刑法畢業(yè)論文8000字

刑法畢業(yè)論文8000字從絕對到相對:晚近德、日報應(yīng)刑論中量刑基準(zhǔn)的變遷及其啟示內(nèi)容摘要：晚近德、日刑法理論經(jīng)歷了從絕對的報應(yīng)刑論到相對的報應(yīng)刑論直至新報應(yīng)刑論的變化，三種報應(yīng)刑理論倡導(dǎo)的量刑基準(zhǔn)各有利弊。這對我國的刑罰目的論、量刑基準(zhǔn)論和量刑規(guī)范化改革具有重大的啟示意義。在刑罰目的論中，應(yīng)當(dāng)正確界定刑罰目的和刑罰本質(zhì)、刑罰的正當(dāng)化根據(jù)三者之間的關(guān)系，我國的刑罰目的是一般預(yù)防和特別預(yù)防;在量刑基準(zhǔn)論中，應(yīng)當(dāng)處理好責(zé)任和預(yù)防、一般預(yù)防內(nèi)部及其與特別預(yù)防的關(guān)系;在進(jìn)行量刑規(guī)范化改革時，需要完善目前的量刑步驟和關(guān)注現(xiàn)行規(guī)范下死刑裁量基準(zhǔn)的適用。本團(tuán)隊長期從事論文寫作與發(fā)表服務(wù)，詳情伍老師扣扣：三零零四零九八三關(guān)鍵詞：絕對的報應(yīng)刑論相對的報應(yīng)刑論新報應(yīng)刑論刑罰目的量刑基準(zhǔn)在刑罰目的的演進(jìn)過程中，報應(yīng)刑論一度占據(jù)了理論高地，時至今日，仍有不少學(xué)者根據(jù)社會發(fā)展和刑事政策對其進(jìn)行新的詮釋。晚近德、日報應(yīng)刑論在從絕對走向相對的過程中，呈現(xiàn)出新的發(fā)展態(tài)勢，對我國的刑罰目的論、量刑基準(zhǔn)論和量刑規(guī)范化改革具有重大的啟示意義。一、前提：量刑基準(zhǔn)的含義量刑基準(zhǔn)是指導(dǎo)量刑情節(jié)適用的一般性原理或方法，屬于量刑論的核心內(nèi)容。大陸法系刑法學(xué)者傾向于從廣義上界定量刑基準(zhǔn)。例如，德國學(xué)者彼得斯揭示了作為分析量刑過程各種要素：（1）評價的基礎(chǔ);（2）評價的觀點;（3）評價的基準(zhǔn)。在此，（1）意味著刑罰目的，（2）是發(fā)現(xiàn)從各個刑罰目的推導(dǎo)出的量刑情節(jié)的觀點，（3）決定同樣從各個刑罰目的推導(dǎo)出的量刑情節(jié)的評價方向和重要性?！?〕日本學(xué)者大谷實也主張：“關(guān)于刑的量定最重要的問題是如何尋求其基準(zhǔn)，也就是說，是在以什么為考慮的對象、應(yīng)當(dāng)根據(jù)什么原則進(jìn)行刑的量定這點上。這個問題與刑罰論互為表里，盡管取決于如何把握刑罰的本質(zhì)、目的而對其進(jìn)行了各種各樣的研究，但由于將刑罰的本質(zhì)置于報應(yīng)，刑罰應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)一般預(yù)防和特別預(yù)防的目的，因此，與此有關(guān)的全部事項都成為考慮的對象?！薄?〕根據(jù)以上論述，對量刑基準(zhǔn)的含義可從三個方面來理解：（一）量刑基準(zhǔn)與刑罰目的密切相關(guān)，刑罰目的決定量刑基準(zhǔn)。在不同的刑罰目的觀下，必然產(chǎn)生不同的量刑基準(zhǔn)。如果采取絕對的報應(yīng)性論，必將以犯罪的危害性尤其是危害結(jié)果作為量刑基準(zhǔn);如果采取一般預(yù)防論，就會將犯罪的危害性或犯罪動機作為量刑基準(zhǔn);如果采取特別預(yù)防論，就會把犯罪人的人身危險性作為量刑基準(zhǔn);如果采取并合刑論，基本上必須同時以犯罪的社會危害性和犯罪人的人身危險性作為量刑基準(zhǔn)。（二）量刑基準(zhǔn)體現(xiàn)了責(zé)任和預(yù)防的關(guān)系，這種關(guān)系貫穿量刑的全過程。量刑時必須在考察責(zé)任和預(yù)防關(guān)系的基礎(chǔ)上，分配給雙方適當(dāng)?shù)男塘P。換言之，處理責(zé)任和預(yù)防的關(guān)系，就是處理責(zé)任刑和預(yù)防刑的關(guān)系。責(zé)任和預(yù)防的關(guān)系是對量刑過程的抽象，最直觀地體現(xiàn)在量刑基準(zhǔn)的適用過程中。德國、瑞士、奧地利等國刑法典明文規(guī)定的量刑基準(zhǔn)，是以行為責(zé)任為基礎(chǔ)，并兼顧預(yù)防的必要性，正是其有力的證明。（三）量刑基準(zhǔn)有別于量刑原則，近似于量刑根據(jù)。我國刑法理論通說將“以犯罪事實為根據(jù)、以刑事法律為準(zhǔn)繩”作為量刑原則，把犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性作為量刑根據(jù)。