法律在中國社會中的作用

-.z法律在中國社會中的作用——歷史的考察瞿同祖

法律在中國傳統(tǒng)社會中終究占什么地位，起什么使用?我想從以下三方面來進展討論：一、統(tǒng)治者心目中的法律；二、法律與人民生活；三、法律職業(yè)。

一、統(tǒng)治者心目中的法律

統(tǒng)治者心目中的法律指的是關(guān)于法律的概念、法律的地位、法律的功能。各時期不同，歷史上的變化表現(xiàn)在兩個方面：(一)法律思想的變化；(二)法律內(nèi)容和精神的變化。

(一)法律思想的變化

春秋戰(zhàn)國時期

儒法兩家之爭是大家所熟悉的，因時間關(guān)系，不能詳細討論，只簡單扼要地講幾句。儒家主*禮治、德治、人治。儒家所主*的社會秩序是存在于社會上的貴賤和存在于家族中的親疏、尊卑、長幼的差異，要求人們的生活方式和行為符合他們在家族內(nèi)的身分和政治、社會地位。不同的身分有不同的行為規(guī)*，這就是禮。儒家認為只要人人遵守符合其身分、地位的行為規(guī)*，便可維持理想的社會秩序，國家便可**久安了。因此儒家極端重視禮在治理國家上的重要性，提出禮治的口號。儒家同時主*德治?？鬃诱f"為政以德"。他比較德刑的優(yōu)劣，得出結(jié)論："道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。"〔1〕儒家既堅信人之善惡是教化所致，便堅信教化只是在位者一二人潛移默化的力量，于是從德治主義愆而為人治主義。

法家反對禮治、德治、人治，主*法治。認為國之所以治在于賞罰，一以勸善，一以止奸，否認仁義道德的價值，認為并缺乏以止亂，無益于治。法律的作用原在禁奸，非為勸善。從法家的眼光來看，只要使人不敢為惡，法律的目的便已到達，原不問人心善惡，也不要求人心良善。法家也反對人治。堯舜至乃治是千世亂而一治也，通常都是些中人。借助于法律便可治理國家。

秦

秦實行法治，以武力統(tǒng)一六國，建立了第一個中央集權(quán)的專制主義王朝，是法家的天下；實行法治，嚴刑峻法，焚書坑儒，為儒家所深惡痛絕。是中國歷史上第一個公布全國統(tǒng)一性法律的朝代。

漢

先秦時代，儒家提倡禮治、德治，排斥法治。到了漢代，因法律已成為國家制度，且漢高帝不喜儒，常辱罵儒生，文帝好刑名之言，景帝好黃老，儒家為了適應(yīng)政治上的需要，法律思想上也有了變化。他們由反對刑罰，轉(zhuǎn)變而為禮法結(jié)合、德刑并用。所謂禮法結(jié)合是以法律制裁來維持禮教；所謂德刑并用是以德為主刑為輔。陸賈、賈誼都借秦朝滅亡的經(jīng)歷教訓，對高帝和文帝闡述重德輕刑的道理。賈誼提出重禮義輕刑罰的觀點。他強調(diào)禮法的不同作用："夫禮者禁于將然之前，而法者禁于已然之后。……禮云禮云者，貴絕惡于未萌，而起教于微眇，使民之遷善遠罪而不自知也"。〔2〕并指出用禮義治國可以得民心，民氣和樂；以刑罰治國則民怨背，而民風衰："以禮義治之者，積禮義；以刑罰治之者，積刑罰。刑罰積而民怨背，禮義積而民和親……道之以德教者，德教洽而民氣樂；驅(qū)之以刑罰者，法令積而民風哀。"〔3〕漢初經(jīng)過多年的戰(zhàn)爭，需要"與民休息"。"無為而治"的黃老思想符合當時的政治需要，陸賈即主*無為而治?！?〕同時秦以嚴刑峻法而亡的教訓也為漢初諸帝所深知，所以陸賈、賈誼的思想易為帝王所承受，采取"約法省禁"的政策。〔5〕?漢書?上說漢文帝"懲惡亡秦之政，論議務(wù)在寬厚。"〔6〕肉刑就是文帝時廢除的。

漢武獨尊儒術(shù)，罷黜百家。儒家的主要代表人物，春秋公羊?qū)W大師董仲舒，把陰陽五行與儒家學說糅雜在一起。他的學說在當時和后代都有深遠重大的影響。他從陰陽四時的觀點，說明刑罰不可缺。"天之道，春暖以生，夏暑以養(yǎng)，秋清以殺，冬寒以藏，暖暑清藏，氣異而同功，皆王者之所以成德也……慶為春，賞為夏，罰為秋，刑為冬，慶賞刑罰不可不具備也，如春夏秋冬之不可不具備也。"〔7〕這是天道。但他強調(diào)王者應(yīng)法天道任德而不任刑。他說"天道之大者在陰陽，陽為德，陰為刑，刑主殺而德主生，是故陽常居大夏，而以生育養(yǎng)為事；陰常居大冬，而積于空虛不用之處。以此見天之任德不任刑也?！跽叱刑煲庖詮氖拢嗜蔚露蝗涡?。刑者不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。為政而任刑，不順于天，故先王莫之肯為也。"〔8〕他曾批評當時"今廢先王之德教之官，而獨任執(zhí)法之吏以治民，毋乃任刑之意與?"〔9〕

