工程施工合同簽訂過程中的風險控制與管理

/工程施工合同簽訂過程中的風險限制和管理【摘要】施工企業(yè)在簽約過程中存在多種問題。本文立足企業(yè)實際,結合新的法規(guī)政籠,探討簽約過程中的風險限制方法,并提出加強合同管理的制度嚴路。【關鍵詞】企業(yè)管理合同風險制度【中圖分類號】F282【文獻標識碼】A【文章編號】lOO6-3226(2OOl)0-0076-051施工企業(yè)經(jīng)濟糾紛狀況和簽約中存在的問題施工企業(yè)普遍存在重施工輕管理,重技術輕法規(guī)的現(xiàn)象。據(jù)對12個基層公司抽樣調查結果表明,施工企業(yè)存在經(jīng)濟糾紛的工程項目占總量的比例高達86%,糾紛涉及金額占工程價款的比例高達62%。在被調查的30個工程項目中,已發(fā)生經(jīng)濟糾紛累計57起,平均每個項目1.9起,其中,有91%不是通過仲裁、訴訟等司法程序解決的。而且施工企業(yè)所面臨的經(jīng)濟糾紛中,干脆由合同簽訂過程遺留問題導致的占糾紛總量的65%。這些問題主要表現(xiàn)為:施工企業(yè)缺乏基本的簽約準備活動,對發(fā)包方狀況和施工相關狀況調查不足,合同的合法性有效性不高,欺詐合同、無效合同、可撤銷合同時有發(fā)生。合同文本隨意性大,沒有很好地依據(jù)示范文本或國際慣例簽訂規(guī)范合同,建設方往往借助買方市場的優(yōu)勢,擅自運用自制的不規(guī)范合同文本和施工單位簽約,條件苛刻,履約困難。合同條款和語言推敲不嚴密,不明確,疏漏較多,因而造成理解偏差,相識難以統(tǒng)一,簡潔釀成糾紛,而且解決難度較大。分包合同和勞務合同更是混亂不堪。格式合同和格式條款大量存在,施工企業(yè)對合同條件、條款和用語選擇余地甚小,權利義務規(guī)定不對等,難以在真正同等的地位上簽訂合同。簽約和招投標脫節(jié),沒有按招標文件和投標書的內容簽訂合同。有的單位招投標和簽約分頭管理,在業(yè)務上作為兩個獨立的業(yè)務對待;在簽約時,強調造價一次包死,對施工合同周期內的政策性和建設方責任導致的價款調整不予承認,使施工合同和投標書的內容不相符。違法簽訂合同現(xiàn)象時有發(fā)生。有些建設單位不顧法律規(guī)定,不按工程建設程序辦事,不報建,不招標，法制觀念淡薄,強行要求施工單位墊資承包,違反客觀規(guī)律,隨意壓工期,壓造價,提高質量要求,致使施工單位陷入窘境。兩本合同現(xiàn)象屢禁不止。正規(guī)合同形式規(guī)范,內容合法,但只是為了應付檢查,雙方并不真正履行;以君子協(xié)定、補充規(guī)定、備忘錄等形式出現(xiàn)的私下合同,對投標書和相關法律法規(guī)毫不顧及,依此施工,一旦出現(xiàn)問題，難以借助合同進行調整。缺乏索賠條款或索賠條款規(guī)定不完善,施工企業(yè)工程索賠意識不強,在簽約時往往忽視該條款的規(guī)定,造成索賠條款無法運用,在對方違約后不能剛好進行有效補救。2簽約過程中的風險限制2.1簽約準備階段的風險限制對方組織合法性,即權力實力和行為實力的調查。對方是建設單位的,應調查其是否是依法登記注冊的正規(guī)單位,是否具備法人資格;假如是法人下屬單位,應查清其授權托付書,必要時可保留其復印件或向被代理單位查詢。假如對方是分包商,我們應確認對方是否具有相應資質條件,而且還要調查其是否的確具備相應施工實力。建設合法性調查。依據(jù)《建筑法》的規(guī)定,建筑工程開工前,建設單位必需申領建筑許可證。無證施工的視為非法,會導致施工合同無效,施工款項和損失難以追回等后果。