但是，量刑基準(zhǔn)服務(wù)于量刑情節(jié)的確定、評價和比較，是一種相對具體的量刑方法，因而有別于量刑原則。作為量刑基準(zhǔn)的行為責(zé)任和預(yù)防必要性更接近我國作為量刑根據(jù)的社會危害性和人身危險性，因而兩者可在幾乎相同的意義上使用。二、緣起：絕對的報應(yīng)刑論中的量刑基準(zhǔn)絕對的報應(yīng)刑論即絕對主義認(rèn)為，犯罪是一種惡行，刑罰是針對這種惡行的報應(yīng)。善有善報、惡有惡報這種古老的正義觀是該說的理論基礎(chǔ)。報應(yīng)的內(nèi)容是某種害惡，施加與惡行相均衡的痛苦就體現(xiàn)了正義。作為報應(yīng)的刑罰本身具有超越各個附隨目的的絕對意義，與目的等功利問題無關(guān)，即“因為有犯罪而科處刑罰”。其中，德國學(xué)者康德、黑格爾基于各自的法哲學(xué)思想分別主張等量報復(fù)論和等價報應(yīng)論。賓丁則以實定法的構(gòu)造分析為依據(jù)，嚴(yán)格區(qū)別刑罰法規(guī)及其推導(dǎo)出的規(guī)范，展開法律的報應(yīng)刑論。他認(rèn)為，犯罪是規(guī)范違反。即使規(guī)定了刑罰法規(guī)，直接違反這種規(guī)范的也不是犯罪。刑罰法規(guī)不過是規(guī)定了國家和犯人之間的法律關(guān)系，除非違反作為其前提的規(guī)范，否則不構(gòu)成犯罪。刑罰再次否定作為規(guī)范否定的犯罪，目的是維持法律即國家的權(quán)威。因此，假如犯罪使法秩序受到的損害大，與之成比例，犯人所承受的痛苦也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)重?！?〕而阿圖爾?考夫曼從重視責(zé)任原理的立場出發(fā)，主張刑罰不僅應(yīng)當(dāng)與責(zé)任相適應(yīng)，而且責(zé)任以刑罰為必要。根據(jù)這種責(zé)任原理的兩面性，產(chǎn)生了責(zé)任原理的絕對性。針對有責(zé)害惡行為的相稱的、作為害惡痛苦的刑罰肯定道德秩序、法秩序的支配要求，由此具有了強化社會構(gòu)成人員的倫理的、法意識的任務(wù)。同時，這種正當(dāng)報應(yīng)形態(tài)中（但報應(yīng)區(qū)別于復(fù)仇）的刑罰有利于抵償犯罪人所犯之罪，可將其從責(zé)任中解放?！?〕絕對的報應(yīng)刑論中的量刑基準(zhǔn)有其可取之處：（一）肯定報應(yīng)刑本身具有獨立的意義，使報應(yīng)正義和預(yù)防目的的調(diào)和成為可能。絕對的報應(yīng)刑論者并非完全不承認(rèn)刑罰目的，而是在與預(yù)防犯罪的不同層面上考慮刑罰目的。例如，黑格爾主張，刑罰是對法律的否定之否定，以此恢復(fù)法秩序。那么，一方面，科刑對恢復(fù)法秩序而言是絕對必要的，這是作為報應(yīng)的刑罰;另一方面，科刑是為了恢復(fù)國家的法秩序，這是作為目的的刑罰。因此，即使承認(rèn)絕對的報應(yīng)刑論的“目的性”，該目的也僅限于為了報應(yīng)而報應(yīng)本身，還沒有上升為科刑追求的目標(biāo)。不過，作為手段的、報應(yīng)的刑罰畢竟要服務(wù)于作為目的的、功利的刑罰，它已經(jīng)擺出了追求預(yù)防犯罪效果的姿態(tài)。（二）確認(rèn)堅持責(zé)任原理的積極價值，將刑罰嚴(yán)格限制在責(zé)任報應(yīng)刑的范圍之內(nèi)。絕對的報應(yīng)刑論否定罪刑擅斷主義，提倡罪刑法定主義，認(rèn)為量刑只能根據(jù)法律進(jìn)行，從而有力地限制了法官的自由裁量權(quán)。絕大多數(shù)國家的刑法都將罪刑法定主義立法化。而且，刑罰是對責(zé)任的清算，責(zé)任刑法以報應(yīng)思想為根據(jù);根據(jù)責(zé)任原理，有責(zé)任即有刑罰;作為報應(yīng)的刑罰也是抵償責(zé)任所需的刑罰，報應(yīng)刑就是責(zé)任刑。<!--endprint--><!--startprint-->（三）主張刑罰的輕重程度應(yīng)當(dāng)與犯罪的嚴(yán)重性大小相適應(yīng)，在一定程度上提供了量刑基準(zhǔn)。絕對的報應(yīng)刑論旨在實現(xiàn)報應(yīng)正義，理所當(dāng)然地主張罪刑均衡。不過，關(guān)于如何判斷罪刑均衡，各論者的觀點略有差別：康德主張刑罰的量應(yīng)該與犯罪的量相等，黑格爾主張刑罰與犯罪必須追求價值上的等同，賓丁主張犯罪造成的損害和犯人承受的痛苦要成比例，阿圖爾?