股份公司登記的若干問題

生命賜給我們，我們必須奉獻生命，才能獲得生命。股份公司登記的若干問題一、股份公司與有限公司的區(qū)別1、股份公司又稱為“公眾性公司”，在分類上屬于純粹的資合公司，通俗地講，就是一切憑錢說話，你有多少出資就有多少股的表決權(quán)，出資越多，表決權(quán)越高。其他人不會因為你是朋友、兄弟就讓你享受較多的表決權(quán)。即使這個人愿意，其他股東還不愿意呢，而且，章程也不能這么訂。股份公司的人合性因素非常低，一般來講，只有在發(fā)起股份公司時，發(fā)起人之間存在人合因素，要不然大家也不會湊到一塊說要搞個股份公司干干，而且，公司設(shè)立不成時發(fā)起人之間要承擔(dān)連帶責(zé)任，這些都是人合因素的體現(xiàn)。但是，股份公司設(shè)立后，發(fā)起人之間就“形同陌路”了，誰也管不了誰，有錢就說話，沒錢就別說話；錢多就多說點，錢少就少說點，和其他股東一樣，沒有任何特權(quán)，不因為你是“開司功臣”（借用“開國功臣”之說）而有所政策傾斜。最典型的就是股份公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是自由的，無論是股東內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，還是向股東以外的人轉(zhuǎn)讓，甚至是發(fā)起人內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，或者向發(fā)起人外部轉(zhuǎn)讓，都是自由的，無需征求其他股東包括發(fā)起人的意見，你哪怕就是愿意倒貼錢將股權(quán)送給你想送的人讓他也當(dāng)股東，也沒有人來管你，或者想管也管不了你。你看那上市公司，股票在“上交所”、“深交所”掛牌，有錢你就買，沒錢就別買，我管你是不是股東或者發(fā)起人呢。一切憑錢說話，這就希望是本無所謂有，無所謂無的。這正如地上的路；其實地上本沒有路，走的人多了，也便成了路。生命賜給我們，我們必須奉獻生命，才能獲得生命。是資合性。2、有限公司卻有很強的人合性因素。 與股份公司相比，股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓要經(jīng)過其他股東的同意，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。也就是說，有限公司成員是相對封閉的，關(guān)系好、互相信任才辦有限公司，不希望生人加入到中間來，破壞這種信任體系。有限公司的一大優(yōu)點就是決策效率高，因為大家互相信任，所以有限公司內(nèi)部組織機構(gòu)相對簡單，可以只設(shè)一個執(zhí)行董事，行使較大的權(quán)力，監(jiān)事也可以只設(shè)一個，經(jīng)理可要可不要。而股份公司卻必須設(shè)董事會，還要設(shè)監(jiān)事會，還要設(shè)經(jīng)理，一個都不能少，因為互相之間誰也不認識誰，誰也不信任誰，只好采用制衡的方式設(shè)立權(quán)力互相制約的機構(gòu)。當(dāng)然，有限公司的人合性因素隨著歷史的發(fā)展逐步減弱?！靶路ā痹黾恿艘粭l，股東資格可以繼承，除非章程排除這一條款的適用，就是增強了有限公司的資合性。因為在人合性情況下，我和你合作，不代表我愿意和你兒子合作，所以合伙企業(yè)是典型的人合企業(yè)，因此《合伙企業(yè)法》第五十一條規(guī)定：“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，對該合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額享有合法繼承權(quán)的繼承人，依照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人同意，從繼承開始之日起，即取得該合伙企業(yè)的合伙人資格”。也就是說，對于人合企業(yè)來說，合法繼承人是不能自動取得股東資格的。而允許股東身份繼承，就是強調(diào)了資合性。所以股份公司的股東身份是可以繼承的，而且是不受章程的排除繼承的，也就是希望是本無所謂有，無所謂無的。這正如地上的路；其實地上本沒有路，走的人多了，也便成了路。生命賜給我們，我們必須奉獻生命，才能獲得生命。說，股份公司章程中不得約定股東資格不得繼承。二、股份公司登記把握的關(guān)鍵——發(fā)起人將股份公司與有限公司的區(qū)別搞清楚后，我們就會發(fā)現(xiàn)，公司登記的立法選擇是有其背后的經(jīng)濟學(xué)或者社會學(xué)原理的。