建筑工程依國務院規(guī)定不必領取施工許可證的,和法定不必申領許可證的小型工程,以及個人依法建筑,可以不必辦理施工許可,但施工方仍需對此狀況進行核實,分析其是否符合規(guī)定。建設方的資信調查。目前我國企業(yè)存在較普遍虧損現(xiàn)象,即使行政事業(yè)單位,也往往資金難以到位,在簽約時,應盡量選擇資金有保障的單位。假如建設單位供應擔保的,還必需對擔保方進行擔保主體合法性和資信調查?！逗贤ā访鞔_規(guī)定了擔憂抗辯權,即施工方在施工過程中,假如發(fā)覺建設單位經(jīng)營狀況嚴峻惡化,或轉移財產(chǎn)、抽逃資金,丟失商業(yè)信譽,以及其他可能丟失履行債務實力的情形,并有精確證據(jù)的,可以中止履行,并要求建設單位履行債務或供應擔保。否則有權解除合同,追究賠償責任。工程相關條件調查。施工地的環(huán)境條件,包括氣候、地形、地貌、地質等,人文條件,包括民族、風俗、文教、經(jīng)濟等,施工條件,包括交通、原材料供應、設備供應、生活供應等,對了解施工的難易程度,確定某些特定條款有很大作用,必需嚴格調查。2.2簽約協(xié)商階段應留意防范的風險協(xié)商是對合同的主要條款交換看法,達成合意的過程,合同法上稱為要約和承諾,建設工程中一般表現(xiàn)為招標投標和中標。依據(jù)《合同法和招標投標法》的規(guī)定,在招標投標過程中要留意以下問題:招標文件是要約邀請,不具有法律約束力,但其內容對后續(xù)的中標簽約和施工影響很大。要留意分析招標文件中給定的項目性質、技術要求、工程相關條件以及給定的主要合同條款,對其中超出自身條件和要能導致違法違規(guī)的要特殊留意,應在標書中對其進行適當處理。標書的制作是特殊關鍵的,除為中標服務以外,它還是簽約過程的要約,對合同的影響極大,標書的措詞,既應避開和招標公告中的意思表示沖突,又應盡量把自己的意思表達出來,而且要為自己留有余地。《招標投標法》一改我國過去的標價以標底為中心確定范圍內有效,從中擇優(yōu)選用中標單位的傳統(tǒng)模式,轉變?yōu)榘春侠碜畹蜆诉x擇中標單位,或者盡管不是最低標價,但是綜合條件卻最能滿足項目各項要求的投標單位。因而標書的制作應從單純重標價轉移到科學評估項目和充分分析自身優(yōu)勢上來。作為要約,投標文件可以補充、修改、撤回和撤銷。依據(jù)《合同法》規(guī)定,要約在到達受要約人之前可以撤回,在受要約人發(fā)出承諾通知前可以撤銷;《招標投標法》規(guī)定,投標文件在要求提交的截止時間前可以補充修改和撤回。所以,標書發(fā)出以后,假如對方或自己或市場條件發(fā)生了變更,使簽訂這種合同變得不利益,不行能,或有新的利益出現(xiàn),可以依法補充修改或撤回撤銷標書,從而維護自己的利益。經(jīng)開標、評標過程,一旦定標,意味著承諾的產(chǎn)生。要約一經(jīng)承諾,合同關系即告成立,所以,定標以后,不允許再對招投標文件擅自進行變更?！墩袠送稑朔ā芬?guī)定,中標通知書對招標人和中標人具有法律效力,中標通知書發(fā)出后,招標人變更中標結果的或中標人中放棄中標的,擔當法律責任。2.3合同條款確定階段的風險限制正確對待格式合同及其格式條款?，F(xiàn)實中接受的建設方或主管部門印制的合同文本,往往不能留意到具體工程事項的特點,規(guī)定死板,過于原則化?！逗贤ā穼Ω袷綏l款作了明確限制,施工方應高度留意,逐條審核,指出其規(guī)定不明確、明顯利于建設方或明顯不利于施工方的條款,并添加自己認為應當規(guī)定的條款。