考夫曼則原則性地提出刑罰應(yīng)當(dāng)與責(zé)任相適應(yīng)。不管怎樣，行為的責(zé)任越重，刑罰的報應(yīng)就越嚴(yán)厲。這樣，量刑就有了一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)。絕對的報應(yīng)刑論中的量刑基準(zhǔn)也有其固有缺陷：（一）否定預(yù)防犯罪這一最根本的目的，不符合國家適用刑罰的本意。國家對犯人科處刑罰，并非為了單純地報復(fù)其損害統(tǒng)治階級利益、破壞統(tǒng)治階級秩序的犯罪行為，而是旨在防止類似情況的發(fā)生。絕對的報應(yīng)刑論能用“刑罰是一種害惡或痛苦”來回答“刑罰究竟是什么”這一問題，卻不能回答“為什么科處刑罰”和“刑罰為什么是正當(dāng)?shù)摹边@些問題。換言之，對于應(yīng)當(dāng)在什么場合處罰，它不提供任何線索;對于劃定國家刑罰權(quán)內(nèi)容的界線這一課題，它也無能為力?！?〕它優(yōu)先追求報應(yīng)正義，這恰好體現(xiàn)了報應(yīng)主義和功利主義之間的區(qū)別。所以，嚴(yán)格來說，它不是一種刑罰目的論。（二）提倡責(zé)任原理的兩面性，可能陷入必罰主義。根據(jù)阿圖爾?考夫曼的見解，有刑罰必有責(zé)任，有責(zé)任必有刑罰。那么，責(zé)任是刑罰的充分且必要條件。這就導(dǎo)致必罰主義，即責(zé)任必須通過刑罰來清算。其實，即使行為人有責(zé)任，也不一定非要對其科處刑罰。貫徹責(zé)任原理，并不意味著與報應(yīng)思想的必然結(jié)合。因此，20世紀(jì)60年代以后，德國學(xué)者逐漸揚棄傳統(tǒng)的報應(yīng)思想，從刑事政策的角度賦予責(zé)任新的內(nèi)涵。阿圖爾?考夫曼也修正了過去雙面責(zé)任主義的主張，提出單面責(zé)任主義，即刑罰以責(zé)任為前提，刑罰的量被限定在責(zé)任的范圍之內(nèi)。有責(zé)的行為并不總是以刑罰為必要，以預(yù)防為由才能對其予以處罰。〔6〕那么，責(zé)任僅為刑罰的必要條件，而非充分條件。因此，只要對刑罰加以目的正當(dāng)性的考慮，就會發(fā)現(xiàn)“責(zé)任與報應(yīng)，絕不是相互對應(yīng)的”?！?〕（三）沒有將刑罰與犯罪絕對對應(yīng)的主張貫徹到底，有損報應(yīng)責(zé)任的純粹性。絕對的報應(yīng)刑論一方面強調(diào)正義和規(guī)范的絕對性，另一方面實際上在背后又沒有忽視合目的的量刑。“絕對的報應(yīng)”這一用語，在某種意義上給人以用責(zé)任實現(xiàn)嚴(yán)格的刑罰限定的印象，但在具體量刑時，或明或暗地修正了原則并考慮預(yù)防目的。的確，它根據(jù)責(zé)任決定量刑，也就是在采用“點刑罰論”這點上是一貫的。但是，其責(zé)任內(nèi)涵被預(yù)防目的所修正，這損害了責(zé)任的純粹性?！?〕所以，絕對報應(yīng)刑論中的報應(yīng)也不是那么的絕對，其責(zé)任也不是完全與功利無緣。這既體現(xiàn)了該說的缺憾，也說明了當(dāng)今基本無人贊成此說的原因。三、發(fā)展：相對的報應(yīng)刑論中的量刑基準(zhǔn)相對的報應(yīng)刑論即并合主義認(rèn)為，刑罰不僅是對犯罪這種害惡的報應(yīng)，還以預(yù)防犯罪為目的。刑罰既能滿足善有善報、惡有惡報的正義要求，又能取得預(yù)防犯罪、保衛(wèi)社會的現(xiàn)實效果。刑罰兼具報應(yīng)正當(dāng)性和目的有效性，融合了報應(yīng)觀念和預(yù)防思想。于是，刑罰不但是報應(yīng)刑，而且是目的刑，即“因為有犯罪，并且為了不犯罪而科處刑罰”。其中，基于對責(zé)任和預(yù)防關(guān)系的不同認(rèn)識，各種觀點之間又存在些許差異。例如，德國學(xué)者M(jìn).E.邁爾主張的“分配說”把報應(yīng)、法的確證和目的刑三種不同的理念簡單地并列在一起，屬于“并列的統(tǒng)合說”。日本學(xué)者團(tuán)藤重光則認(rèn)為：“刑罰在對犯罪加以非難的意義上是報應(yīng)。但是，刑罰通過明確犯罪的規(guī)范意義應(yīng)當(dāng)覺醒、強化一般人及行為人本人的規(guī)范意識，在此意義上，必須承認(rèn)刑罰的一般預(yù)防和特別預(yù)防的作用。所謂刑罰的報應(yīng)，只能是上述意義上的?！薄?〕這屬于“報應(yīng)的統(tǒng)合說”。但是，德國學(xué)者羅克辛提出，刑罰的法定只能以一般預(yù)防性的、補充性的法益及給付保護(hù)的必要性被正當(dāng)化?？菩虝r維持基于法治國家要求的一般預(yù)防思想，以特別預(yù)防機能為補充?？