我們一直強調(diào)，股份公司與有限公司登記當(dāng)中的一個最大的不同就是有限公司登記現(xiàn)時的全體股東，而股份公司只登記發(fā)起人，不登記現(xiàn)時的全體股東。為什么？從它們資合性公司亦或人合性公司可以推導(dǎo)出答案：人合性公司，一旦成為股東，你想不當(dāng)股東都不自由。無論你當(dāng)還是不當(dāng)，你的股權(quán)增加或減少，都在其他股東的嚴(yán)密監(jiān)控之下，大家都盯著你呢。你要轉(zhuǎn)讓，好，轉(zhuǎn)給誰呢？我有優(yōu)先受讓權(quán)??！不打招呼就轉(zhuǎn)是無效的，除非你轉(zhuǎn)給我，哥們。有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓是“牽一發(fā)而動全身”，一人轉(zhuǎn)讓，全體股東神經(jīng)緊張。所以把全體股東一起登記不是難事，你想不登記，他還不放你呢，你都不用費事去調(diào)查，所有股東一致做的決議就塞到你手上了。股份公司就不同了。如果你每位股東都登記，每個股東的變更也都登記，那好嘛，我們來描繪這么一個場景：一個股東很自由地，不要其他股東的同意，就可以把股票賣給其他人。這個人拿著“股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”找到公司了，說“給我辦個股權(quán)證啊”，公司一審查，轉(zhuǎn)讓屬實，給辦個“股權(quán)證”。這位又說了，“給我到工商局去登個記啊”，公司聽話，派董事會秘書（簡稱董秘）辦了好多材料，找好多董事簽了字（沒找股東希望是本無所謂有，無所謂無的。這正如地上的路；其實地上本沒有路，走的人多了，也便成了路。生命賜給我們，我們必須奉獻生命，才能獲得生命。簽字就算是不錯了），花了好多路費，從徐州豐縣趕到南京（原來不都在省局登記嗎），又花了好多住宿費（這么復(fù)雜的材料我們審查慢啊，一天沒辦下來），終于辦完了，工商局將新股東登記了，回來了。屁股還沒坐穩(wěn)呢，這位又來了，還帶一個人，“告訴你一個好消息，我的股票賣給這位朋友了，麻煩你再去辦了吧”這還是一個股東，如果股東成千上萬，尤其是上市公司，股東一個個登記，股東變更也登記，好嘛，股市一休市，公司就忙開了，光股東名冊重新打印估計不到晚上兩點是打不完了，工商局注冊處別的也甭干了，一個月也不定能輸?shù)猛瓯揪值怯浀纳鲜泄疽惶斓男鹿蓶|名錄，更別說這股東天天在變了。所以說，股份公司不可能登記全部的股東，不可能將股東的變更情況進行登記。這就是經(jīng)濟學(xué)原理，這樣做不經(jīng)濟——消耗了資源還取不到效果。那社會學(xué)原理在哪兒呢？發(fā)起人的人合性啊。抓住了發(fā)起人，就抓住了股份公司的主干，通過發(fā)起人登記事項的變化，“窺一斑而見全豹”，基本可以掌握股份公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)和變化情況。發(fā)起人是組織設(shè)立股份公司的帶頭人，其作用相當(dāng)于是股份公司的“籌備小組”，由其提出股份公司的設(shè)立方案， 并招募其他人加入股份公司認購股份。股份公司有兩種設(shè)立方式，發(fā)起設(shè)立或募集設(shè)立。對于發(fā)起設(shè)立而言，由于發(fā)起人認購全部股份，所以公司設(shè)立后，股東就是原來的發(fā)起人；希望是本無所謂有，無所謂無的。這正如地上的路；其實地上本沒有路，走的人多了，也便成了路。生命賜給我們，我們必須奉獻生命，才能獲得生命。而對于募集設(shè)立的股份公司而言，發(fā)起人只認購部分股份，其余的股份由發(fā)起人組織其他人來認購，這些其他人就是認股人，公司設(shè)立后，認股人也是公司的股東，而不具有發(fā)起人的身份。舉個例子，甲、乙二人共同發(fā)起設(shè)立一注冊資本1000萬元的股份公司，每人均認股 250萬元，共500萬元，此時，甲向丙發(fā)出入股邀請，丙同意認購另外 500萬中250萬元。這里，甲、乙就是發(fā)起人，而丙就是認股人，但公司設(shè)立后，他們均是公司的股東；不同之處在于，如果在規(guī)定的期限內(nèi)沒有人認購另外的 250萬元，則甲、乙要連帶認繳，以確保公司設(shè)立成功；如甲、乙也無力認繳，則公司設(shè)立不成，作為發(fā)起人的甲、乙要向丙返還其已繳的股款并加算銀行同期存款利息。這就是發(fā)起人的責(zé)任。