WTO爭端解決情況及中國參與述評(píng)

2008年WTO爭端解決情況及中國參與述評(píng)

引言面臨挫折和挑戰(zhàn)的WTO在2008年初時(shí)，沒人能預(yù)見到，這一年，WTO面臨的將是這個(gè)機(jī)構(gòu)成立14年來最嚴(yán)峻復(fù)雜的局面：貿(mào)易談判瀕臨崩潰，世界貿(mào)易陡現(xiàn)衰退，多邊體制遭受挑戰(zhàn)。2008年7月，志在2008年底完成多哈談判的WTO總干事拉米，在諸多質(zhì)疑和勸誡中，執(zhí)意在日內(nèi)瓦召集小型部長會(huì)議，意圖推動(dòng)在農(nóng)業(yè)和非農(nóng)產(chǎn)品市場準(zhǔn)入這兩個(gè)核心議題方面取得突破。不管在當(dāng)時(shí)還是現(xiàn)在來看，頗有“畢其功于一役”的味道。然而，盡管該次部長會(huì)長達(dá)史無前例的9天，最終仍以破裂告終。此次失敗對于多哈回合來說是一次較之以往更為沉重的打擊，因?yàn)檫@不僅過多地消耗了成員的政治意愿和談判動(dòng)力，而且由于此后美國、印度等大國政治風(fēng)云的變換，實(shí)際上預(yù)告了一年半載之內(nèi)WTO談判難恢復(fù)生機(jī)，媒體甚至一度出現(xiàn)了“多哈回合已死”的說法。2008年12月底，在近乎肯定失敗的前景面前，拉米被迫放棄了再次召開部長會(huì)的想法，將懸念和希望都留到2009年。然而，“禍不單行”。2008年7月會(huì)議失敗后不久，從9月份開始，美國金融危機(jī)集中爆發(fā)，連鎖反應(yīng)迅速蔓延全球，主要國家經(jīng)濟(jì)呈現(xiàn)衰退，國際貿(mào)易較大幅度萎縮，世界經(jīng)濟(jì)下行。隨即，為刺激經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇，主要國家紛紛出臺(tái)各種救助方案，但同時(shí)，“購買美國貨”、“英國工作留給英國人”、“工廠必須留在法國”等等貿(mào)易保護(hù)規(guī)定混雜其中，并且層出不窮。一時(shí)間，WTO所一直控制的貿(mào)易保護(hù)主義大有燎原之勢。雖然在此期間，WTO、二十國首腦華盛頓峰會(huì)、七國集團(tuán)財(cái)政會(huì)議、東盟首腦會(huì)議、歐盟峰會(huì)、二十國首腦倫敦峰會(huì)等等均一直警告、提醒各國不能重蹈上世紀(jì)30年代“與鄰為壑”的覆轍，但這些政治呼吁能否阻止各國惡性競爭，促使各國政府不在貿(mào)易保護(hù)之路上越走越遠(yuǎn)，仍是未知之?dāng)?shù)。事實(shí)上，保護(hù)主義的遏制很大程度上要取決于全球經(jīng)濟(jì)能否盡快好轉(zhuǎn)。在此背景下，作為抵制貿(mào)易保護(hù)主義中流砥柱的WTO，除不斷政治呼吁外也一直在尋覓良策，2009年不斷推出貿(mào)易監(jiān)督報(bào)告，但能否有其他實(shí)質(zhì)性動(dòng)作，也尚待觀察。從WTO爭端解決角度，承既往實(shí)踐看，當(dāng)前各國為刺激本國經(jīng)濟(jì)所采取的一些違反WTO的措施，在未來幾年極有可能成為WTO爭端的重點(diǎn)。當(dāng)然，在世界經(jīng)濟(jì)未走出低迷的短期內(nèi)，這些措施被立即起訴的可能性并不大，但一旦經(jīng)濟(jì)開始復(fù)蘇，那么諸如銀行注資、汽車業(yè)救助等是否違反WTO規(guī)則等問題就會(huì)提上各國相互監(jiān)督的議事日程。WTO爭端解決機(jī)制如何妥善處理諸多“非常時(shí)期”下的貿(mào)易保護(hù)措施，或應(yīng)成為各成員政府和WTO學(xué)界提前考慮的問題。