(zhì)政府”轉(zhuǎn)變，因公共利益維護(hù)等需要，行政行為可介入公民、法人的私權(quán)利，成為法律價(jià)值觀中的構(gòu)成內(nèi)容。行政機(jī)關(guān)的管理行為對合同效力發(fā)生影響，強(qiáng)制性規(guī)范被引入民事合同中?！?9世紀(jì)以來，隨著近代民法到現(xiàn)代民法的演變，公法的強(qiáng)行性規(guī)范在私法中不斷加強(qiáng)”[5]，民事合同呈現(xiàn)一定的私法與公法交融性，這種融合是合同對公法因素的吸納與肯定，這是一方面。另一方面，隨著行政法治由管理行政向服務(wù)行政轉(zhuǎn)變，行政主體借助于合意性的契約方式來增強(qiáng)管理者與被管理者的互信，進(jìn)而提高行政效率，也成行政法的發(fā)展方向。行政主體在行政行為中引入契約性要素而產(chǎn)生的合同，本質(zhì)上是合意的應(yīng)用，行為本身所彰顯的本質(zhì)為行政性，它與合同中吸收公法要素的強(qiáng)制性規(guī)范的趨勢合流，使行政性要素占主導(dǎo)地位的合同——行政合同得以形成。20世紀(jì)中葉，法國和德國在立法中規(guī)制了行政合同。[6]合同區(qū)分為公法合同與私法合同，合同性質(zhì)定位才有了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)和邏輯前提，我國政府采購合同形成于合同類型化理論與實(shí)踐逐步趨向成熟的時(shí)期，其性質(zhì)定位應(yīng)建立在此基礎(chǔ)上。二法律適用——政府采購合同性質(zhì)定位考量之偏誤合同類型化使政府采購合同定性既有可能也有必要，那么如何定性政府采購合同呢？哪些要素是政府采購合同性質(zhì)定位的關(guān)鍵與根本要素？我國學(xué)者過往對其缺乏全面分析，倒是少數(shù)學(xué)者依據(jù)“法律適用”將其定位于民事合同。出于“法律適用”的考慮而對政府采購合同定性，反映的是一種立法解釋論立場，而僅僅從法律適用條款分析政府采購合同性質(zhì)，則是一種對法律規(guī)范的形式解釋，內(nèi)含政府采購合同是民事合同的潛在假定，是一種片面的立法解釋論立場，忽視了“事物屬性”是決定事物本質(zhì)的一般原理，本質(zhì)上看是方法論偏誤。首先，從“政府采購適用合同法”推演出政府采購合同性質(zhì)，是一種形式性的片面解釋?！罢少忂m用合同法”作為《政府采購法》第五章“政府采購合同”第1條第1款的首句，字面上看它確實(shí)是對政府采購合同適用什么法律之立法規(guī)定，但把它納入整部法律和聯(lián)系該條文第1款第2句來看，它實(shí)質(zhì)規(guī)范的是：政府采購合同雙方當(dāng)事人，應(yīng)以合同的方式約定雙方權(quán)利義務(wù)。形式上看，合同是當(dāng)事人雙方約定權(quán)利義務(wù)的方式，是雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的書面記載，是當(dāng)事人發(fā)生糾紛后認(rèn)定雙方權(quán)利義務(wù)的判準(zhǔn)，是合同的形式要件。而實(shí)質(zhì)上看，合同還有更為本質(zhì)的締結(jié)、效力、履行及糾紛解決等內(nèi)容，縱觀整部政府采購法，其第五章前面的各章除總則外，所規(guī)范的內(nèi)容涉及合同締結(jié)主體資格、合同締結(jié)中行政主體公權(quán)力行使及其締結(jié)程序的強(qiáng)制性規(guī)范；其第五章后面的第六章所規(guī)范的則是政府采購合同糾紛解決的特殊機(jī)制；作為規(guī)范法律責(zé)任的第七章對供應(yīng)商訂立合同過程違反相關(guān)規(guī)定的行政責(zé)任作了明確規(guī)定[7]。即使是第五章，其規(guī)范政府采購合同適用合同法的條款以外的條文，對政府采購合同形式也提出了要求，并且明確規(guī)定了合同締結(jié)程序?qū)贤喗Y(jié)內(nèi)容的約束力[8]，對合同履行中公共利益的保障也作了特別約定。且就其第43條本身來看，首句雖為“政府采購合同適用合同法”，但緊隨其后的內(nèi)容則是“采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定”。聯(lián)系起來看，這一條文所要表達(dá)的意思是采購人和供應(yīng)商應(yīng)以合同方式約定雙方的權(quán)利和義務(wù)，它更多的是規(guī)范政府采購主體約定權(quán)利義務(wù)的方式，而非政府采購合同都要一體適用《合同法》?？梢姀摹墩少彿ā返?3條推定政府采購合同性質(zhì)，明顯擴(kuò)大了該條文的實(shí)際內(nèi)涵，是一種形式的和片面的理解。