另外，公司設(shè)立后，因發(fā)起人對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)而成為公司股東的，也不是發(fā)起人；以及增資（新募集股份）時的認股人也不是發(fā)起人。 所以說，發(fā)起人是一個特定時期的特定身份的主體的特定稱謂 。股份公司依其設(shè)立方式不同，分為發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立兩種方式。發(fā)起設(shè)立，是指由發(fā)起人認購全部應(yīng)發(fā)行股份而設(shè)立的股份公司；募集設(shè)立，是指發(fā)起人認購發(fā)行股份中的一部分，其余股份向社會公眾公開募集或向特定對象募集而設(shè)立的股份公司。向社會公眾公開募集的股份公司又稱作“公募公司”，向特定對象募集的股份公司又稱作“私募公司”。由于在現(xiàn)實中尚未出現(xiàn)以公募方式設(shè)立的股份公司，也就是在設(shè)立前即發(fā)行股票向社會公眾募集股份設(shè)立公司的希望是本無所謂有，無所謂無的。這正如地上的路；其實地上本沒有路，走的人多了，也便成了路。生命賜給我們，我們必須奉獻生命，才能獲得生命。情形，而且，估計在可以預(yù)見的時間內(nèi)證監(jiān)會也不會批準(zhǔn)這么做（它本來就反對） ，所以我們可以暫時不予考慮這一類公司的設(shè)立登記，但應(yīng)掌握此種公司的認定標(biāo)準(zhǔn)，以防錯登為其他類型的股份公司而放任事實上的公募行為，造成行政違法。三、設(shè)立登記時應(yīng)把握的問題1、分清設(shè)立方式。從上面的分析可知，現(xiàn)實當(dāng)中的股份公司的設(shè)立方式有二：一是發(fā)起設(shè)立，二是定向募集設(shè)立。如何區(qū)分？主要看股東人數(shù)。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股份公司的發(fā)起人為 2人以上，200人以下。所以，如果對于設(shè)立時股東人數(shù)在 2人以上、200人以下，且并未表明其是定向募集設(shè)立的，則為發(fā)起設(shè)立。如果股東人數(shù)超過 200人，則肯定為募集設(shè)立。但是，注意：不一定是定向募集設(shè)立。如果股東人數(shù)不超過400人，則為定向募集設(shè)立；如果股東人數(shù)超過400人，則為向社會公眾募集股份了，依法屬于公募公司，應(yīng)當(dāng)經(jīng)證監(jiān)會批準(zhǔn)。向社會公開募集的標(biāo)準(zhǔn)是《證券法》規(guī)定的：（一）向不特定對象發(fā)行證券； （二）向累計超過二百人的特定對象發(fā)行證券； （三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。也就是說，定向募集必須至少保證兩個條件：募集對象是特定的且不超過 200人。對于我們登記人員來講，第一眼是看總股東人數(shù)是不是 400以下，超過則肯定是公募公司，就要求其提交證監(jiān)會批文。 （當(dāng)然，現(xiàn)在他不可能批到，但我們沒有必要說不能辦，而只要說，你把什希望是本無所謂有，無所謂無的。這正如地上的路；其實地上本沒有路，走的人多了，也便成了路。生命賜給我們，我們必須奉獻生命，才能獲得生命。么什么辦來了，我就給你辦。 ）如果是 400人以下，但超過人，則看其是否表明是向社會公眾募集，如果是，則仍然要批文——你自己說是公募公司嘛；如果不是，則為定向募集，當(dāng)然還要界定發(fā)起人并明確發(fā)起人人數(shù)，這個問題下面講；如果股東總?cè)藬?shù)是200人以下，則看其是否表明是募集設(shè)立，如果不是，則為發(fā)起設(shè)立。2、界定發(fā)起人。如果股東總?cè)藬?shù)是 200人以下，且未表明是募集設(shè)立，則為發(fā)起設(shè)立，此時，全部設(shè)立時的股東均為發(fā)起人；如果表明是定向募集設(shè)立，則應(yīng)由申請人區(qū)分哪些是發(fā)起人，哪些是認股人。如果股東總?cè)藬?shù)超過200人，不到400人，則無論其是否表明為募集設(shè)立，均必然要求其按私募設(shè)立操作，并要求申請人區(qū)分發(fā)起人和認股人，且應(yīng)掌握發(fā)起人不得超過 200人。3、登記上的把握。