傊?，在根據(jù)行為人責(zé)任的量所劃定的范圍內(nèi)，以保障人格的一般預(yù)防、特別預(yù)防對法益及國家給付的任務(wù)進(jìn)行補充性的保護(hù)，能夠賦予刑法的作用以這樣的性質(zhì)?！?0〕他將其稱為“辯證法的統(tǒng)合說”，也有學(xué)者將其概括為“預(yù)防的統(tǒng)合說”?！?1〕在相對報應(yīng)刑論的三種類型中，基于分配主義的“并列的統(tǒng)合說”首先被邊緣化。因為，“在并合主義的立場中動態(tài)地、發(fā)展地觀察刑罰時，即使其報應(yīng)的性質(zhì)和一般預(yù)防、特別預(yù)防的機能具有程度上的差異，但總是存在于法定、量定、執(zhí)行的各階段”。〔12〕現(xiàn)在，大多數(shù)學(xué)者或贊成“報應(yīng)的并合說”，或贊成“預(yù)防的并合說”。對“報應(yīng)的并合說”中的量刑基準(zhǔn)可作如下評價：（一）以道義責(zé)任論為基礎(chǔ)，接近絕對的報應(yīng)刑論。刑事古典學(xué)派的學(xué)者一般主張道義責(zé)任論，但并非一概否定刑罰目的。在此理論前提下，刑罰在結(jié)局上成為這樣一種強制：指向基于自由意思的倫理性實踐，以訴諸國民的道義意識、強化道義意識為目的。強制是達(dá)到有感情的、倫理性完成的手段。作為手段的刑罰自身當(dāng)中就具有倫理的、道義的教育意義。報應(yīng)本身已經(jīng)是對國民意識進(jìn)行道義上的教育?！?3〕可見，在道義觀念的統(tǒng)治下，刑罰不過是對有責(zé)行為的報應(yīng)。此處的道義不是個人的道義，而是國家的道義。強調(diào)國家道義的結(jié)果，使其相當(dāng)接近于絕對的報應(yīng)刑論。（二）附帶考慮刑罰效果，預(yù)防犯罪不是獨立的刑罰目的。根據(jù)“報應(yīng)的并合說”的理論構(gòu)造，報應(yīng)犯罪是主要目的，預(yù)防犯罪只具有次要的意義。針對量刑中的預(yù)防目的，日本學(xué)者小野清一郎指出，在刑事司法中，要考察犯人的道義責(zé)任，照顧犯人的人格和心情，科處與之相適應(yīng)的刑罰。這就是責(zé)任與報應(yīng)。說到功利的話，一般預(yù)防和特別預(yù)防之間的調(diào)節(jié)，在倫理上無疑是刑罰正義的實現(xiàn)?！?4〕那么，為了實現(xiàn)刑罰正義和保護(hù)國家道義，必須考慮預(yù)防犯罪的目的，這就要求量刑時應(yīng)當(dāng)考察犯人的人格、心情等因素，而且，對犯人個體因素的考慮絕不允許妨礙國民的道義教育。在道義報應(yīng)的理念中附帶考慮預(yù)防犯罪的效果，刑罰的最高目的在于維持國家的道義秩序，這樣才能全面理解“報應(yīng)的并合說”中責(zé)任和預(yù)防的關(guān)系。<!--endprint--><!--startprint-->（三）重視責(zé)任和特別預(yù)防兩個方面，行為人的人格成為必備的量刑因素。日本學(xué)者團(tuán)藤重光盡管主張刑罰的非難性，但也強調(diào)刑罰的人道性。即刑罰需要與犯罪保持均衡，不能比犯罪更嚴(yán)厲，在此范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)合理地組織管理并實現(xiàn)犯人的社會復(fù)歸。考察刑罰，不能把犯罪的非難可能性固定在犯罪當(dāng)時進(jìn)行考察。倒不如說，應(yīng)該就現(xiàn)在的行為人人格考察犯罪的非難可能性大小?！?5〕因為與責(zé)任相適應(yīng)的刑罰通常能夠滿足一般預(yù)防的要求，所以在責(zé)任刑的范圍內(nèi)不得以一般預(yù)防的必要性大為由對行為人從重處罰，除非存在某種特殊的量刑情節(jié)提高行為人的罪責(zé)或人身危險性。在不脫離刑罰的報應(yīng)本質(zhì)的程度之內(nèi)肯定特別預(yù)防的必要性，這無疑有利于刑罰的個別化和促使行為人早日回歸社會。（四）融入刑事政策的考慮，在一定程度上中和了必罰主義。絕對的報應(yīng)刑論會導(dǎo)致必罰主義，即只要發(fā)生犯罪，就要通過科刑來恢復(fù)正義。對此，相對的報應(yīng)刑論要求在刑事政策的目的指引下考慮預(yù)防的必要性，某種程度上淡化了必罰主義的色彩?！敖^對的”就是無條件的，目的刑不構(gòu)成對責(zé)任刑的限制，即使沒有預(yù)防犯罪的效果也要科處刑罰?！跋鄬Φ摹本褪怯袟l件的，目的刑構(gòu)成對責(zé)任刑的制約，〔16〕即使有責(zé)任也不一定要科處刑罰?！皥髴?yīng)的并合說”雖然接近絕對的報應(yīng)刑論，但畢竟也主張在不喪失刑罰報應(yīng)性的前提下，可以考慮預(yù)防犯罪的目的?！