淺談如何靈活運用法律手段清收工程款

淺談如何靈活運用法律手段清收工程款

近年來，建筑業(yè)作為我國國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)得到了飛速發(fā)展，施工企業(yè)在建成一座座高樓大廈的同時，也往往因為建設(shè)單位拖欠其巨額工程款而深深困擾，從而給本已資金十分緊張的施工企業(yè)雪上加霜。解決拖欠工程款問題必須運用法律手段，而建筑領(lǐng)域所涉及的法律問題相當眾多，本文現(xiàn)就如何靈活運用法律手段清收工程款的問題進行探討。

一、嚴把建設(shè)工程合同簽訂關(guān)，盡量完善合同條款。

過去建設(shè)單位和施工單位簽訂施工合同時，往往套用《建筑安裝工程施工合同》格式范本，該范本由于制定時間較早，其中的許多條款已經(jīng)不再符合當前的法律規(guī)定及適應市場需要，為此，建設(shè)部和國家工商行政管理局為了配合國家近年來一系列法律法規(guī)的實施，專門擬定了一套新的《建設(shè)工程施工合同》示范文本用于簽訂合同，該范本由“協(xié)議書”、“通用條款”、“專用條款”以及“工程質(zhì)量保證書”等部分組成，合同條款格式嚴謹，且符合剛頒布的《合同法》、《建筑法》、《建筑工程質(zhì)量管理條例》等法律規(guī)定，能夠最大限度保護施工單位的合法權(quán)益。

二、要求建設(shè)單位提供按期付款的履約擔保。

為了使建設(shè)單位即發(fā)包方一開始就能夠及時支付工程款，雙方可以在合同中約定由發(fā)包方對應付的工程價款提供相應財產(chǎn)作為擔保，也可以由第三方來提供擔保，擔保的方式可以是連帶責任保證。這樣將來萬一發(fā)包方無力支付拖欠工程款時，承包方即可用發(fā)包方用以擔保的財產(chǎn)來清償債務，或者要求第三方承擔保證責任，從而使承包人的風險盡可能地降到最低。

三、正確運用《合同法》第286條行使對所建設(shè)工程的法定抵押權(quán)。

根據(jù)《建筑法》及《合同法》第279條規(guī)定，“建設(shè)工程竣工驗收合格的，發(fā)包人應當按照合同約定支付價款”，建設(shè)工程承包合同的承包人按約建成了房屋，且竣工驗收合格，但發(fā)包人遲遲不付清工程款，根據(jù)以往法律規(guī)定，承包人無法將所建房屋進行折價或拍賣以抵償工程款，例如根據(jù)我國1995年通過的《擔保法》規(guī)定，因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務人不履行債務的，債權(quán)人有權(quán)行使留置權(quán)，但該留置權(quán)僅限于動產(chǎn)，承包人不能對諸如房屋等不動產(chǎn)行使留置權(quán)，而發(fā)包人往往又無其他財產(chǎn)可供清償，造成承包人墊付的巨額工程款無法收回，這顯然損害了承包人的合法權(quán)益。因此，《合同法》本著保護承包人利益的原則，在第286條中明確規(guī)定承包人對所建工程具有法定抵押權(quán)，即“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”。

（1）這里所稱的“價款”是指發(fā)包人依建設(shè)工程合同之約定應支付給承包人的承包費，包括承包人施工所付出勞動的報酬、所投入材料和因施工所墊付的其他費用，以及因合同發(fā)生的損害賠償，即報酬請求權(quán)、墊付款項請求權(quán)及損害賠償請求權(quán)。

（2）承包人在行使法定抵押權(quán)時，并應當注意遵循以下程序：

1、催告發(fā)包人，即在發(fā)包人未按照合同約定支付價款時，承包人有權(quán)催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款，這是行使法定抵押權(quán)的必經(jīng)程序。承包人在留置發(fā)包人的財產(chǎn)后，應當確定2個月以上的期限，通知發(fā)包人在該期限內(nèi)履行債務；