后漢儒者荀悅認為人性善惡相兼。"性雖善，待教而成，性雖惡，待法而消，唯上智下愚不移，其次善惡交爭，于是教扶其善，法移其惡，得施之九品，從教者半，畏刑者四分之三，其不移，大數(shù)九分之一也，一分之中又有微移者矣。然則法教之于化民也，幾盡之矣，及法教之失也，其為亂亦如之。"〔10〕又指出"君子以情用，小人以刑用，……故禮教榮辱以加君子，化其情也；桎梏鞭撲以加小人，治其刑也。……假設(shè)乎中人之倫則刑禮兼焉。"〔11〕所以教化刑法各有其功用，缺一不可。結(jié)論云："德刑并用，常典也。"〔12〕但他和西漢的儒者一樣，是德主刑輔論者。他說："先王之道，上教化而下刑法，右文德而左武功。"〔13〕他推崇教化。"教化之廢，推中人而墜于小人之域；教化之行，引中人而納于君子之涂。"〔14〕

王符也認為"法令賞罰者，誠治亂之樞紐也，不可不嚴行。"〔15〕"法令行，則國治；法令弛，則國亂。"〔16〕他的話近似法家的主*，但不同于法家的是以德為主。他說圣人"尊德禮而卑刑罰"。又云："圣帝明王皆敦德化而薄威刑。"〔17〕?白虎通德論?是后漢博士、議郎、郎官及諸儒集議以后的記載，代表當時一般的看法。書中說："圣人治天下，必有刑罰何?所以佐德助治，順天之治也。"〔18〕

從以上的討論中，可以看出德刑并用、德主刑輔是兩漢儒者的一貫論調(diào)，不同于先秦儒者反對法治的主*，這是漢代法律思想上的一大變化。

(二)法律內(nèi)容、精神上的變化

秦、漢的法律都是法家所擬訂的。魏國李悝在公元前五世紀著?法經(jīng)?，商鞅在公元前四世紀受之以相秦，漢承秦制，蕭何根據(jù)秦法定律?！?9〕漢律完全代表法家的精神。

除了得到皇帝的同意，法典是不能更改的。例如孝文時，"諸律令所更定，及列侯悉就國，其說皆自賈生發(fā)之。"〔20〕他所改的是什么，雖不可得而知；但賈誼是有名的儒家，無疑必發(fā)自儒家的立場。賈誼曾對文帝說，古時刑不上大夫。文帝納其言，大臣有罪皆自殺不受刑。〔21〕

儒家化漢代已開其端，主要地表現(xiàn)在以下兩方面。

1儒家注釋法律?晉書o刑法志?說："后人生意，各為章句。叔*宣、郭令卿、馬融、*玄諸儒章句十有余家，家數(shù)十萬言。凡斷罪所當由用者，合二萬六千二百七十二條，七百七十三萬三千二百余言"。儒家對法律發(fā)生如此濃厚的興趣，決非偶然。儒家重視法律，是由于他們認識到法律在政治上的重要作用，有其現(xiàn)實意義。他們可以用儒家的觀點來解釋法律，改變法律條文的意義和內(nèi)容。晉王植說："晉律文簡辭約，旨通大綱，事之所質(zhì)，取斷難釋，*斐、杜預同注一章而生殺永殊"，〔22〕可以為例。

2經(jīng)義決獄董仲舒根據(jù)春秋經(jīng)義決獄。以經(jīng)義決獄便是以儒家思想為最高司法原則，直接應(yīng)用于司法，判決有罪無罪、罪重罪輕，意義非常重大。據(jù)?漢書?本傳，膠東相董仲舒老病致仕，朝廷每有大議，使使者及廷尉*湯就其家而問之。"于是作?春秋決獄?二百三十二事，動以經(jīng)對，言之詳矣。"〔23〕可注意的是，廷尉是中央最高司法官吏，卻受命去求教。這當然與漢武尊崇儒術(shù)有關(guān)。事實上，當時儒家參與司法工作的大有人在，都利用職權(quán)，以經(jīng)義決獄。公*弘"少時為獄吏，習文法吏事而又緣飾以儒術(shù)。"〔24〕兒寬為奏獄掾，"以古法義決疑大獄。"〔25〕東漢儒者應(yīng)劭也著有?春秋斷獄?一書?！?6〕