一是在股東（發(fā)起人）欄目中，只登記界定出來的發(fā)起人，對于其他認股人不予登記；二是只有發(fā)起設(shè)立才允許注冊資本分期到位，對于募集設(shè)立則要求一次性實繳到位；三是募集設(shè)立時，應(yīng)把握發(fā)起人認購的股份不低于注冊資本的 35%，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外（目前未看到有例外規(guī)定） ；四是對于募集設(shè)立，由于登記的發(fā)起人認繳和實繳的出資額低于注冊資本，所以登記軟件會彈出一個提示框：“股東的出資額之和為多少，與注冊資本多少不符，是否繼續(xù)？”，按“是”即可，不影響登記操作。四、變更登記時應(yīng)把握的問題希望是本無所謂有，無所謂無的。這正如地上的路；其實地上本沒有路，走的人多了，也便成了路。生命賜給我們，我們必須奉獻生命，才能獲得生命。1、發(fā)起人股權(quán)轉(zhuǎn)讓。發(fā)起人無論向其他發(fā)起人，或向發(fā)起人以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，均會導(dǎo)致發(fā)起人認繳和實繳的出資額發(fā)生變化，此時，只要據(jù)實登記即可。與有限公司股東登記不同，有限公司股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，除登記新股東外，如原股東的股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓，現(xiàn)持股數(shù)為 0的話，登記時應(yīng)將此原股東刪除。而股份公司，由于發(fā)起人是一個特定的概念，他就是不當(dāng)股東，仍然戴著發(fā)起人的“帽子”，因此，最極端的事實就是發(fā)起人將全部股權(quán)均轉(zhuǎn)讓出去，我們?nèi)詫⑵浯竺怯浽趦?，只不過其名后的認繳和實繳的出資額為 0。而新股東，只要他不是發(fā)起人，哪怕他現(xiàn)在的持股數(shù)占 99.999%，我們也不將其登記在冊。另外，要把握的是發(fā)起人股自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。而且，上市公司上市一年內(nèi)，原股權(quán)也不得轉(zhuǎn)讓。2、新老“登記條例”的銜接。由于老“條例”只要求登記股份公司發(fā)起人的姓名或名稱，并未要求登記其認繳和實繳的出資額，因此，今年以前登記的股份公司，其發(fā)起人的持股數(shù)是不按實際情況辦理變更登記的。對應(yīng)新《公司法》股東出資的分期繳付，新“條例”才增加了認繳和實繳出資額的登記。但是，我個人認為，其立法本意并非要根據(jù)股份公司發(fā)起人的持股情況變化而做相應(yīng)的變更登記，因為，這種登記本身并不科學(xué)——第一不能反映股份公司的持股全貌（本來就不可能），第二也沒有必要掌握發(fā)起人的持股情況（對于社會公眾和國家監(jiān)管而言均無必要） ，第三還會由于股權(quán)的希望是本無所謂有，無所謂無的。這正如地上的路；其實地上本沒有路，走的人多了，也便成了路。生命賜給我們，我們必須奉獻生命，才能獲得生命。自由轉(zhuǎn)讓出現(xiàn)我們前面曾經(jīng)設(shè)想過的笑話的情形（如果每次涉及到發(fā)起人持股變化均應(yīng)登記，理論上上市公司的發(fā)起人每天都可能變化持股情況），所以可以推導(dǎo)出這種登記不是立法本意。但是由于立法中表述方式不嚴(yán)謹(jǐn)（“條例”第九條，公司的登記事項包括：（九）有限責(zé)任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱，以及認繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式。）只能得出現(xiàn)在的結(jié)論——只登記發(fā)起人，只變更發(fā)起人的持股情況，且應(yīng)當(dāng)因發(fā)起人的持股情況的變化而辦理變更登記。我本來認為，第九條第（九）項應(yīng)當(dāng)表述為“有限責(zé)任公司股東以及認繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式，或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱?！睆亩c原來的股份公司登記方式相一致，但是，卻發(fā)現(xiàn)，這種表述不能解決因發(fā)起設(shè)立而分期繳付出資的發(fā)起人的登記問題。