一、2008年WTO爭端解決機(jī)制活動(dòng)2008年，WTO爭端解決機(jī)制未出現(xiàn)系統(tǒng)性變化，各方面運(yùn)轉(zhuǎn)基本正常，但也出現(xiàn)了一些新現(xiàn)象、新問題。(一)新爭端數(shù)量出現(xiàn)反彈，但趨勢尚不確定1.2008年投訴到WTO爭端解決機(jī)構(gòu)的爭端2008年，共有19個(gè)新爭端投訴到WTO爭端解決機(jī)構(gòu)(DSB)，與2007年僅有13個(gè)新爭端相比，增加幅度較大，達(dá)到2004年(19個(gè))、2006年(20個(gè))的水平。這些爭端涉及13個(gè)事項(xiàng)。這19個(gè)新爭端編號(hào)區(qū)間為DS370-388，影響較大的有：中國—影響金融信息服務(wù)和外國金融信息提供商措施案(DS372、DS373、DS378，美國、歐盟、加拿大)；歐盟—某些信息技術(shù)產(chǎn)品關(guān)稅待遇案(DS375、DS376、DS377，美國、日本、中國臺(tái)北)；美國—對某些中國產(chǎn)品最終反傾銷反補(bǔ)貼稅案(DS379，中國)；美國—某些原產(chǎn)國標(biāo)識(shí)要求案(DS384、DS386，加拿大、墨西哥)；中國—獎(jiǎng)勵(lì)、貸款和其他激勵(lì)措施案(DS387、DS388，美國、墨西哥)。以下是WTO在1995-2008年間爭端/涉及事項(xiàng)具體情況：2008年?duì)幎肆侩m出現(xiàn)反彈，但上表表明，近年來WTO爭端/涉及事項(xiàng)整體較少的大趨勢仍未改變，“成員方對WTO爭端解決機(jī)制利用率整體呈下降趨勢”①仍在持續(xù)。那么，在當(dāng)前全球經(jīng)濟(jì)危機(jī)深入和保護(hù)主義“暗流涌動(dòng)”背景下，2008年的反彈趨勢有否可能在2009年引發(fā)一輪“WTO爭端潮”呢？筆者認(rèn)為，目前尚難確定。預(yù)計(jì)2009年?duì)幎藬?shù)量會(huì)有一定上升，但不可能激增，原因是：首先，當(dāng)期數(shù)據(jù)表明，2009年新發(fā)爭端仍舊“低迷”。截至2009年4月15日，只有4起新爭端發(fā)生，并不比往年多。其次，全球經(jīng)濟(jì)衰退，很多政府出臺(tái)各種經(jīng)濟(jì)刺激手段，眾多貿(mào)易保護(hù)主義措施也同時(shí)涌現(xiàn)，但未必短期內(nèi)就會(huì)立即引發(fā)爭端。應(yīng)當(dāng)說，當(dāng)前是一個(gè)“非?！睍r(shí)期，也是一個(gè)“敏感”時(shí)期。各成員方相互對“非常”時(shí)期的短期政策措施，可能有一定“忍耐性”，希望隨著經(jīng)濟(jì)情況好轉(zhuǎn)這些措施會(huì)逐步淡出。同時(shí)，因各成員方均出臺(tái)了一些或多或少有違WTO規(guī)則的措施，如對別人貿(mào)然起訴，自己也易成為“靶子”，因而不做“出頭鳥”不啻為一種策略。此外，很多貿(mào)易保護(hù)主義政策具體內(nèi)容和實(shí)施后果，需要一段時(shí)間具體操作才能夠掌握細(xì)節(jié)，這也將延后WTO爭端的發(fā)生。②2.美國、歐盟、中國是2008年WTO爭端的主角2008年WTO爭端解決中的大國主導(dǎo)特點(diǎn)仍舊明顯，大國爭議也最能夠引起國際社會(huì)和媒體的關(guān)注。下表綜合列出了2008年成員方作為爭端方的具體情況：2008年，美國在WTO起訴3次(涉及3個(gè)事項(xiàng))，目標(biāo)直指最主要貿(mào)易伙伴，即歐盟和中國。同時(shí)，美國被訴6次(涉及5個(gè)事項(xiàng))，在WTO爭端體制下近十年的“攻少守多”的被動(dòng)態(tài)勢仍無變化。