值得特別注意的是，兩漢司法官吏，雖非儒家，在當時風氣之下，為了迎合帝王的愛好，也重視經(jīng)學，運用經(jīng)義于司法。*湯本是刀筆吏，?史記?在酷吏之列。?史記?說由于"是時上方鄉(xiāng)文學，湯決大獄，欲傅古義，乃請博士弟子治?尚書?、?春秋?，補廷尉史，平亭疑法，奏讞疑事。"〔27〕宣帝時，廷尉于定國"迎師學春秋，身執(zhí)經(jīng)"?！?8〕后漢廷尉陳寵"議疑獄常親自為奏，每附經(jīng)典，務(wù)從寬恕。"〔29〕

綜上所述，漢律之儒家化主要為(1)注釋法律(2)經(jīng)義決獄二事。此二事對當時和后世都有深遠的影響。后代仍然有人以經(jīng)義決獄。

魏晉南北朝

法律進一步儒家化。首先應(yīng)指出魏、晉、北魏、北齊、北周法典為儒家所制訂?！?0〕這些人都是當時經(jīng)學造詣極深的著名儒者。

儒家參與制訂法律的結(jié)果便是利用此時機，盡量將儒家思想的核心-禮-摻入法典(以禮入法)，改變了法家所制訂的法律內(nèi)容、精神，使法律儒家化。

魏以八議入律是吸收禮經(jīng)最重要之一事。〔31〕此后歷晉、宋、齊、梁、陳、北魏、北齊、北周、隋、唐，一直到清，皆載于律。此外，除異子之科，使父子無異財，毆兄嫂加至五歲刑，以明教化?！?2〕異子之科是秦律，民有二男以上不分異者倍其賦，〔33〕至此始除之。

晉律儒家化最重要的一個內(nèi)容為"峻禮教之防，準五服以治罪。"〔34〕開后代依服制定罪之先河。1940年在**大學任客座教授的陳寅恪先生云："晉律亦純?yōu)槿寮宜枷耄羌僭O(shè)漢律之自有漢家之法也。"〔35〕又云："司馬氏以東漢末年之儒學大族創(chuàng)造晉室，其所制定之刑律，尤為儒家化。"〔36〕

北魏定犯罪留養(yǎng)祖父母、父母之條?！?7〕為了表達刑不上大夫的精神，又有以官爵當刑的規(guī)定?！?8〕大臣死罪賜自盡的規(guī)定?！?9〕留養(yǎng)之法為歷代所行，官當亦為唐宋所沿用。

?孝經(jīng)?云："五刑之屬三千，而罪莫大于不孝。"〔40〕北齊列不孝為重罪十條之一，犯者不在八議論贖之限。隋采用，并置十惡之條?！?1〕自唐迄清皆沿用。

北周完全模仿?周禮?，法律全盤禮化。但因?周禮?不合實情，不能適應(yīng)當時環(huán)境，所以隋承襲北齊律，兼采魏、晉刑典，而不采用北周之制。

歸納言之，中國法律之儒家化可以說是始于魏晉，完成于北魏、北齊，經(jīng)歷了三個半世紀，隋唐集其大成。唐律尚存于今日，翻閱全書，更可完整地看出有關(guān)禮的內(nèi)容。除八議、官當、十惡、不孝、留養(yǎng)、按服制定罪外，還有不少條文是來源于禮的。禮，子當孝事父母，于是子*違犯教令，供養(yǎng)有缺成為專條，徒二年。祖父母、父母在而子*別籍異財者，徒三年。父母老疾無侍委親之官徒一年，并免所居官。禮，父母之喪三年，于是匿不舉哀，釋服從吉，冒哀求仕，居喪生子、嫁娶、兄弟別籍異財皆有罪。?大戴禮?有七出三不去之文。于是成為法定的離婚條件。儒家主*父為子隱，子為父隱，于是律許親屬容隱，不要求子*作證，更不許告父母，告者絞。?荀子?云："禮者，養(yǎng)也。"〔42〕欲望的滿足，物質(zhì)的享受，都區(qū)別貴賤而有所制約，詳細規(guī)定于禮書中。唐律于是規(guī)定營造舍宅、車服、器物及墳塋、石獸之屬，于令有違者，杖一百，并令改正。以上種種規(guī)定都足以說明禮在法律上的重要性，故?四庫全書提要?云："唐律一準乎禮"。

?宋刑統(tǒng)?沿用唐律，明、清律亦深受唐律影響。除官當外，上述有關(guān)禮的規(guī)定大體保存在法典中，只是處分有所不同而已。我們可以說以禮入法的過程即儒家化的過程，是中國法律開展史上一件大事。法律因此發(fā)生了重大、深遠的變化，禮成為法律的重要組成局部。這過程始自魏、晉、南北朝，隋、唐集其大成后便成為中國法律的正統(tǒng)，一直沿用到清末。

現(xiàn)在讓我們來討論法律的儒家化對中國法律的意義和影響。

1法律極端重視禮，禮成為法律的重要組成局部。因而禮具有合法性和強制性。同時禮成為判斷有罪無罪的標準。禮認為對的，就是法認為合法的；禮所不容許的，也就是法所禁為的。漢儒公*弘早就提出賞罰應(yīng)以禮義為標準。他在對策中對漢武帝說："故法之所罰，義之所去也；和之所賞，禮之所取也。"〔43〕東漢廷尉陳寵云："禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里者也。"〔44〕明丘浚?大學衍義樸?云："人必違于禮義，然后入于刑法"?！?5〕