也許正是為了解決這一問題，“條例”才選擇現(xiàn)在的表達方式，但是卻產(chǎn)生了我們分析的問題，看來是兩難了。不管如何，法律就是命令，該怎么解釋就怎么解釋，叫怎么做，我們就怎么做。那么，對于今年以前已經(jīng)登記的股份公司（有可能會遷到各地登記，包括南京局已經(jīng)登記的），由于長期不辦理發(fā)起人持股情況的變更登記，可能發(fā)起人的持股情況已經(jīng)無從掌握了。我們是否可以形成如下一些共識：一是只要公司自己不主動提出發(fā)起人持股情況的變更登記，我們不強制其辦理此種變更登記，因為可能公司也無從掌握其間的多次轉(zhuǎn)讓情況， 而且，“股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”也可能因為發(fā)起希望是本無所謂有，無所謂無的。這正如地上的路；其實地上本沒有路，走的人多了，也便成了路。生命賜給我們，我們必須奉獻生命，才能獲得生命。人已不是公司的股東而無從查找，我們不應(yīng)強人所難（其法理依據(jù)是：法不溯及既往） 。二是如果公司主動要求辦理此種變更登記，則應(yīng)當(dāng)依法提交歷次“股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”以證明需要辦理變更登記的發(fā)起人現(xiàn)在的持股數(shù)。當(dāng)然，如果因其他原因（如增資配股）發(fā)生過變化的，還應(yīng)提交相應(yīng)的證明文件。3、增資登記。股份公司注冊資本的增資，除與有限公司有相同的原因而外，還有幾種特殊情形。一是上市發(fā)行股票募集新股，其實就是吸收新股東貨幣化增資，只不過玩大了。此時要注意的是，股票發(fā)行價格與注冊資本的增加值是不相等的。每發(fā)行一股股票，注冊資本只增加一元（因為股份公司、尤其是上市公司股票面值均是一元一股），則發(fā)行價則可能是幾塊甚至幾十塊錢。此時的驗資報告應(yīng)當(dāng)表明“發(fā)行多少股”就“增加多少元注冊資本”，股票發(fā)行的溢價是計入資本公積的。二是配股，其實就是以未分配利潤轉(zhuǎn)增股本，與有限公司大體一致，沒有什么特殊的地方，唯一的區(qū)別與股票發(fā)行一樣，轉(zhuǎn)增的利潤額與注冊資本間也是有換算的，你抓住增了多少股就增了多少元注冊資本即可。三是可轉(zhuǎn)換債券。就是公司發(fā)行的一種特殊債券，既可能是債券，也可能是股票，全看買受人（持有人）的選擇。你要看公司不景氣了，你可以持券要求公司履行債務(wù)，將錢退給你；你要是看公司前景良好，你可以要求公司給你換成股票，獲得公司的長期收益。當(dāng)然，一旦換成股票后就不能再返回成債券了。希望是本無所謂有，無所謂無的。這正如地上的路；其實地上本沒有路，走的人多了，也便成了路。生命賜給我們，我們必須奉獻生命，才能獲得生命。而換成股票則意味著公司增資，這是一種典型的債轉(zhuǎn)股。增加的注冊資本也是需要進行換算的。總之，股份公司增資，不是簡單地按貨幣值增加注冊資本，而是按其折算的股份額來相應(yīng)的增加注冊資本。另外需要把握的是，發(fā)起設(shè)立的股份公司，發(fā)起人分期繳納出資的，在未繳足前，除發(fā)起人自身新增認繳出資外，不得通過募集的方式由發(fā)起人以外的人增資。4、募集增資時的把握。 把握新募股東人數(shù) 200人以下且未表明是公募行為，這一點與公司設(shè)立時對認股人的把握是一致的。五、有限公司變更為股份公司著重把握兩點：一是股份公司的注冊資本是根據(jù)原有限公司的凈資產(chǎn)的評估值（不是審計值）來掌握的；二是股份公司的注冊資本按不高于原有限公司的凈資產(chǎn)核定，既不能超過凈資產(chǎn)，也不是必須相等（原《公司法》要求相等）。六、股份公司變更為有限公司著重把握：一是如果股份公司的現(xiàn)有股東全部轉(zhuǎn)化為有限公司的股東，則其身份的確認應(yīng)當(dāng)經(jīng)過專項審計，因為我們沒有登記股份公司的全部股東，只登記了發(fā)起人。除非所有發(fā)起人仍是公司的股東，且就是全部的股東（未辦理過任何變更或者無論如何變更發(fā)起人持股數(shù)之和仍等于注冊資本），但是，由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的自由，截至目前的登記未必就是股份公司的持股的真實情況，因此，我們認為還是專項審希望是本無所謂有，無所謂無的。這正如地上的路；其實地上本沒有路，走的人多了，也便成了路。生命賜給我們，我們必須奉獻生命，才能獲得生命。計為準(zhǔn)。專