從總體數(shù)量看，美國作為當(dāng)事方參與9起爭端(涉及8個(gè)事項(xiàng))，占2008年?duì)幎丝倲?shù)近一半。歐盟2008年“攻守”較平衡，起訴3次(涉及3個(gè)事項(xiàng))，被訴4次(涉及2個(gè)事項(xiàng))，爭端總數(shù)上與前幾年持平。2008年，19起新爭端中有7起涉及中國，占三分之一強(qiáng)，其中中國起訴1次(涉及1個(gè)事項(xiàng))，被訴5次(涉及2個(gè)事項(xiàng))。從參與總數(shù)上看，中國繼續(xù)名列2008年WTO爭端解決當(dāng)事方前三甲，但起訴和被訴數(shù)量仍有較大差別，被動(dòng)局面較往年有所改善但仍有很大努力空間。除了歐盟、美國、中國之外，墨西哥、加拿大、泰國、印度在2008年也有較積極表現(xiàn)。加拿大和墨西哥在2008年均對中國發(fā)起了案件，但均是作為美國“追隨者”參加。雖然各國有其貿(mào)易利益要維護(hù)，無可厚非，但如同社會(huì)關(guān)系中的個(gè)人一樣，WTO也是各國顯示其獨(dú)立特性的重要舞臺(tái)，一言一行顯示一個(gè)國家的行事風(fēng)格和道德品格。例如，墨西哥在所謂中國補(bǔ)貼問題上，已先后兩次追隨美國對中國進(jìn)行起訴，照抄美方的起訴請求，并無自己的獨(dú)立主張，有時(shí)連基本事實(shí)情況等也不清楚，對墨西哥這樣具有一定影響的發(fā)展中大國來說，這是令人感到遺憾的。(二)案件進(jìn)展的情況——若干重要案件爭端程序取得進(jìn)展1.新設(shè)專家組數(shù)創(chuàng)歷史最低水平2008年，DSB設(shè)立了7個(gè)專家組：包括5個(gè)初始專家組(OriginalPanel)，涉及5個(gè)爭端；2個(gè)第21.5條執(zhí)行審查專家組(CompliancePanel)，涉及2個(gè)爭端。具體見下表：出現(xiàn)這種情況的直接原因是，2007年新爭端數(shù)量為WTO歷史最低水平，僅13個(gè)(涉及7個(gè)事項(xiàng))。爭端總體數(shù)量的減少，加上半數(shù)爭端在磋商后無須進(jìn)入專家組程序，使新設(shè)專家組數(shù)量減少，這預(yù)示著2009年間專家組活動(dòng)將處于“低迷”狀態(tài)。2.上訴機(jī)構(gòu)審查案件數(shù)量平歷史最高水平2008年上訴機(jī)構(gòu)共收到13起上訴，達(dá)到歷史最高水平，與2000年情況持平。其中，10起對初始專家組報(bào)告上訴，3起針對第21.5條專家組報(bào)告，具體如下：因存在合并審查的情況，2008年上訴機(jī)構(gòu)實(shí)際開展審理程序是7個(gè)，而非13個(gè)：DS343/DS345合并、DS320/DS321合并、DS339/DS349/DS342合并、DS27/21.5(厄瓜多爾)與DS27/21.5(美國)合并。盡管如此，與在2007年僅審理4件上訴相比，2008年上訴機(jī)構(gòu)及秘書處工作壓力仍然很大，特別是DSU第17.5條對上訴有嚴(yán)格時(shí)限要求，而上訴機(jī)構(gòu)又一貫力求遵守該時(shí)限。合并審理雖可節(jié)約部分時(shí)間，但也面臨單個(gè)程序?qū)彶閮?nèi)容增多、不能忽略個(gè)案中特殊問題等困難。此外，在上訴案件中，有一些事實(shí)或法律問題異常復(fù)雜，如美國—陸地棉補(bǔ)貼案(DS267，第21.5條程序，巴西)、美國/加拿大—荷爾蒙牛肉繼續(xù)報(bào)復(fù)案(DS320/DS321，歐盟)、美國—反傾銷“歸零”案(DS350，歐盟)，均需較多工作投入。