私募投資基金合同指引起草說明

PAGEPAGE10/12《私募投資基金合同指引》起草說明一、指引制定的背景（一）私募投資基金的組織形式及登記備案《證券投資基金法》（以下簡稱《基金法》）此基礎(chǔ)上，《私募投資基金監(jiān)督管理私募辦法》（以下簡稱《私募辦法》）金、公司型基金、合伙型基金。上述三種不同組織形式的私募基金均已有在私募登記備案系統(tǒng)備案。根據(jù)目基金以合伙型為主。公司型基金本身是一個獨立的法人實體，公司股東/投資人以其出資額為限受托人具體負責投資運作，采取受托管理的，其管理機構(gòu)須先登記為私募基金管（試行合伙型基金本身也不是一個法人主體，其執(zhí)行事務(wù)合伙人為普通合伙人（GP），GP負責合伙事務(wù)并對基金承擔無限責任。從基金管理方式上， 可以自任為私募基金管理人也可以另行委托專業(yè)私募基金管理機構(gòu)作為管理人具體負責投資管理運作。GP擔任基金管理人的，由GP來進行私募基金管理人登記再由已登記的管理人進行合伙型基金備案另行委托專業(yè)基金管理機構(gòu)作為受托人具體負責投資運作的，該專業(yè)基金管理機構(gòu)應(yīng)先登記為私募基金管理人，并由其履行私募基金備案手續(xù)。實踐中不同組織形式私募基金的客觀存在具有歷史合理性。契約型基金具有及美元基金等國際通行做法接軌、具有“先分后稅”的稅收政策、區(qū)域化的稅收減免、對未上市企業(yè)投資工商確權(quán)清晰等優(yōu)勢，較適合股權(quán)類基金。考慮到不同組織形式基金的特點，本指引分別制定了1號《契約型私募投資基金合同內(nèi)容及格式指引》、2號《公司章程必備條款指引》以及3號《合伙協(xié)議必備條款指引》。（二）指引制定的意義及依據(jù)隨著私募基金的不斷發(fā)展，作為私募基金的核心文件基金合同一直缺少專業(yè)廣泛征求行業(yè)意見。本指引根據(jù)《基金法》、《私募辦法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》以及私募投資基金的合同指引。代下私募類產(chǎn)品的統(tǒng)一監(jiān)管奠定基礎(chǔ)。二、指引的主要內(nèi)容本指引根據(jù)私募基金的組織形式不同，分為1號《契約型私募投資基金合同內(nèi)容及格式指引》、2號《公司章程必備條款指引》以及3號《合伙協(xié)議必備條款指引》。資基金合同內(nèi)容及格式指引》制定基金合同，而對于契約型私募股權(quán)或其他類型（以另行委托專業(yè)機構(gòu)作為受托人具體負責投資運作）。（一）《契約型私募投資基金合同內(nèi)容及格式指引》的主要內(nèi)容本指引共三章，六十三條。第一章總則，主要規(guī)定了本指引的制定依據(jù)、適用范圍、基金合同的名稱、基本原則、禁止虛假陳述、基金托管事項等內(nèi)容。清算，違約責任，爭議的處理，其他事項等。集期限、認購金額、付款期限以及《私募投資基金募集行為管理辦法（試行）中的相關(guān)規(guī)定等（第十二條），客戶的資金存放于私募基金募集結(jié)算專用賬戶（第十三條）《契約型私募投資基金合同內(nèi)容及格式指引》第七節(jié)私募基金的申購、贖回及轉(zhuǎn)讓。根據(jù)《基金法》第九十二條第（八）（第二十八條到第三十一條本節(jié)為根據(jù)《基金法》第四十七條、第四十八條要求編寫?！镀跫s型私募投資基金合同內(nèi)容及格式指引》第十九節(jié)私募基金合同的效力、變更、解除及終止，訂明私募基金合同效力、變更、解除及終止等問題（第五十二條至第五十六條引要求訂明基金合同解除的情形。關(guān)于私募基金合同的終止，指引列舉了合同期止六個月內(nèi)沒有承接三種情形。