一般應留意添加:項目履行中各方明示代表外的其他人的行為效力;窩工時工效下降的計算方式及損失賠償范圍;工程停建、緩建和中間停工時的退場、現(xiàn)場愛惜、工程移交、結算方法及損失賠償；工程進度款拖欠狀況下的工期處理；工程中間交驗或建設單位提前運用的保修問題；工程尾款的回收方法和保證措施,等等。合同中的墊資條款,擔保條款的確定。墊資興建工程,為我國行政規(guī)章明令禁止,合同中出現(xiàn)這類條款,將導致合同部分無效或整體無效。因而,施工企業(yè)要想以墊資條款增加競爭力,就必需在確保合同合法有效的前提下,接受變相的詞句來表達墊資的意思,不能干脆引用目標工程承包中的“BOT方式”,不能干脆用“墊資”“先行支付”等詞句。另外,要確保所墊付資金能夠收回或得到補償。在墊資施工合同或非先付工程款的施工合同中,應要求建設方供應擔保。依《擔保法》規(guī)定,擔保有定金、保證、抵押、質押、留置五種形式,其中定金和質押擔保金額較小,很難起到有效擔保作用。新《合同法》286條開創(chuàng)了不動產(chǎn)留置的先例,施工方可以嘗試運用。最經(jīng)常和最有效的擔保方式是保證和抵押。設定擔保應留意:必需接受書面形式;施工合同必需合法有效;擔保人有擔保資格;抵押物應辦理登記;明確擔保期限、主債務、擔保的性質和范圍等。原材料供應條款的商定。原材料供應有施工方依建設方標準自行選購 和建設方供應兩種方式。在實踐中,還有一種方式,即建設方指定材料供應商,要求施工方必需從該處購買?！督ㄖā穼@種作法基本是反對的。這實質上是一種不正值競爭手段。供應商供應材料的價格往往高出市場價格,其質量也往往達不到標準,若要求更換,則會久拖不決。我們應當在合同中明確價格高于市場時拒絕接受,并有權另行選購 ;質量存在缺陷時,由供應商和建設方擔當相應的損失賠償責任;對材料的運輸、批次、時間、結算等,都應比一般合同更細心謹慎。合同索賠條款的確定。施工索賠在涉外工程承包中運用較為普遍,在國內尚處于起步階段。我們應做好合同訂立的規(guī)范工作,明確具體的規(guī)定建設方的義務,同時,應在責任條款中明確規(guī)定索賠條款,在建設方不履行約定義務或履行義務有暇疵,或不協(xié)作不協(xié)作時,可以進行索賠。這種索賠條款是必要的,對引起索賠的緣由和索賠方式,索賠量可以特地規(guī)定,也可以借助相關法律或其它合同條款來實現(xiàn)。FIDC摘要所提出的可索賠條款及可調事項是比較權威的,我們在工作中可探討借鑒。招投標文件的確定條款。在施工過程中,施工企業(yè)經(jīng)常遇到工地實際狀況和招標文件的說明不一樣的狀況,為了在處理這種問題時有所依據(jù),應在合同中明確規(guī)定招標文件所供應的說明和條件有合同條款的效力,建設方對其應擔當全部責任。為了和招投標文件充分連接,增加合同的適應性,防止出現(xiàn)漏洞,應在合同中指明合同未盡事宜以標書為準或依相關法律規(guī)定。2.4合同審定簽字階段的風險限制施工合同關系經(jīng)承諾已經(jīng)成立,但一般須要經(jīng)過簽字或蓋章才能生效,所以在簽字或蓋章之前確定要對合同進行審定。首先,要對前述階段進行審核,檢查是否存在疏漏,剛好解決問題;其次,簽約過程的前述階段一般由特地人員具體承作,往往不能總攬全局,企業(yè)負責人員確定要對合同進行通讀,從全局和整體動身,對合同條文進行審查。應當指出,依據(jù)《合同法》規(guī)定,建設工程合同假如未接受書面形式,但一方已履行主要義務,對方接受的;或未經(jīng)簽字蓋章,但一方巳履行主要義務,對方接受的,合同都為有效。