與2007年相比，2008年上訴案件數(shù)量增長，原因主要有兩方面：(1)2007年專家組設(shè)立數(shù)較多，共18個(gè)，這為上訴奠定了基礎(chǔ)；(2)專家組報(bào)告被上訴比例高，達(dá)95％左右，遠(yuǎn)超過2007年50％上訴率，也超過自1996年有出現(xiàn)上訴以來平均68％的上訴率。歷年專家組報(bào)告上訴率變化情況，可見下表：1996-2008年專家組報(bào)告年度上訴率如前所示，2008年新設(shè)專家組數(shù)達(dá)歷史最少，那么2009年上訴案件數(shù)定會(huì)大幅下跌。3.第21.3(c)條項(xiàng)下執(zhí)行“合理期間”仲裁從解決爭端來說，立即執(zhí)行是最有效的方法，但實(shí)踐中較少見。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2009年3月，在DSB通過的認(rèn)定存在違反WTO規(guī)則、需要執(zhí)行的102個(gè)案件，僅有9個(gè)案件立即執(zhí)行，其余均需一定執(zhí)行“合理期間”(reasonableperiodoftime)。從實(shí)踐來看，是否立即執(zhí)行DSB建議的主動(dòng)權(quán)掌握在敗訴方手中，而敗訴成員通常是在表明是否打算執(zhí)行DSB裁決的同一DSB會(huì)議上表明是否需要“合理期間”，無需書面通知。在超過半數(shù)案件中，爭端各方就執(zhí)行“合理期間”達(dá)成了一致，但仍有部分案件需要進(jìn)行DSU第21.3(c)條項(xiàng)下仲裁。DSU雖無明文規(guī)定，從最初WTO總干事在根據(jù)第21.3(c)條行使指定仲裁員權(quán)力時(shí)，就傾向于曾審理過該案的專家組或上訴機(jī)構(gòu)成員，由此發(fā)展出慣例方式，即仲裁員為一人，由現(xiàn)任或卸任上訴機(jī)構(gòu)成員以個(gè)人身份擔(dān)任第21.3(c)條仲裁員，這在專家組報(bào)告未被上訴時(shí)也適用。第21.3(c)條仲裁程序在DSU中無具體規(guī)定，實(shí)踐慣例是：仲裁員經(jīng)與爭端各方磋商后，散發(fā)一個(gè)特定工作程序，規(guī)定當(dāng)事方提交書面陳述時(shí)間、形式和方式、聽證會(huì)召開時(shí)間和地點(diǎn)等具體事項(xiàng)。通常，在第21.3(c)條仲裁中，爭端方只提交一次書面陳述，召開一次聽證會(huì)，可視為一個(gè)“簡化”專家組程序。2008年，有3個(gè)案件作出“合理期間”仲裁：(1)在美國—不銹鋼反傾銷案(DS344，墨西哥)中，前上訴機(jī)構(gòu)成員、菲律賓人FlorentinoFeliciano裁定美國需要11個(gè)月零10天的期限執(zhí)行裁決；(2)在巴西—禁止翻新輪胎進(jìn)口案(DS332，歐盟)中，前上訴機(jī)構(gòu)成員、日本人YasuheiTaniguchi裁定巴西需要12個(gè)月的期限執(zhí)行裁決；(3)在日本—對隨機(jī)存儲(chǔ)器反補(bǔ)貼調(diào)查案(DS336，韓國)中，現(xiàn)上訴機(jī)構(gòu)成員、南非人DavidUnterhalter裁定日本需要8個(gè)月零兩周的期限執(zhí)行裁決。以下是WTO歷年第21.3(c)條仲裁數(shù)量情況：中國迄今還未參與過第21.3(c)條仲裁程序。4.第22.6條項(xiàng)下“報(bào)復(fù)水平”仲裁盡管WTO采用多邊場所敦促DSB建議的執(zhí)行，但WTO成員方并不能完全及時(shí)地履行。在此情況下，DSU“補(bǔ)償和中止減讓”條款，通過允許報(bào)復(fù)措施來敦促敗訴方執(zhí)行DSB建議，雖無法與“手銬”和“監(jiān)獄”手段相提并論，但仍使得WTO爭端解決有了一定威懾力，被認(rèn)為是WTO爭端機(jī)制的“牙齒”。