（第五十八條第三章附則，規(guī)定指引的解釋權(quán)和生效時間。（二）《公司章程必備條款指引》的主要內(nèi)容本指引共六條。定義、管理人和投資者的聲明及承諾。第五條主要規(guī)定了公司型基金章程的必備條款，對《基金法》和《公司法》（大財務(wù)會計制度、信息披露制度、終止、解散及清算、章程的修訂、一致性、份額信息備份、報送披露信息等共十九項。第六條，規(guī)定了指引的解釋權(quán)和生效時間。（三）《合伙協(xié)議必備條款指引》的主要內(nèi)容本指引共六條。定義、管理人和投資者的聲明及承諾。第五條主要規(guī)定了合伙型基金合伙協(xié)議的必備條款，對《基金法》和《合伙企業(yè)法》要求的條款和對投資人有重大影響的條款進行了重點提示。具體包括：合伙人會議，管理方式，托管事項，入伙、退伙、合伙權(quán)益轉(zhuǎn)讓和身份轉(zhuǎn)變，投資事項、利潤分配及虧損分擔，稅務(wù)承擔，費用和支出，財務(wù)會計制度，信息披露制度，終止、解散及清算，合伙協(xié)議的修訂，爭議解決，一致性，份額信息備份，報送披露信息等共二十一項。第六條，規(guī)定了指引的解釋權(quán)和生效時間。三、指引的主要特點本指引在制定上主要體現(xiàn)了如下幾個特點：（一）體現(xiàn)“公募及私募相區(qū)別”的監(jiān)管原則鑒于私募基金可能出現(xiàn)管理人利用信息不對稱侵害投資者權(quán)益或者風險外是在于能在保護投資者利益和規(guī)范行業(yè)秩序的前提下最大程度地給予私募基金自治的權(quán)利。（二）體現(xiàn)不同組織形式基金的差異化監(jiān)管原則本指引針對不同組織形式私募基金的特點及實際情況制定了不同的合同指引。上已經(jīng)受到工商行政管理部門等其他部門的監(jiān)管，且其擁有法律規(guī)定的治理機備條款進行了指引?？傮w而言，契約型基金、合伙型基金、公司型基金的內(nèi)部治理上由弱到強，在監(jiān)管力度上從公司型基金、合伙型基金、契約性基金也越來越強。（三）體現(xiàn)私募證券投資基金和私募股權(quán)投資基金的差異化監(jiān)管原則解決的問題，這類基金在適用契約型基金合同指引時需要特別根據(jù)私募股權(quán)投資基金和私募創(chuàng)業(yè)投資基金的特點進行相應(yīng)補充。四、關(guān)于《契約型私募投資基金合同內(nèi)容及格式指引》的特別說明相較于公司型基金和合伙型基金，契約型基金有其自身特點。為了更好體現(xiàn)契約型基金的獨特性，我們特別就《契約型私募投資基金合同內(nèi)容及格式指引》中的重要內(nèi)容進行說明。1、 契約型基金的成立及備案完成備案后方可進行投資運作，基金募集完成設(shè)立后應(yīng)到中國基金業(yè)協(xié)會進行基2、契約型基金財產(chǎn)的獨立性《契約型私募投資基金合同指引》第十二節(jié)也專門就基金財產(chǎn)的保管和處分3、 風險提示并簽署風險揭示書的義務(wù)，并設(shè)專節(jié)第十八節(jié)風險揭示規(guī)定私募基金管理人應(yīng)當合同前應(yīng)認真閱讀并簽署。除了資金損失風險、基金運營風險、流動性風險、募集失敗風險、投資標的風險及稅收風險等一般風險外，特別規(guī)定應(yīng)對基金未托管風險、聘請投資顧問所涉風險、外包事項所涉風險以及未在中國基金業(yè)協(xié)會備案的風險進行特別揭示。4、管理人、托管人、投資者三方共同簽署基金合同《契約型私募投資基金合同指引》第六條明確規(guī)定，私募基金進行托管的，糾紛解決機制?？紤]到契約型基金不具備法律主體資格，對于資金財產(chǎn)的安全性要求較高，的區(qū)別。5、私募基金份額持有人大會及其日常機