自漢儒提出德主刑輔的理論以來，它成為歷代統(tǒng)治者所承受的一貫主*。德的涵義不僅指德化而言，更重要的是儒家所提倡的德是通過禮義而表達的，有關(guān)倫常的孝弟忠信等德都要通過禮才能實現(xiàn)。所以古人**禮并言，強調(diào)德禮的重要性。王符云："尊德禮而卑刑罰。"〔46〕?唐律疏義?云："德禮為政教之本，刑罰為政教之用。"〔47〕朱熹云："政者為治之具，刑者輔治之法，德禮則所以出治之本，而德義禮之本也，此其相為終始。"〔48〕明丘浚在其所著?大學衍義補?一書中反復論述"德主刑輔"的道理。他說："可見刑之制，非專用之以治人罪。蓋恐世之人不能循夫五倫之教，故制刑以輔弼之。使其子皆孝，為臣皆忠，為兄弟皆友，居上者必慈，與人者則必信，夫必守義，婦必守禮，有一不然，則入于法而刑辟之所必加也。"〔49〕顯然，刑罰成為推行德和禮教的手段。古人所謂"明刑弼教"，實質(zhì)上即以法律制裁來推行禮教，維護倫常。

重視德禮和綱常名教的結(jié)果是，法律為禮教所支配，道德倫理與法律不分，道德倫理成為立法司法的指導原則，違犯道德倫理必須受到法律制裁。道德倫理與法律關(guān)系之密切是顯而易見的，不必多談。所有研究中國法律的中外學者都看到了并強調(diào)這一點。

2法律的作用在于刑罰。法家固然主*嚴刑重罰，到達"以刑去刑"的目的?！?0〕就是儒家也認為"刑人之本，禁暴惡惡，且懲其未也"。〔51〕重在懲罰和報應(yīng)，兼有警告預防的作用。王符云制刑法"非好傷人肌膚，斷人壽命者也，乃以威奸懲惡，除民害者也。"〔52〕朱子也說："號令既明，刑罰亦不可弛，茍不用刑罰，則號令徒掛墻壁爾，與其不遵以梗吾治，曷假設(shè)懲其一以戒百?"〔53〕?漢書?有?刑法志?，正史有刑法志者共14種，?魏書?直稱?刑罰志?。〔54〕可見在古人心目中，法律以刑法為主。試觀唐、宋、元、明、清律，主要是刑法、訴訟法及行政法，都屬于公法的*圍，民法很少。唐律?戶婚?律外，?雜律?中有幾條關(guān)于負債、買賣、市場管理的法律。明、清律涉及民事者有?戶律?和?禮律?中的一局部。?戶律?中的?戶役?大多為戶口、賦役一類的規(guī)定，僅"立嫡子**"、"別籍異財"、"卑幼私擅用財"為民事；?田宅?、?婚姻?、?錢債?、?市廛?與民事有關(guān)。?課程?包括私鹽、私茶，僅"匿稅"、"舶商匿貨"屬于商事；?倉庫?屬于錢糧、倉庫管理。?禮律??祭禮?中有"褻瀆神明"、"制止師巫邪術(shù)"，涉及**活動。?儀制?除朝廷儀制外，僅"服舍違式"、"匿父母夫喪"、"喪葬"、"鄉(xiāng)飲酒禮"等涉及人民生活。可以說大局部民事、商事都為法律所不過問。故法律不是用來調(diào)整人民及人民團體的生活和活動的，大不同于西方的法律，律例中即使屬于民事性質(zhì)，違犯規(guī)定者也附以笞、杖、徒、流處分，與刑事犯罪無所區(qū)別，因此人民也不愿政府干預他們的生活。

3法律的目的在于維持政治、社會秩序，主要地是維護君權(quán)，穩(wěn)固中央集權(quán)的專制主義，維護父權(quán)和夫權(quán)，維護家族主義。自漢儒提出三綱的口號以來，三綱五常一直是我國倫理的核心，同時也是法律的指導原則。君權(quán)、父權(quán)、夫權(quán)不容侵犯。侵犯皇帝、父母及丈夫處分極重。謀反、不孝(詛罵父母)、惡逆(毆及謀殺祖父母、父母、殺夫)都屬于十惡不赦；罵父母，唐、宋、明、清皆為絞死，毆者斬決，致父母于死，元、明、清重至凌遲；妻毆夫至死者，唐、宋、明、清律皆處斬刑，故殺、謀殺，明、清皆重至凌遲。