根據(jù)DSU第22.2條，如申訴方認(rèn)為被訴方未執(zhí)行DSB裁決，可向DSB提出報(bào)復(fù)授權(quán)請求，說明擬報(bào)復(fù)的水平。如被訴方反對該報(bào)復(fù)水平，則根據(jù)第22.6條將此爭議提交仲裁。DSB為此設(shè)立一仲裁庭，通常由案件初始專家組來擔(dān)任。第22.6條仲裁也需一定程序，這在DSU中又并無具體規(guī)定，實(shí)踐慣例仍是：仲裁庭制定個(gè)案仲裁程序規(guī)則，涉及文件提交時(shí)間、形式、聽證會(huì)時(shí)間等等。經(jīng)審查后，仲裁庭作出報(bào)告，決定起訴方能夠進(jìn)行的報(bào)復(fù)水平。此裁決為終局裁決，DSB依照“反向一致”原則予以通過。截至2009年3月底，DSB共收到32項(xiàng)第22.2條項(xiàng)下授權(quán)報(bào)復(fù)請求，涉及19個(gè)案件。其中，2008年有3項(xiàng)：(1)美國—反傾銷“歸零”案(DS322，日本)。2008年1月，日本根據(jù)DSB裁決情況對美國發(fā)出兩項(xiàng)第22.2條報(bào)復(fù)授權(quán)請求文件，一項(xiàng)針對“歸零”方法的使用④，一項(xiàng)針對多個(gè)行政復(fù)審和日落復(fù)審的具體案件。⑤美國同意將日本兩項(xiàng)請求文件付諸第22.6條仲裁，但對日本采取的此種方式提出保留，指出：根據(jù)DSU第22.6條所用的“請求”(單數(shù))和第22.7條“爭端方不得尋求第二次仲裁”，DSU中未規(guī)定起訴方可提出多個(gè)報(bào)復(fù)授權(quán)請求。如果日本認(rèn)為其兩項(xiàng)文件將構(gòu)成兩個(gè)單獨(dú)報(bào)復(fù)授權(quán)請求，則其中一項(xiàng)文件將欠缺法律基礎(chǔ)，不適用DSB“反向一致”通過規(guī)則。在此情況下，美國將有權(quán)在DSB會(huì)議上反對其中一項(xiàng)報(bào)復(fù)授權(quán)請求。⑥該案第22.6條程序目前處于中止階段。實(shí)際上，日本之所以提出兩項(xiàng)請求文件，主要意圖是理清報(bào)復(fù)針對對象和數(shù)額，并不存在重疊問題，因而并非是多次仲裁。不過，美國辯駁也引發(fā)出一些值得思考的問題：“不尋求第二次仲裁”范圍應(yīng)如何理解(“狹義地”指不得提出兩個(gè)仲裁文件、啟動(dòng)兩次仲裁程序；還是“廣義地”指對一個(gè)未執(zhí)行DSB建議情形，不得存在兩個(gè)報(bào)復(fù)水平裁決)？那么，在第22.6條仲裁程序啟動(dòng)后，起訴方是否有權(quán)修改報(bào)復(fù)水平請求，或要求中止/終止仲裁并重新提出報(bào)復(fù)水平？這些情況，迄今實(shí)踐并未給出答案，但將來卻可能發(fā)生。(2)歐盟—限制轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品進(jìn)口案(DS291，美國)。由于認(rèn)為歐盟未完全修改轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品進(jìn)口審批體制，美國于2008年1月根據(jù)第22.2條向DSB提出針對歐盟的報(bào)復(fù)授權(quán)請求。歐盟反對美國擬議的報(bào)復(fù)水平，并尋求第22.6條仲裁。該案第22.6條程序目前也處于中止階段。由于多個(gè)案件第22.6條仲裁處于“中止”，在2008年，WTO無新的第22.6條裁決作出，DSB也未作出任何報(bào)復(fù)授權(quán)?？