將政府采購合同納入彰顯合同契約性的締結(jié)、效力、履行等各種要素中進(jìn)行整體考量，這種結(jié)論不僅不能令人信服，而且有違合同定性的本質(zhì)要求。其實(shí)，合同的多種屬性中更為本質(zhì)的屬性是合同的形成、效力與履行，而不是合同發(fā)生糾紛后救濟(jì)中的法律適用。其次，它是對《合同法》立法時(shí)固有理念的不與時(shí)俱進(jìn)的固守。我國《合同法》制定時(shí)，行政合同盡管在現(xiàn)實(shí)生活中有所采用，但無論實(shí)體法還是程序法都未對其正名，行政合同或者行政契約這概念只是出現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)的一些規(guī)范性文件中，這使得一些具有行政性質(zhì)的合同往往被視為僅具有公法因素的民事合同而予以規(guī)范?！逗贤ā返亩鄠€(gè)條文中可窺見此種跡象，其第38條規(guī)范的國家根據(jù)需要下達(dá)指令性任務(wù)和國家訂貨任務(wù)[9]而訂立的合同，其公法因素十分明顯；其第273條規(guī)范了國家重大建設(shè)工程合同，這類合同公法因素更為突出。可見，《合同法》制定時(shí)考慮了合同的公法因素及特殊性，但囿于傳統(tǒng)的民法理念，未從獨(dú)立的合同類型來思考此問題。不過，《合同法》對合同的公法因素尤其是合同的發(fā)展預(yù)留有空間，其第123條與第124條對法律沒有明確規(guī)定的合同作了原則規(guī)定[10]，同時(shí)也明確規(guī)定：“其他法律對合同另有規(guī)定的依照其規(guī)定?！盵11]鑒于行政合同在《合同法》制定時(shí)無論理論還是制度實(shí)踐都不成熟，《合同法》將具有公法因素的合同一體納入合同法中統(tǒng)一規(guī)制，并以開放的心態(tài)對待合同制度的發(fā)展，雖為權(quán)宜之策但也無可厚非。當(dāng)2002年《政府采購法》制定時(shí)，對理論與實(shí)務(wù)部門有明顯分歧的政府采購合同依然采取權(quán)宜之策，簡單地規(guī)定政府采購合同適用合同法，一定程度上立法過分地屈從了當(dāng)時(shí)的實(shí)踐和民法的傳統(tǒng)強(qiáng)勢地位，固守了《合同法》制定時(shí)關(guān)于合同的固有理念。少數(shù)學(xué)者從立法機(jī)關(guān)制定的法律條文出發(fā)，基于固有理念和先例判斷新出現(xiàn)的政府采購合同性質(zhì)，而不整體地從新類型合同與傳統(tǒng)合同的根本不同屬性考量合同的發(fā)展，這既明顯受到了傳統(tǒng)“民法帝國主義”的影響，又忘記了與時(shí)俱進(jìn)發(fā)展合同制度。不過，2014年新修改的《行政訴訟法》以行政協(xié)議之名肯定了行政合同，整體地從政府采購合同區(qū)別于一般民商事合同的根本屬性定位其性質(zhì)，已成為與時(shí)俱進(jìn)的新要求。最后，適用某類法律就將合同歸屬于此類法律中，違背了法律的一般原理。在社會主義法律體系日益完善的今天，公法與私法融合趨勢不斷擴(kuò)大，整體上屬于私法的問題要適用公法規(guī)則的事例與案例不斷地增加。合同效力要適用強(qiáng)制性規(guī)范，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益保障受知識產(chǎn)權(quán)管理制度制約，這都是常見的現(xiàn)象。同時(shí)，不少整體上屬于公法的問題要適用私法規(guī)則，就連行政管理本身都要引入私法中的契約方式來改造與發(fā)展?？梢?，從適用私法規(guī)范就推演出政府采購合同屬于民事合同，本質(zhì)上違背了思維的客觀規(guī)律。就像《行政訴訟法》第101條規(guī)定人民法院審理行政案件可適用民事訴訟有關(guān)規(guī)則，進(jìn)而將行政案件定性為民事案件，違背了法律應(yīng)有邏輯一樣。三法律屬性——政府采購合同性質(zhì)定位考量之根本政府采購合同性質(zhì)厘定上，“法律適用”判定標(biāo)準(zhǔn)是基于立法解釋論立場的方法論偏誤。理性的回歸則應(yīng)是：依據(jù)“性質(zhì)是事物本身所具有的與其他事物不同的根本屬性”這一固有內(nèi)涵定位政府采購合同，即依“法律屬性”辨明政府采購合同性質(zhì)。政府采購合同法律屬性主要體現(xiàn)在合同修飾詞“政府采購”上，政府采購行為的性質(zhì)決定政府采購合同的性質(zhì)。政府采購是政府以不同于民商事主體身份使用公共資金到市場上購買貨物、服務(wù)與工程的行為，與市場交易行為“形”似而“神”異。政府采購借由交易方式完成，“形”似市場交易行為，而“神”卻在于以公共財(cái)政支出為主線展開。