家族中除直系親屬外，還有旁系親屬，有親疏、尊卑、長幼之別。禮要求家族成員的行為符合其身分，權(quán)利義務(wù)決定于親疏、尊卑、長幼的差異。法律上關(guān)于親屬間的侵犯傷害行為處分不同常人，不適用一般條文，而是根據(jù)親疏、尊卑、長幼之序，制定了一系列特殊規(guī)定。尊長殺傷卑幼，關(guān)系愈親則定罪愈輕；反之，卑幼殺傷尊長，關(guān)系愈親則處分愈重。奸非罪不管尊卑長幼，關(guān)系愈親則處分愈重。親屬間的竊盜罪亦不同凡人減等治罪，關(guān)系愈親則罪刑愈輕，關(guān)系愈疏則罪刑愈重。定罪輕重既以親疏、尊卑、長幼為準，而親疏在我國自古以來是以服制來指示的，于是服制成為裁定罪刑的標準之一。早在晉代就按服制定罪。唐至清各代法律皆沿用此原則。按祖父母、父母、子*、期親、大功親、小功親、緦麻親種種不同身分區(qū)別罪刑，詳細規(guī)定于條文中。明、清律并將八個喪服圖列入法典卷首。在古人心目中，親屬間有犯，按服制定罪恰如其分，便是罰當其罪；罪名與服制有出入，便是刑罰不中。

此外，在社會上也存在著不同身份，形成貴賤上下的分野，優(yōu)越與附屬關(guān)系的對立。欲望的滿足和生活方式不同，權(quán)利義務(wù)也不同。禮要求人們的生活方式和行為符合其社會、政治地位。法律上成認他們的不同身分，給予種種特權(quán)或限制。首先舍宅、衣服、器物有嚴格的規(guī)定?；橐?、喪葬、祭祀儀式也有所不同，不能僭用。貴族和官吏享受種種法律特權(quán)，犯罪不能按照一般司法程序逮捕、審判和判罪。上古時代即有刑不上大夫之說。漢代有先請之制，貴族及六百石官吏經(jīng)過上請的手續(xù)才能逮捕、審問、判罪。自魏以后有八議之條，符合八議條件者犯死罪只能由官吏議罪，由皇帝裁決。犯罪還可以照例減等，或贖罪。唐、宋律有官當，品官可以官品折抵徒流。明、清加強中央集權(quán)，加強對官吏的控制，無官當法。官吏犯罪，笞、杖照例罰俸、降級、革職，不受刑，徒、流才發(fā)配。清制進士、舉人、貢、監(jiān)、生員犯笞、杖輕罪，照例納贖。

良民賤民在法律上的地位不平等：賤民包括奴隸、倡、優(yōu)、皂隸，清初山陜樂戶、江南丐戶、**惰民、**蛋戶等。奴婢毆傷良人加等治罪，良人毆傷他人奴婢減等治罪。殺死奴婢的處分亦不同于殺死凡人。關(guān)于奸非罪，奴奸良人較常人相奸為重，良奸賤則較常人相奸為輕。主奴之間則待遇更為不平等。

4重視身分和綱常名教必然強調(diào)義務(wù)與責任，而不是個人的權(quán)利。人臣有忠于國君的義務(wù)，兒子有孝父母的義務(wù)，不能供養(yǎng)有缺，不能違犯教令。父母的意志是對的，因為他是我的父母；天下無不是的父母，應(yīng)當甘心受父母的責罵。妻子有侍奉丈夫，附屬于夫的責任。應(yīng)當指出法律所涉及的對象不是孤立的、抽象的個人，而是在一定社會關(guān)系中人與人之間的關(guān)系，以及彼此之間的權(quán)利義務(wù)和責任。

5因此法律強調(diào)特殊主義，而不是普遍主義(particularismvs.universalism)。固然大局部法律普遍運用于任何人，但法典中包括很多只適用于*種特殊身分的特殊性的條文。換而言之，也就是法典中有大量關(guān)于親屬及社會身分的特殊規(guī)定，這些特殊規(guī)定與一般的規(guī)定并存于法典中，運用的原則是特殊的規(guī)定優(yōu)先于一般的規(guī)定，在不適用特殊規(guī)定時才適用一般的規(guī)定。這是中國古代法律的一個特點。

6重視身分的差異，法律的開展必然趨向于具體化。上面已講過，親屬間的侵犯行為是按親疏、尊卑、長幼之別來定罪量刑的，因輩分及服制而不同。立法煩瑣而具體。就是不涉及親屬或其他社會身分的一般法律，也根據(jù)犯罪具體情況而給予不同的處分，十分具體。例如傷害罪，折人一齒、一指，眇人一目，是何處分；折人二齒、二指，眇人兩目，是何處分；斷舌及毀敗人陰陽者是何處分，規(guī)定得極為具體。又如強盜罪，強盜人數(shù)，持仗不持仗，是否傷人，得財多少，問罪不同。清代陸續(xù)制訂的有關(guān)強盜條例竟有50條之多。著眼于犯罪的具體情況的種種差異，企圖使罪刑相當，立法也就越來越繁瑣，具體化的結(jié)果使得概括性的原理原則難于開展。〔55〕