皥髴?yīng)的并合說”中的預(yù)防目的雖然沒有獨立的地位，可也推動了責(zé)任概念的松弛化，客觀上為罪責(zé)概念和預(yù)防必要性的結(jié)合以及日后“預(yù)防的并合說”的提出創(chuàng)造了理論條件。然而，“預(yù)防的并合說”與“報應(yīng)的并合說”的最大區(qū)別在于，除了堅持報應(yīng)正義的觀念，預(yù)防犯罪也是獨立的刑罰目的。“預(yù)防的并合說”中的量刑基準(zhǔn)具有以下特征：（一）以消極的責(zé)任主義為前提，刑罰不得超出責(zé)任刑的上限。對此，羅克辛道，不僅在實體刑法（在答責(zé)性的犯罪論階段）中，而且在刑罰的量定論中，都承認(rèn)考慮廣泛的預(yù)防要素。單面的責(zé)任主義起到制約雙面的責(zé)任主義的（對我們的自由）侵害的作用。沒有責(zé)任就不能處罰，絕不允許超過責(zé)任的程度而處罰。即使有責(zé)任，也只有在特別預(yù)防或一般預(yù)防的必要性要求處罰時，才能科處刑罰。所以，制約超出預(yù)防必要性刑罰的刑事政策是有用的?！?7〕因此，“預(yù)防的并合說”以消極的責(zé)任主義為前提，責(zé)任只是刑罰的前提，基于預(yù)防必要性的刑罰可以修正責(zé)任刑，但不能超越責(zé)任的范圍之外量刑。（二）在是否放棄報應(yīng)原理上存在爭議，但不否認(rèn)責(zé)任（罪責(zé)）原理的刑罰限定功能。抑制刑論〔18〕者明顯承認(rèn)刑罰的報應(yīng)正當(dāng)性，這構(gòu)成了抑制刑的科刑根據(jù)之一。相反，部分預(yù)防性的綜合理論或預(yù)防刑法的倡導(dǎo)者認(rèn)為，報應(yīng)不能作為一種與預(yù)防一起共同存在的刑罰目的加以考慮，因為在法律上的安排并不具有取決于刑罰目的的“本質(zhì)”?！?9〕不過，在現(xiàn)代的法秩序中，根據(jù)刑罰目的規(guī)定并形成法律效果的內(nèi)容是普遍的。在責(zé)任報應(yīng)刑法中，責(zé)任思想的中心作用是當(dāng)然的;相反，在預(yù)防目的之上構(gòu)筑的現(xiàn)代刑法中，對依然所見的責(zé)任思想的中心性進(jìn)行獨自的演繹和正當(dāng)化是必要的。〔20〕可見，責(zé)任原理作為刑法基本原則，不僅存在于傳統(tǒng)報應(yīng)刑法中，也存在于現(xiàn)代預(yù)防刑法中。（三）預(yù)防犯罪是獨立的刑罰目的，一般預(yù)防和特別預(yù)防都是刑罰追求的目標(biāo)。根據(jù)“辯證法的統(tǒng)合說”，刑罰的目的只能是預(yù)防性的。刑罰規(guī)范只有以保護(hù)個人自由和為其服務(wù)的社會秩序為目標(biāo)，刑罰目的才能被認(rèn)為是有正當(dāng)化根據(jù)的，同時，具體刑罰追求的也僅僅是預(yù)防犯罪的目的。由于犯罪行為在這里不僅是通過對個人的作用，而且是通過對一般公眾的作用而得到遏制的。所以，特殊預(yù)防和一般預(yù)防作為刑罰的目的就必須同時存在。因此，一般預(yù)防和特殊預(yù)防這兩種途徑都服從于相互交織的最終目的，并且都是符合法律的。〔21〕于是，這種一般預(yù)防和特別預(yù)防交叉存在的刑罰目的體系，指明了量刑的方向。（四）一般預(yù)防和特別預(yù)防缺乏明確的適用標(biāo)準(zhǔn)，特別預(yù)防必須限于一般預(yù)防的保障要求之內(nèi)。按照“預(yù)防的并合說”量刑，可能陷入這樣的困境：在具體案件中，兩種預(yù)防要求經(jīng)常不一致，此時是以一般預(yù)防優(yōu)先，還是以特別預(yù)防優(yōu)先？對此，預(yù)防性的合理論提出自己的構(gòu)想：“盡管在這里出現(xiàn)了一會優(yōu)先考慮這樣的觀點，一會又優(yōu)先考慮那樣的觀點的情況，然而，當(dāng)兩種目標(biāo)出現(xiàn)相互矛盾時，特別預(yù)防的重新社會化的目的就挪到了第一位的位置。但是，一般預(yù)防控制著刑罰的威脅，并且，在缺乏特殊預(yù)防目的或者在特殊預(yù)防目的失敗的情況下，單獨為刑罰的正當(dāng)化提供基礎(chǔ)?！薄?2〕這表明，“責(zé)任程度本身當(dāng)中，已經(jīng)存在著一般預(yù)防的影響”?！?3〕量刑時特別預(yù)防的優(yōu)先考慮不是毫無限制的，追求特別預(yù)防的效果不能以犧牲一般預(yù)防的效果為代價。四、革新：新報應(yīng)刑論中的量刑基準(zhǔn)近年來在德國，部分學(xué)者通過反思以往的報應(yīng)刑論和預(yù)防刑論，在“報應(yīng)刑論的復(fù)興”的標(biāo)語下主張新報應(yīng)刑論。