傮w看，截至2009年3月底，WTO共作出17項(xiàng)第22.6條裁決，作出15項(xiàng)報(bào)復(fù)授權(quán)，報(bào)復(fù)金額有大有小，從11.3萬加拿大元(歐盟—荷爾蒙牛肉案，DS48，加拿大)到40億美元(美國—海外銷售公司案，DS108，歐盟)不等，還有的沒有具體金額(美國—伯德修正案，DS217)。在美國—版權(quán)法第110節(jié)案(DS160，歐盟)中，歐盟提出授權(quán)報(bào)復(fù)請求后，美歐就程序問題達(dá)成一致，根據(jù)DSU第25條仲裁而非第22.6條仲裁來確定報(bào)復(fù)水平，同意第25條仲裁為終局并適用于DSU第22條項(xiàng)下DSB授權(quán)程序。具體情況如下：(三)WTO規(guī)則在具體案件中繼續(xù)得到解釋和發(fā)展2008年，在初始程序中，WTO共作出8個(gè)專家組報(bào)告、7個(gè)上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告；在第21.5條程序中，WTO共作出3個(gè)專家組報(bào)告、3個(gè)上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告。具體見下表：2008年，以下案件較值得關(guān)注：1.美國—繼續(xù)“歸零”案(DS350)這是針對美國反傾銷“歸零”做法系列案件中最新結(jié)束的一個(gè)，但并非最后一個(gè)。歐盟在本案中指責(zé)美國在一些案件的初始調(diào)查、行政復(fù)審和日落復(fù)審中繼續(xù)采用“歸零”方法，違反《反傾銷協(xié)定》。上訴機(jī)構(gòu)支持了歐盟的主張。雖然本案結(jié)果從開始就無太多疑問，但專家組和上訴過程中的一些法律問題值得思考：(1)先前上訴機(jī)構(gòu)裁決的作用。從DSU、WTO爭端解決體制設(shè)計(jì)來說，上訴機(jī)構(gòu)/專家組報(bào)告僅對個(gè)案適用，對其他案件無約束力，盡管有指導(dǎo)作用。在此案中，針對美國反傾銷行政復(fù)審過程中“簡單歸零”(加權(quán)平均價(jià)值—單筆交易)是否為《反傾銷協(xié)定》所允許的問題，該案專家組指出，它面臨一個(gè)困境：從《反傾銷協(xié)定》規(guī)則分析看，它同意此前的美國—反傾銷“歸零”(DS294，歐盟起訴)、美國—反傾銷“歸零”(DS322，日本起訴)和美國—不銹鋼反傾銷(DS344，墨西哥起訴)三個(gè)案件中專家組的意見，即按照《反傾銷協(xié)定》，美國行政復(fù)審中可以采用“簡單歸零”計(jì)算傾銷幅度；但就WTO爭端解決案例看，在DS294、DS322、DS344三案中，上訴機(jī)構(gòu)均推翻了專家組意見，并在迄今所有上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告中明確裁定，美國行政復(fù)審使用“簡單歸零”違反《反傾銷協(xié)定》。經(jīng)過權(quán)衡，該案專家組在分析了先前判例的作用后指出，“遵從上訴機(jī)構(gòu)先前裁定、快速解決本爭端將最符合DSU的各項(xiàng)宗旨”，因此判定美國行政復(fù)審“簡單歸零”違反《反傾銷協(xié)定》。美國提出上訴，稱該案專家組此方面裁定違反《反傾銷協(xié)定》第17.6(ii)條，因?yàn)樵摋l要求專家組在存在兩種以上可允許解釋時(shí)應(yīng)當(dāng)尊重調(diào)查機(jī)關(guān)的解釋。由張?jiān)聥膳渴状螕?dān)任主席的上訴機(jī)構(gòu)三人分庭，對《反傾銷協(xié)定》第17.6(ii)條進(jìn)行了詳細(xì)法律論述，發(fā)展了一些新觀點(diǎn)，駁回了美國的上訴主張。⑦以前WTO案件中，通常是專家組贊同先前上訴機(jī)構(gòu)/專家組裁決，因而援引、利用這些裁決來幫助、支持自身論斷。