7由于國家根據(jù)犯人身分(家族內(nèi)及社會上的)及犯罪的具體情況而制定了不同的條文。司法官吏必須嚴格遵守條文，引用適合罪情及身分的條文，依法判罪，無自由裁定、伸縮之權(quán)。司法官吏如果誤用條例，判罪不符合罪人的身分和犯罪的具體情況，便要負判罪錯誤的責任，受到處分。官吏成心將無罪的人判成有罪，將有罪的人判成無罪，或?qū)⑤p罪判成重罪，將重罪判成輕罪(故出入人罪)，固然是**行為，便是出于疏忽或過失，判罪過輕過重(失出入罪)也要受到懲罰，只是處分輕于故出入人罪而已。

以上七點可以說是中國傳統(tǒng)法律的特點，是在一定歷史條件下形成的，是儒家思想支配法律以后形成的。

二、法律與人民生活

古人說"刑不上大夫，禮不下庶人。"從理論上來講，失禮才入刑。士大夫讀圣賢書，受道德倫理的教育和熏陶，知恥守禮，自不會犯法，無需刑的制裁。荀子說"由士以上則必以禮樂節(jié)之，眾庶百姓則必以法數(shù)制之。"〔56〕荀悅從榮辱的觀點加以解釋說："禮教榮辱以加君子，化其情也；桎梏鞭撲加以小人，治其刑也。君子不犯辱，況于刑乎?小人不忌刑，況于辱乎?"〔57〕

這理論一方面與教化有關(guān)，一方面又與古代法律的性質(zhì)有關(guān)，因它主要是刑法，犯法便要受刑。上古時代的肉刑(黥、劓、*2、宮)身體殘缺，見不得人。廢止肉刑以后，犯法要受體刑或自由刑，是一種恥辱，所以士大夫以家法約束子弟，對違犯者以家法懲治、撲責。潔身自好者終身不入公門。實際上，士大夫即使有訟事，也用不著他們親自出庭。

為了使官吏可保全體面，不與平民在公堂上對質(zhì)，無論是被告還是原告，法律上都允許由他的家人代理。?周禮?中有命夫命婦不躬坐獄訟的規(guī)定?！?8〕元、明、清法律都規(guī)定官吏與齊民因婚姻、錢債、田土等事與平民涉訟，許家人代理，不許用公文行移，違者地方官笞四十。〔59〕*瑞曾就此事發(fā)表意見說："士夫或被人牽告，止許家人代理，票中不得開士夫**，假設(shè)系上司詞狀，則開而不點。倘令士大夫褻衣小帽出入衙門，豈獨同鄉(xiāng)士大夫有狐兔之感，即我輩亦當設(shè)身處地也。"〔60〕可見官官相護，有同情感。

但應(yīng)指出，劣紳刁衿常有橫行鄉(xiāng)里，插手詞訟，甚至包攬詞訟情事。因他們與地方官往來，勾結(jié)書吏，憑借地位，可以代為說情，從中取利。清?六部處分則例?雖定有在籍官員倚恃勢力、干預公事、行兇不法、作害地方者，革職治罪的規(guī)定，〔61〕實際效果大成疑問。?學政全書?規(guī)定生員、監(jiān)生代寫詞狀，為訟師者較常人加等治罪。又規(guī)定生員事非切已，或代親族具控作證，或冒認失主尸親者，即令地方官詳褫后始審其事理曲直。〔62〕?清律例?中有關(guān)于生員代人扛幫作證，及監(jiān)生、生員出入官府，起滅詞訟的條例。〔63〕正說明當時不乏此類事情。

人民方面更視公門為畏途，不愿涉訟。到了公堂，不管原被告都得長時間跪在縣官面前。問官審案動輒用刑，逼取口供，難免受皮肉之苦，拖欠錢糧的人戶經(jīng)常受比責。此外，胥吏衙役都以訟案為生財之道，一打官司就索取種種規(guī)費(陋規(guī))。以清代為例，原告需交納掛號費、傳呈費、買批費、送稿紙筆費、出票費、鋪堂費(即開庭費)、踏勘費、結(jié)案費，和息費。如果是命案，并有命案檢驗費。差役帶原被告到堂也有規(guī)費。除規(guī)費外，胥吏差役還借端向原被告訛詐敲詐，并受賄(如成心延遲審期，刪改招供)，因此胥吏總是盡量企圖將更多的人牽涉到訟案中去，以便訛詐。犯人和嫌疑犯都由衙役持傳票拘送，因此他們更有時機訛詐錢財。如解鎖費，如果他們持有堂簽，則更兇狠，可以恣意索取財物。汪輝祖說他住在鄉(xiāng)下時，親眼見到許多人家因衙役而破產(chǎn)?！?4〕如果是命案，則殺人犯或嫌疑犯更是被敲詐的對象，財物為之一空。衙役往往私設(shè)班房，將犯人或嫌疑犯私自押在又臟又熱(或冷)的班房里，訛詐滿意后才送審。人犯關(guān)在監(jiān)牢里，更是任憑牢役的訛詐，否則就要受種種折磨。