新報應(yīng)刑論與絕對的報應(yīng)刑論劃清界限，〔24〕認(rèn)為對刑罰目的的討論也引起了對“刑罰”實體根本合法性的深入研究。由于在基本立場上存在明顯分歧，目的概念并不適合用來表達(dá)這兩類理論（報應(yīng)論和預(yù)防論――筆者注）共同的合法性基礎(chǔ)。預(yù)防論以刑罰的效果作為論題，這一點雖然很有意義，但對法實體的合法性問題并沒有給出有說服力的答案。它是關(guān)于刑罰的理論，而不是刑罰理論。報應(yīng)論方向的構(gòu)想在過去之中不僅看到了刑罰的現(xiàn)實根據(jù)，還看到了它的合法根據(jù)。自20世紀(jì)起，補償思想就與恢復(fù)思想相互競爭。相應(yīng)地，刑罰也因它在恢復(fù)犯罪行為破壞的法秩序方面的貢獻(xiàn)而證明了自己的合法性。在當(dāng)下關(guān)于刑罰報應(yīng)論的論述中，這一論述方式處于中心地位。各種不法類型被區(qū)分為“人的不法”、“主體的不法”與“公民的不法”。刑法所特有的不法，是一種公民的不法。犯罪人不僅違反了他對具體被害人的義務(wù)，同時還違背了其對“通過法實現(xiàn)和平”這一公民共同志業(yè)的忠誠義務(wù)。只有將刑罰理解成是對忠誠否認(rèn)的回應(yīng)，刑罰才能相應(yīng)地合法化?！?5〕因此，該說通過回歸黑格爾的法哲學(xué)思想，在刑罰領(lǐng)域中注意到了自由和國家秩序的辯證法，將刑罰的目的定位于恢復(fù)法秩序，又被稱作“法的恢復(fù)論”。<!--endprint--><!--startprint-->新報應(yīng)刑論雖然明顯有別于過去的報應(yīng)刑論，但依然屬于報應(yīng)論譜系中的一員。由于犯罪人通過實施侵害他人法益的行為，違反了維護(hù)自由秩序的共同義務(wù)，所以國家必須用刑罰來懲罰其有違忠誠義務(wù)的行為，以恢復(fù)被破壞的法秩序。所以，犯罪的嚴(yán)重程度和刑罰的回應(yīng)力度應(yīng)該保持均衡，即“刑罰的分量相應(yīng)地必須根據(jù)在行為中被客觀化的對人格性否定的分量來決定，而不是根據(jù)為威嚇或者教育或者保安所必要的分量來決定”。〔26〕在這點上，該說仍不失為一種報應(yīng)刑論。問題在于：根據(jù)《德國刑法典》的有關(guān)規(guī)定，罪責(zé)是量刑的基礎(chǔ)，這里的“罪責(zé)”是“行為責(zé)任”，而非其他性質(zhì)的責(zé)任。這樣，“法秩序恢復(fù)的必要性”作為量刑基準(zhǔn)為什么與“行為責(zé)任”一致，新報應(yīng)刑論對此需要說明，此其一?！?7〕其二，盡管“應(yīng)該通過刑罰來恢復(fù)的狀態(tài)，不應(yīng)該像正義的狀態(tài)那樣抽象，而是必須作為一種合法的自由分配狀態(tài)而被具體地描述”，〔28〕但是，怎樣才算達(dá)到“合法的自由分配狀態(tài)”，新報應(yīng)刑論也沒有予以明確。其三，因為承認(rèn)行為人的公民角色，作為以法秩序的保護(hù)和自由的保護(hù)為己任的刑罰必須尊重行為人的公民地位，所以，特別預(yù)防的目的必然影響刑罰的適用。這雖然符合《德國刑法典》中量刑時應(yīng)考慮特別預(yù)防目的的規(guī)定，但在報應(yīng)原理中加入目的要素的理論動機并不清楚。倘若將特別預(yù)防理解為刑罰報應(yīng)的附帶效果，那同絕對的報應(yīng)刑論沒有多大差別;倘若特別預(yù)防和刑罰報應(yīng)共同服務(wù)于法秩序恢復(fù)的目標(biāo)，那也無異于相對的報應(yīng)刑論。因此，盡管新報應(yīng)刑論試圖避免掉進(jìn)形而上學(xué)的陷阱以及同社會實用性脫鉤的尷尬，但由于報應(yīng)文化的根深蒂固，它依然徘徊在以往刑罰目的論無休止的爭論中，沒有找到合適的出路。五、啟示：我國刑法語境下的刑罰目的論、量刑基準(zhǔn)論和量刑規(guī)范化改革回顧晚近德、日報應(yīng)刑論中量刑基準(zhǔn)的變遷，可以給我國的刑罰目的論、量刑基準(zhǔn)論和量刑規(guī)范化改革帶來如下啟示：第二，我國的刑罰目的是一般預(yù)防和特別預(yù)防，不包括對犯罪的報應(yīng)。我國刑法理論通說歷來主張刑罰的目的是預(yù)防犯罪，包括特殊預(yù)防和一般預(yù)防兩個方面。對此，有學(xué)者從報應(yīng)和預(yù)防關(guān)系的角度，提出了不同的見解。其中，“報應(yīng)和預(yù)防統(tǒng)一說”認(rèn)為，刑罰的報應(yīng)目的和預(yù)防目的是辯證統(tǒng)一的。報應(yīng)和預(yù)防不是截然對立的，兩者從根本上仍然存在相通性和相容性。