但本案情況則正好相反，專家組并不贊同上訴機(jī)構(gòu)先前裁決，但迫于將“肯定”被推翻的考慮而選擇“追隨”上訴機(jī)構(gòu)。這不由得使人思索，對上訴機(jī)構(gòu)先前裁決到底應(yīng)如何看待？專家組應(yīng)否“無條件”遵從？能否推翻？尊重與推翻的界限在哪里？指導(dǎo)原則是什么？這在以往WTO案件中曾有涉及，但迄今并未發(fā)展出一套清晰的規(guī)則。實(shí)際上，在DS344上訴聽證會(huì)上，上訴機(jī)構(gòu)曾經(jīng)提出這樣一個(gè)問題；如果上訴機(jī)構(gòu)在以前案件中錯(cuò)了，該怎么辦？(2)某位上訴機(jī)構(gòu)成員的“相同意見”(concurringopinion)。WTO專家組、上訴機(jī)構(gòu)在作出決策時(shí)，應(yīng)力求協(xié)商一致，如不能達(dá)成一致則以多數(shù)意見為準(zhǔn)。在WTO爭端實(shí)踐中，通常都以專家組或上訴機(jī)構(gòu)整體、而不是單個(gè)成員名義發(fā)表意見，但也曾出現(xiàn)過一些在報(bào)告中某專家組成員或上訴機(jī)構(gòu)成員對某一問題的分析和結(jié)論發(fā)布“異議意見”(dissentingopinion)或同意某問題結(jié)論但表述其他理由(concurringopinion)的情況。本案中，上訴機(jī)構(gòu)裁定美國各種“歸零”方式違反WTO《反傾銷協(xié)定》，但美國仍不停地就有關(guān)問題進(jìn)行抗辯和上訴，而某些案件專家組仍支持美國的觀點(diǎn)，為此一位上訴機(jī)構(gòu)成員發(fā)表“相同意見”，表態(tài)支持上訴機(jī)構(gòu)裁定。在簡要回顧了針對美國的有關(guān)“歸零”問題WTO裁決發(fā)展過程后，該位人士指出，“就裁決而言，任何一個(gè)大辯論都必須有個(gè)結(jié)束”(inmattersofadjudication，theremustbeanendtoeverygreatdebate)，盡管可能存在兩種解釋，但“必須有一個(gè)占優(yōu)”(onemustprevail)，上訴機(jī)構(gòu)就此問題已作出決定，對每一論戰(zhàn)，總有那么一個(gè)時(shí)刻是爭端處理機(jī)制有確定結(jié)果比總是“老調(diào)重彈”以前辯論觀點(diǎn)更為重要。對“歸零”問題來說，這個(gè)時(shí)刻到來了！為什么此份意見如此重要？這是有相當(dāng)背景原因的。普遍認(rèn)為，發(fā)表此份“相同意見”的是南非籍上訴機(jī)構(gòu)成員DavidUnterhalter。他在當(dāng)選上訴機(jī)構(gòu)成員前曾擔(dān)任過美國—反傾銷“歸零”(DS322，日本起訴)專家組主席，不僅審理過“歸零”問題并且在DS322中裁定美國“簡單歸零”不違反WTO規(guī)則。盡管DS322專家組裁決被上訴機(jī)構(gòu)推翻，但Unterhalter后來入選上訴機(jī)構(gòu)，讓美國為了在“歸零”問題上“翻盤”看到了一線希望，也引起其他成員的深刻憂慮。說來也巧，Unterhalter又正好參與本案上訴審理！從其所發(fā)表“相同意見”看，盡管Unterhalter對“簡單歸零”是否為WTO所禁止的態(tài)度沒有像其他上訴機(jī)構(gòu)成員那樣堅(jiān)決，但其從另一個(gè)角度告誡美國，“歸零”問題已翻天乏術(shù)！(3)美國反傾銷“歸零”是否已到盡頭？承上所述，本案表明美國在“歸零”問題上再輸一城，并被告誡結(jié)束無謂辯論“這個(gè)時(shí)刻到來了”?？墒?，美國會(huì)完全放棄“歸零”嗎？“歸零”問題會(huì)真的歸零嗎？非常不確定。