在這種情況之下，平民自然力圖防止訟事，免得破財受罪。只要不犯法，不受牽連，便與法律不發(fā)生關(guān)系，這就是萬幸了。英國社會學家西比爾o*德斯普倫格爾(SybillevanderSprenkel)在其書中強調(diào)，中國人民防止打官司，大多數(shù)糾紛都通過調(diào)解在法庭外解決?！?5〕一般說來，人民都遵守習慣，按著習慣來辦事，進展各種活動，調(diào)整人與人之間的關(guān)系。除習慣為社會所共同遵守外，各種團體又有自己的規(guī)矩和準則。家族中有家規(guī)族規(guī)，規(guī)定了成員所應(yīng)該做的和不應(yīng)該做的事。違者由家長、族長處分。各行各業(yè)都有行規(guī)(手工業(yè)、商店、行會等)，師傅可以責罰徒弟。僧道則受寺院清規(guī)戒律的約束。秘密社會都有規(guī)條，幫會頭目有權(quán)責罰成員，甚至處死。各行各業(yè)都不愿政府過問，寧愿由自己來約束其成員，按照他們的規(guī)矩和習慣辦事。我們可以說，習慣和各人民團體中的準則對人民的關(guān)系遠較法律為重要。秘密社會(幫會)是非法組織，行蹤詭密，更不肯與政府打交道。

人與人之間打交道自然防止不了發(fā)生沖突和爭端。在一般情況之下，盡量爭取在衙門以外解決，免得花錢，阻礙作業(yè)，采取調(diào)停、仲裁、和解的方法，〔66〕家族成員之間的沖突，首先投告家長、族長，由他們調(diào)停，作出仲裁或判決。俗話說，清官難斷家務(wù)。家長族長了解族中情況，由他出面事情容易解決。法律賦予族長以處理權(quán)。?清律例?便明確規(guī)定族人如未立繼身死，從族長依例議立?！?7〕又規(guī)定婦人夫亡無子守志，合承夫分，須憑族長擇昭穆相當之人繼嗣。〔68〕道光十年(1830年)下詔："凡遇族姓大小事件均聽族長、紳士判斷。族眾中如有不法匪徒，許該姓族長、紳士捆送州縣審辦。"〔69〕

族長在族中的權(quán)威很高，是族法的執(zhí)行者，他可以根據(jù)族規(guī)或自己的意志判斷曲直，酌定處分。他可以責令賠償損失、服禮抱歉、罰款、加以身體刑、在祠堂打板子、開除族籍、送官究辦，有時甚至下令處死?！?0〕雍正五年(1727年)下詔說，尊長族人以家法懲治族中子弟致死，情非得己，即使死者所犯之罪國法雖非死罪，亦不應(yīng)擬抵，著定議具奏。議定族人不法，合族公憤，不及鳴官以家法致死者，報明地方官，審明死者所犯劣跡確有實據(jù)，照罪人應(yīng)死而擅殺律治以杖罪，假設(shè)罪不至死，將為首者照應(yīng)得之罪減死一等，免其擬抵?！?1〕乾隆二年(1737年)，兩廣總督鄂彌達奏稱民間恃有減等免抵之例，相沿成風，其中難免冤抑，請將雍正定例酌刪，從之，才刪除舊例。72〕?刑案匯覽?有一族長下令處死之案，該族長即照擅殺律科斷?！?3〕可注意的是，族人成認族長懲罰權(quán)，包括處死權(quán)，不敢違抗。

家族以外的糾紛，通常由鄰里、里老及地方紳士調(diào)停解決。元代規(guī)定，"諸論訴婚姻、家財、田宅、債負，假設(shè)不系**重事，并聽社長以理諭解，免使妨廢農(nóng)務(wù)，煩擾官司?！?4〕明初有里老之制。洪武二十七年(1394年)命有司擇民間高年老人、公正可任事者理其鄉(xiāng)之詞訟，假設(shè)戶婚、田宅、斗毆者，則會里胥決之，事涉重者始白于官。假設(shè)不由里老處分而徑訴縣官謂之越訴。當時邑里皆建立申明、旌善二亭，民有善惡則書之以示勸懲，凡戶婚、田土、斗毆常事，里老于此判決。〔75〕據(jù)?日知錄?："今亭宇多廢，善惡不書，小事不由里老，輒越上司，獄訟之繁，皆由于此。"〔76〕

但應(yīng)指出，在一般情況下，人民雖不愿打官司，盡量采取調(diào)解的方法，但這并不意味著人民不打官司，為了自身經(jīng)濟利益，為了泄憤，或調(diào)解無效，往往不得己而打官司。從現(xiàn)存的案件記錄和檔案看來，不少人為了田土、房屋、債務(wù)的糾紛，以及爭奪遺產(chǎn)，爭繼等事而涉訟不休。?至元新格?云："諸民訟之繁，婚田為甚。"〔77〕江輝祖說，有人為子殤立繼案，爭訟十余年?！?8〕我們只能說同習慣于起訴的西方人相比，中國人因以上所說的種種原因，不傾向于涉訟，打官司的人較少而已。