它們在刑罰目的體系中并非并列關(guān)系，而應(yīng)以報應(yīng)為主、預(yù)防為輔，即以報應(yīng)限制預(yù)防，在報應(yīng)限度內(nèi)的預(yù)防才不僅是功利的而且是正義的?！?0〕而“特殊預(yù)防和報應(yīng)統(tǒng)一說”則指出，特殊預(yù)防與報應(yīng)的統(tǒng)一，在偏重特殊預(yù)防的基礎(chǔ)上，兼顧報應(yīng)的要求，才是我國刑罰科學(xué)的目的及其發(fā)展方向。報應(yīng)作為刑罰目的，是刑罰屬性的產(chǎn)物和刑罰公正的要求。一般預(yù)防不過是報應(yīng)的附產(chǎn)品，報應(yīng)本身就依附著一般預(yù)防的要求。特殊預(yù)防作為刑罰目的，是追求刑罰功利的結(jié)果?！?1〕但是，前一種學(xué)說將報應(yīng)作為獨立的刑罰目的去追求，容易導(dǎo)致必罰主義和重刑主義;報應(yīng)和預(yù)防雖然在刑罰預(yù)期功能上不是完全抵觸的，但在刑罰實施效果上卻是相對分離的;把報應(yīng)強行引入刑罰目的體系中，將會造成刑事責(zé)任理論和刑罰目的理論的混亂;社會正義觀念無處不在，但并不代表一定要將其在學(xué)理上體系化。后一種學(xué)說用特殊預(yù)防限制報應(yīng)，容易因為過于重視行為人的人身危險性而導(dǎo)致量刑失衡;反之，報應(yīng)的刑罰擴(kuò)張機能也會吸收特殊預(yù)防的刑罰限定機能;一般預(yù)防有積極的一般預(yù)防和消極的一般預(yù)防之分，報應(yīng)本身充其量只能起到消極的一般預(yù)防的作用;報應(yīng)和一般預(yù)防不能相提并論，一般預(yù)防仍是獨立的刑罰目的。因此，我國的刑罰目的是雙面預(yù)防，刑罰本質(zhì)才是對犯罪的報應(yīng)。這意味著，對于刑罰的正當(dāng)化根據(jù)而言，不應(yīng)放棄報應(yīng)原理;只有在刑罰的正當(dāng)化根據(jù)層面，才能實現(xiàn)報應(yīng)主義與功利主義的結(jié)合。第三，盡管預(yù)防犯罪是獨立的刑罰目的，但量刑時對預(yù)防目的的追求不能超出罪刑均衡的范圍。即如前述，絕對的報應(yīng)刑論、相對的報應(yīng)刑論和新報應(yīng)刑論倡導(dǎo)的量刑基準(zhǔn)均有所不足。量刑時必須根據(jù)具體案情在綜合考察責(zé)任和預(yù)防關(guān)系的基礎(chǔ)上，分配給雙方適當(dāng)?shù)男塘P。換言之，處理責(zé)任和預(yù)防的關(guān)系，就是處理責(zé)任刑和預(yù)防刑的關(guān)系。所謂責(zé)任刑，是指與責(zé)任相適應(yīng)的刑罰。這里的“責(zé)任”是廣義上的責(zé)任即量刑責(zé)任，其大小由違法性的程度和有責(zé)性的程度共同決定;而違法性和有責(zé)性反映了行為的客觀危害和行為人的主觀惡性，體現(xiàn)的是罪行輕重;社會危害性正是客觀危害和主觀惡性的有機統(tǒng)一，能夠決定罪行的輕重;所以，與責(zé)任相適應(yīng)的刑罰就是與罪行相均衡的刑罰。所謂預(yù)防刑，是指預(yù)防犯罪所需要的刑罰。這里的“預(yù)防”，包括一般預(yù)防和特別預(yù)防;一般預(yù)防刑主要由責(zé)任刑決定，特別預(yù)防刑主要由人身危險性決定。由于責(zé)任刑本身就具有一般預(yù)防的效果，所以不能用一般預(yù)防刑加重或減輕責(zé)任刑;由于特別預(yù)防與罪行輕重?zé)o關(guān)，所以允許在責(zé)任刑的范圍內(nèi)用特別預(yù)防刑對其進(jìn)行修正。例外情況下，還可以突破責(zé)任刑的下限量刑?？傊?，根據(jù)量刑基準(zhǔn)的要求，在處理罪刑均衡和犯罪預(yù)防的關(guān)系時，前者體現(xiàn)了報應(yīng)正義，后者體現(xiàn)了功利需求;前者追求形式公平，后者追求實質(zhì)公平;前者作為主要的量刑根據(jù)劃定外部的處罰范圍，實現(xiàn)處罰的合法性，后者作為次要的量刑根據(jù)調(diào)整內(nèi)部的處罰輕重，實現(xiàn)處罰的合理性。只有在以行為責(zé)任為基礎(chǔ)的刑罰幅度內(nèi)適當(dāng)?shù)乜紤]預(yù)防必要性，或者在根據(jù)行為的社會危害性確定的刑罰范圍內(nèi)合理地兼顧行為人的人身危險性，才能進(jìn)行公正的量刑。<!--endprint--><!--startprint-->第四，預(yù)防犯罪是重要的量刑基準(zhǔn)，量刑時必須處理好一般預(yù)防內(nèi)部及其與特別預(yù)防之間的關(guān)系。