從WTO規(guī)則角度看，上訴機(jī)構(gòu)裁定美國各調(diào)查階段各種“歸零”做法均違反《反傾銷協(xié)定》，但美國在多哈談判中正力圖修改《反傾銷協(xié)定》，要求明確規(guī)定行政復(fù)審等階段“簡單歸零”是可行的，且在現(xiàn)行談判中階段性取得成功，在反傾銷議題談判的主席案文中，含有允許“歸零”的內(nèi)容。這對美國不啻為一劑強(qiáng)心劑。從美國反傾銷調(diào)查實(shí)踐看，美國迄今只明確表示在反傾銷初始調(diào)查階段放棄使用“標(biāo)準(zhǔn)歸零”做法，但仍拒絕在復(fù)審階段放棄“簡單歸零”等方法，且美國更消極地采取“一案一理”拖延戰(zhàn)術(shù)，對已采取“歸零”方法的反傾銷調(diào)查，只要未在WTO被起訴，就不去主動(dòng)修改傾銷幅度，這“迫使”其他成員如想讓美國糾正只有不斷在WTO起訴美國具體反傾銷個(gè)案。WTO案件畢竟需要一定時(shí)間和程序，美國可以借此獲利，而且畢竟只有少數(shù)案件被訴到WTO！這是美國又“獨(dú)創(chuàng)”的一種遵守WTO裁決的方式。美國如此，那么其他成員為何不能如此呢？2.美國、加拿大—荷爾蒙牛肉繼續(xù)報(bào)復(fù)案(DS320，DS321)此案是WTO案件中很獨(dú)特的一種——DSB授權(quán)報(bào)復(fù)所引發(fā)的案件，是迄今體現(xiàn)DSU“后報(bào)復(fù)期”報(bào)復(fù)調(diào)整/終止程序缺失問題⑧的唯一案件。此案源頭是1999年DSB授權(quán)美國、加拿大對歐盟進(jìn)行貿(mào)易報(bào)復(fù)。授權(quán)原因：1996年，歐盟以存在風(fēng)險(xiǎn)為由通過《96/22/EC指令》，禁止從美國、加拿大進(jìn)口荷爾蒙牛肉，WTO上訴機(jī)構(gòu)裁定歐盟的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估不科學(xué)，違反《實(shí)施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)定》(以下簡稱《SPS協(xié)定》)，歐盟此后未完全執(zhí)行DSB要求歐盟修改禁令的建議。DSB授權(quán)美國、加拿大對歐盟進(jìn)行報(bào)復(fù)。1999年7月29日，美國、加拿大分別開始對歐盟實(shí)施報(bào)復(fù)。在DSB授權(quán)報(bào)復(fù)后，歐盟對照DSB建議，重新對荷爾蒙牛肉的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)估，作出了新的決定《2003/74/EC指令》，仍認(rèn)定某些荷爾蒙牛肉存在風(fēng)險(xiǎn)，禁止進(jìn)口。2003年10月27日，歐盟將《2003/74/EC指令》通報(bào)到DSB，聲稱其已經(jīng)執(zhí)行了DSB建議，美國、加拿大繼續(xù)對歐盟進(jìn)行報(bào)復(fù)不再合理。美國、加拿大則認(rèn)為歐盟新指令風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估并非基于科學(xué)因素，拒絕撤銷報(bào)復(fù)。無奈之下，2005年1月，歐盟將美國、加拿大申訴到WTO，指責(zé)美國、加拿大繼續(xù)報(bào)復(fù)未經(jīng)DSU程序，屬于單方采取行動(dòng)，違反DSU第23.2(a)條等。通常WTO案件都以違反具體貿(mào)易領(lǐng)域?yàn)橹饕碛砂l(fā)起，例如《反傾銷協(xié)定》、《農(nóng)業(yè)協(xié)定》、GATT1994等，僅基于DSU發(fā)起的爭端迄今“獨(dú)此一家”。此案進(jìn)展異常緩慢，專家