所以,假如施工單位在建設單位授意下已經(jīng)進場,并完成部分工作之后,有權主見合同關系成立有效,可以對抗建設方變更承包人的主見。3簽約管理制度設計3.1樹立法制觀念,充分相識倉同的肅穆性和重要性在各施工點上,我們了解到,施工合同的法律肅穆性已被廣袤施工管理人員相識到。但這種干脆來源于實踐的相識帶有明顯的片面性,往往只相識到了合同的法律約束力,但不懂得合同本身訂立的規(guī)律,不懂得運用法律學問，利用合同來維護自身利益，規(guī)避風險，不懂得利用法律彌補合同中的不足，懲戒對方，使自己獲得損失補償施工企業(yè)管理人員的法律意識，法律觀念還主要是一樸實的相識上升為系統(tǒng)性的全面相識，才能使管理人員在經(jīng)營活動中自覺、主動地運用法律武器，而不是盲目自信或盲目悲觀，才能使施工企業(yè)盡快適應適應法制市場上的規(guī)則，并使這些規(guī)則為自己服務。所以我們認為，各施工企業(yè)的法律意識迫切須要提高，這種提高，不能單靠在閱歷中摸索，而必需主動的進行特地學習，這種學習應當是全方位的，上至單位領導，下至一般員工，也應當是制度化規(guī)范化，不能刮風。3.2搞好人才培育，重用復合型人才建設工程合同簽訂過程的管理，是設計面廣、技術型強的系統(tǒng)性工作，做好這項工作，必需要有適應現(xiàn)代市場要求的同時具備法律學問、現(xiàn)代化管理學問、建筑經(jīng)濟學問的復合型人才，另外，人情練達也是一門高深的技能，在簽約中必不行少。前面幾項特地學問在學?？梢詫W到，但是做到運用自如，必需在實踐中不斷進行熬煉；從實踐中摸爬滾打出身的實干家人情事故懂得多一些，感性學問豐富，但假如理論上不能獲缺乏，也難以適應當今社會的須要。施工企業(yè)某一特地實施的人才和實踐人才多一些，復合型人才要重缺乏，必需抓緊培育。培育要有針對性，要培其短，養(yǎng)其長，留意學問結構的拓展。這種培育和業(yè)務骨干的專業(yè)加強是有不同的，單位應明確各種人員的培育目標和培育支配，并使之制度化。對于工作中成長起來的復合型人才，應大膽啟用，把他們放到能充分發(fā)揮學問優(yōu)勢的崗位上。能者上，庸者下，改進用人機制，實施崗位考核、職務考核、業(yè)績考核等制度，實現(xiàn)組織人事管理的科學化。3.3改進簽約管理的組織制度施工單位在公司一級已基本建立起法律機構，但這戲機構的職能遠遠沒有發(fā)揮出來，其工作往往是為一些拉稀合同擦屁股，而這些合同從簽訂調查到具體執(zhí)行，法律部門往往根本就不知曉。在基層施工單位，連兼職法律人員都很難找到。簽約管理職能部門應實現(xiàn)特地化（參見圖1）。在企業(yè)內部設置特地合同管理部門，將合同管理從經(jīng)營部門獨立出來，或干脆由企業(yè)內部的法律部門進行管理，將法律部門的工作從單純的協(xié)調訴訟活動轉化到合同管理的全過程。這些部門應當在法人單位普遍設立，法人的項目管理小組應指派專人負責。這種職能部門的工作包括投標、簽約、履約監(jiān)督和糾紛處理等全部涉及合同的事務，對每一份合同負責原委，以克服現(xiàn)在上述環(huán)節(jié)分屬不同科室,相互不負責任的狀況。實施律師負責制。在設置特地機構的同時,可以仿效總工程師,總會計師制度,設立律師職位,推廣律師簽字負責制。企業(yè)的經(jīng)營活動,由企業(yè)負責人參考以上‘‘三師”的看法或建議進行決策,“三師”有簽字認可權,簽字后擔當相應的法律責任。責任律師應當盡量是企業(yè)的員工,實踐證明,外聘顧問律師往往在業(yè)務上不能作到全方位服務,不能滿足企業(yè)加強內部管理和市場競爭的須要。這種制度在國外很普遍。法律工作