法官在量刑階段追求報應(yīng)正義的同時，也必須重視追求預(yù)防效果;承認(rèn)報應(yīng)原理的相對合理性，并不表明承認(rèn)其絕對優(yōu)越性;報應(yīng)原理自身也有其適用邊界，這來自積極的一般預(yù)防和特別預(yù)防的雙重制約。一方面，報應(yīng)原理往往借助刑罰的威懾功能達(dá)到消極的一般預(yù)防的目的。根據(jù)機能的不同，一般預(yù)防可分為消極的一般預(yù)防和積極的一般預(yù)防。〔32〕其實，德國學(xué)者費爾巴哈基于“心理強制說”提出的一般預(yù)防理論即為消極的一般預(yù)防論。該說認(rèn)為，適用刑罰會對社會中所有潛在違法者的心理產(chǎn)生威懾作用，警告其遠(yuǎn)離犯罪，以達(dá)到預(yù)防犯罪的效果。就其本質(zhì)而言，這是一種刑罰威脅論。既然一般預(yù)防機能的內(nèi)部有消極的一般預(yù)防和積極的一般預(yù)防之分，那么量刑時就必須處理好兩者之間的關(guān)系：法官在適用刑罰時應(yīng)當(dāng)同時考慮到兩種一般預(yù)防的效果，在非刑罰處理方法和刑罰之間、在限制自由刑和剝奪自由刑之間、在短期剝奪自由刑和長期剝奪自由刑之間、在生刑和死刑之間、在暫緩執(zhí)行刑罰和立即執(zhí)行刑罰之間作出適當(dāng)?shù)倪x擇。另一方面，一般預(yù)防的必要性和特別預(yù)防的必要性經(jīng)常不一致。對此，我國刑法理論通說一直強調(diào)，一般預(yù)防和特別預(yù)防之間存在著一種對立統(tǒng)一的關(guān)系。兩種預(yù)防的對立性是由對象的差異性決定的，兩種預(yù)防的統(tǒng)一性是由目的共同性、功能互補性決定的。在刑事法律中，要根據(jù)不同情況對預(yù)防犯罪的兩個方面有所側(cè)重。所以，量刑時應(yīng)結(jié)合具體案情來決定是以一般預(yù)防為主，還是以特別預(yù)防為主。詳言之，對人身危險性較小的犯罪人、常見多發(fā)性犯罪、社會治安形勢惡化期間實施的罪行科處刑罰時，就表現(xiàn)為側(cè)重一般預(yù)防的雙面預(yù)防論，此時，一般預(yù)防為主，特別預(yù)防為輔。反之，對人身危險性較大的犯罪人、罕見偶發(fā)性犯罪、社會治安形勢穩(wěn)定期間實施的罪行科處刑罰時，就表現(xiàn)為側(cè)重特別預(yù)防的雙面預(yù)防論。此時，特別預(yù)防為主，一般預(yù)防為輔。第五，量刑規(guī)范化改革以明確量刑步驟為中心，但需要完善目前的量刑步驟?！蛾P(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（以下簡稱《意見》）首次以規(guī)范性文件的形式確立了量刑步驟，將其分為三步：第一步，確定量刑起點;第二步，確定基準(zhǔn)刑;第三步，確定宣告刑?？墒?，目前的量刑步驟具有以下缺點：首先，仍以價值判斷為主，不利于實現(xiàn)量刑均衡;其次，在確定量刑起點之前缺少前置程序，不利于有效制約法官的自由裁量權(quán);最后，在確定基準(zhǔn)刑之后欠缺過渡階段，不利于合理引導(dǎo)法官的自由裁量權(quán)。對此，在肯定以上四點結(jié)論的同時，可以適當(dāng)借鑒德、日的量刑基準(zhǔn)理論予以完善。若將大陸法系刑法理論中有關(guān)量刑構(gòu)造見解的最大共性定型化，那就是“以責(zé)任為基礎(chǔ)，用預(yù)防對其進(jìn)行修正”。量刑的基本構(gòu)造可概括為“責(zé)任大范圍的決定與預(yù)防的修正”?！?3〕例如，德國學(xué)者齊普夫就將量刑分為法定刑探知階段、責(zé)任刑認(rèn)定階段和預(yù)防刑判斷階段。這一觀點得到部分日本學(xué)者的支持?！?4〕筆者認(rèn)為，由于《意見》把定性分析和定量分析相結(jié)合的方法引入量刑的各個階段，僅憑選取法定刑幅度和決定責(zé)任刑，并不足以從前后兩個方向限制量刑起點的范圍。所以，法官應(yīng)該在參考類似判例的基礎(chǔ)上，在頭腦中擬制出一個具體的刑量。另外，在量刑實務(wù)中，量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果并不一定就是宣告刑，有時需要法官運用自由裁量權(quán)再次進(jìn)行調(diào)節(jié)。所以，量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)事實上形成的是一個擬宣告刑，這很可能是達(dá)到最終宣告刑的必經(jīng)階段。綜上所述，《意見》規(guī)定的量刑步驟應(yīng)當(dāng)調(diào)整為：（1）根據(jù)犯罪構(gòu)成事實確定法定刑幅度;（2）根據(jù)