三、法律職業(yè)

最后讓我們來討論法律學和法律職業(yè)的問題。

春秋戰(zhàn)國百家爭鳴時代，法家著書立說。管仲、商鞅、慎到、申不害、韓非之流為法學建立了根底，名重當時，在學術(shù)上和推行法治的事業(yè)上都自成一家。秦以實行法治而成就了統(tǒng)一天下的事業(yè)。對于法學備為推崇，欲學法律，以吏為師?！?9〕漢代對法律很重視，漢武令郡國舉士，限以四科，其一曰明習法令，為做官一途徑。事實上當時律學興旺，不僅著名的經(jīng)學大師如馬融、*玄等對法律有濃厚的興趣，作法律章句來注釋法律的有十余家之多?！?0〕陳寵說，"律有三家，其說各異。"〔81〕可見有專門從事法學研究的人。兩漢出現(xiàn)不少專習法律，授徒講學，子*相傳的法律世家。杜周、延年父子皆以明法律著稱?！?2〕后漢郭弘習小杜律，任決曹掾斷獄三十年。子躬傳父業(yè)，講授徒眾常數(shù)百人，官至廷尉。躬子緻，弟子鎮(zhèn)，鎮(zhèn)子楨，鎮(zhèn)弟子禧皆習家業(yè)，明法律，有**可考者共五代。史稱"郭氏自弘后數(shù)世皆傳法律"，子*至廷尉七人，侍御史、正、監(jiān)、平者甚眾?！?3〕吳雄、子訴、*恭"三世廷尉，為法名家。"〔84〕陳咸以律令為尚書，曾*寵，玄*忠皆明習法律，斷獄平?jīng)Q?！?5〕所以?南齊書?說："漢以來法律有家，子*并世有業(yè)，聚徒講授，至數(shù)百人。"〔86〕魏時仍重視法律，衛(wèi)覬請置律博士，轉(zhuǎn)相教授?！?7〕

還有一事可注意的是，習法律的人的地位相當高，做大官者不乏其人。西漢*湯、趙禹都以刀筆吏位至九卿；〔88〕東漢郭弘一家子*至廷尉者七人；吳雄三世廷尉；陳寵亦官至廷尉。

但后代法學漸衰，很少像兩漢、魏那樣專習法律之家。唐、宋試士雖有明法一科，為六科之一，但不為時人所重，所重者為明經(jīng)、進士兩科，進士尤甚。明、清以八股取士，更無人讀律。法學衰落顯然與科舉制度有關(guān)，法人愛斯嘉拉(JeanEscarra)說中國考試制度摧殘了專門人才，阻礙職業(yè)法學家之成立?！?9〕他的話不無道理，但還與人們不重視法律的觀念有關(guān)。〔90〕刀筆吏地位很低，政治上無出路，不可能做大官，因此不受鼓勵，為人所輕視。學習法律的人只能從事以下的職業(yè)：

1書吏。清代書吏無工資，主要收入靠陋規(guī)和舞弊，社會地位很低，談不上研究法律，只是粗知律例條文，可以擬稿，查案卷檔案，可以摘要而已。

2最好的出路是當刑名幕友(師爺)。幕友必需熟讀律例，佐東翁辦案。名幕汪輝祖說："幕之為學，讀律而已。"〔91〕又云："幕客佐吏，全在明習律例。"〔92〕士人平日不讀律，一旦做官，對于律例茫然一無所知，而司法又是州縣官的職責，關(guān)系前程，所以必須重金禮聘幕友。出堂問案的是州縣官，而在暗中出主意，真正辦案，擬稿定罪的卻是幕友。幕友的薪俸很高，因此不少人從師習幕，希望學成后能當幕友。在明、清兩代幕友的地位清高，收入優(yōu)厚，地位僅次于做官。許多人有了功名(秀才、舉人)先做幕友，后做官，也有人終身做幕友。但應(yīng)指出，幕友讀律的目的只在于佐東翁辦案，談不上系統(tǒng)地研究法學。

3訟師熟習條文，并善于舞文弄墨，巧妙地運用條文，慫恿人打官司，以不正當?shù)氖侄螐闹腥±?，往往無中生有，虛構(gòu)或增減罪情，顛倒黑白，為當事人開脫罪狀，或誣告對方，包打贏官司，是一種不正當?shù)穆殬I(yè)，完全在暗中活動，既不在訟詞上署名，也不能在法庭上出面為原告被告辯護。不同于現(xiàn)代的律師。按照規(guī)定，告狀人不識字，原可請親族或代書寫詞狀。官代書是經(jīng)官方考取，許其為人代寫詞狀，必須于上面書寫明**、籍貫、住址，且必須如實書寫，不