行為目的是行為中隱含的“神”，政府采購的根本目的在于滿足政府運(yùn)行所需而不是通過財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)實(shí)現(xiàn)財(cái)富增值，“采購和分配的物品是為了幾個(gè)機(jī)關(guān)或部門之用，通常它們不是用于制造或轉(zhuǎn)售之目的”。[12]因而，其承載的目的與價(jià)值為滿足政府運(yùn)轉(zhuǎn)所需的物品?，F(xiàn)代預(yù)算制國家中，獲取這類物品的資金來自預(yù)算安排的財(cái)政資金，政府采購本質(zhì)是財(cái)政資金使用者——采購人合理規(guī)劃財(cái)政支出，盡管財(cái)政支出在市場經(jīng)濟(jì)時(shí)代免不了要依賴“市場交易”這一方式，但不能因?yàn)榉椒ɑ蚴侄味鼌s事物本身。在預(yù)算法定的現(xiàn)代國家，財(cái)政支出一方面必須追求效率，另一方面必須預(yù)防財(cái)政支出權(quán)濫用。[13]財(cái)政支出要有效率和權(quán)力受到控制，離不開規(guī)模采購和集中采購，政府采購在范圍上是超過采購限額標(biāo)準(zhǔn)和集中采購目錄范圍的采購，[14]并非財(cái)政資金使用主體的任何購買行為都屬于政府采購行為，事實(shí)上集中采購目錄范圍之外和低于采購限額標(biāo)準(zhǔn)的采購就由采購主體以民商事主體身份到市場自由采購。財(cái)政支出的起點(diǎn)在于預(yù)算資金的安排，政府采購須依據(jù)法律規(guī)定納入預(yù)算編制中并按預(yù)算規(guī)定支出；[15]財(cái)政支出效率的獲得和財(cái)政支出權(quán)的調(diào)控離不開一定的方式和程序，政府采購必須遵循法定的方式和程序，方式的變更須經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)；[16]財(cái)政支出必須達(dá)到法律規(guī)定的要求方能撥付資金，并在不符合法定要求時(shí)停止資金支付，政府采購須遵循這一規(guī)則，[17]可見政府采購本身是一種規(guī)范的財(cái)政支出行為，毫無疑問屬于行政行為。政府采購合同法律屬性主要體現(xiàn)在政府采購行為性質(zhì)上，同時(shí)這種行為本質(zhì)決定其合同合意是由協(xié)商達(dá)成的合意，而非自由意志形成的合意。合同合意體現(xiàn)在合同締結(jié)、合同內(nèi)容、合同履行等方面。從合同締結(jié)來看，政府采購合同對合同締結(jié)主體有法定要求，只有符合法定資格的行政主體才可以發(fā)布招標(biāo)公告，具有法定資格的供應(yīng)商才能參與投標(biāo)，并經(jīng)過專家主導(dǎo)的評標(biāo)后才能確立合格供應(yīng)商。這一過程中采購人和供應(yīng)商歷經(jīng)多輪意思表達(dá)，卻受到諸多強(qiáng)制性規(guī)范制約，雙方形成的合意并非雙方自由意志的結(jié)果，只能視為在采購平臺上遵循法定要求并引入專家意志的當(dāng)事人反復(fù)磋商的結(jié)果。從合意內(nèi)容來看，形式上與民商事合同一樣都是權(quán)利義務(wù)，但政府采購合同中約定的權(quán)利義務(wù)要以合同締結(jié)過程中形成的合意為基礎(chǔ)，不得任意改變合同締結(jié)過程中達(dá)成的合意。[18]本質(zhì)上來說，內(nèi)容合意是由締結(jié)合意傳導(dǎo)而來的合意，是協(xié)商合意。從合同履行來看，政府采購合同履行過程中采購人享有借由維護(hù)國家利益和社會公共利益需要而變更、中止或者終止合同的行政優(yōu)益權(quán)，但采購人通常與供應(yīng)商進(jìn)行磋商并通過磋商形成合意。政府采購合同雙方當(dāng)事人達(dá)成的合意并非自由意志合意，而是協(xié)商合意。協(xié)商合意的主體契合了現(xiàn)代行政法行政主體與相對人地位關(guān)系的大部分特征。現(xiàn)代行政由傳統(tǒng)的命令式行政向服務(wù)行政轉(zhuǎn)變，行政主體與行政相對人不平等的地位發(fā)生了根本性變化。命令行政中，行政主體無須與相對人協(xié)商，無須聽取相對人意見，就可單方面做出行政行為。[19]現(xiàn)代服務(wù)行政，無論是做出具體行政行為還是抽象行政行為，只要與相對人利益密切關(guān)聯(lián)，就須通過一定的方式和途徑聽取他們的意見并吸收他們參與。這一趨勢逐步發(fā)展，形成如下一般準(zhǔn)則：“雖然相對人的同意不是做出行政行為的必需條件，但與相對人協(xié)商卻是做出行政行為的一般程序。”[20]相對人在行政行為中的地位發(fā)生了根本變化，有了參與與對