2、協(xié)議將該工程折價。在承包人催告中所確定的合理期限內(nèi)，發(fā)包人仍然逾期不支付價款的，除按照建設(shè)工程性質(zhì)不宜折價的以外（高速公路、政府辦公樓、鐵路橋梁等），承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，即雙方協(xié)商確定該工程的價格，將該建設(shè)工程出賣給第三人，并從所獲工程款中優(yōu)先受償，即當發(fā)包人有兩個以上的債權(quán)人時，承包人可優(yōu)先于其他債權(quán)人從拍賣所得價款中受償。

3、依法拍賣。在承包人與發(fā)包人無法就工程折價達成協(xié)議，或者發(fā)包人拒絕進行協(xié)議時，除依照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜進行拍賣的以外，承包人有權(quán)申請人民法院將該工程拍賣。我國已于1997年正式實施《拍賣法》，承包人可依法將該建設(shè)工程進行拍賣，并且有權(quán)就拍賣所得價款優(yōu)先受償。

（3）對于發(fā)包人在施工過程中已將該工程抵押給了銀行的情形，即銀行和承包人同時對該工程設(shè)定了擔保物權(quán)，對于工程拍賣所得價款究竟誰更優(yōu)先受償?shù)膯栴}，從《合同法》的立法背景可知，第286條款指的就是法定抵押權(quán)，在法定抵押權(quán)和約定抵押權(quán)并存時，無論約定抵押權(quán)發(fā)生在前和在后，根據(jù)“法定權(quán)利優(yōu)先于約定權(quán)利”的原則，法定抵押權(quán)均應優(yōu)先于約定抵押權(quán)行使。建筑工程是靠承包人付出勞動和墊付資金建造的，如果允許約定抵押權(quán)優(yōu)先行使，則無異于以承包人的資金來清償發(fā)包人的其他債務，等與發(fā)包人將自己的欠債轉(zhuǎn)嫁給本屬于第三人的承包人，違背了公平及誠實信用原則。法定抵押權(quán)是法律為保護承包人利益而特別賦予的權(quán)利，作為承包人，施工單位應該積極加以運用。

（4）如果建設(shè)工程為商品房，且在竣工之前發(fā)包人(開發(fā)商)已經(jīng)分別與消費者訂立房屋買賣合同，在發(fā)包人拖欠支付工程款時，即可能發(fā)生承包人法定抵押權(quán)與消費者權(quán)利的沖突。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第44條規(guī)定“商品房預售人應當按照國家有關(guān)規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案”，若雙方當事人已經(jīng)在房地產(chǎn)部門辦理了交易登記手續(xù)，則消費者已經(jīng)取得房屋所有權(quán)，就該房屋而言，法定抵押權(quán)已歸于消滅。若雙方尚未辦理交易登記手續(xù)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋（一）》第9條規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。”即雙方當事人在尚未辦理交易登記手續(xù)的情形下，該房屋仍應屬于開發(fā)商所有，承包人對其仍享有法定抵押權(quán)。

（5）法定抵押權(quán)的行使方式：一是由發(fā)包人與承包人協(xié)議折價；二是承包人申請人民法院拍賣。這與《擔保法》第五十三條規(guī)定的抵押權(quán)行使方式不同，該條規(guī)定“債務履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟”。而按照《合同法》第286條規(guī)定“承包人既可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以直接申請人民法院將該工程依法拍賣”，這里所規(guī)定的不是“提起訴訟”，而是“申請法院拍賣”，其立法意圖是要改變擔保法規(guī)定的抵押權(quán)行使方式，由承包人直接向法院申請執(zhí)行抵押權(quán)，而無須通過訴訟程序。有關(guān)的具體申請執(zhí)行程序，目前尚無專門規(guī)定，參照現(xiàn)行《民事訴訟法》有關(guān)執(zhí)行程序的規(guī)定，承包人首先應該向法院提出申請，并舉出證明法定抵押權(quán)存在及該法定抵押權(quán)具備執(zhí)行條件的證據(jù)；法院受理申請后，應當通知發(fā)包人；發(fā)包人就法定抵押權(quán)是否成立及是否符合執(zhí)行條件提出異議的，應當裁定終止執(zhí)行程序，并駁回承包人之申請；承包人須另外提起確認之訴，以確認法定抵押權(quán)之成立，待獲得生效的勝訴判決后，方能申請法院依法拍賣。

四、通過提起代位權(quán)訴訟保護承包人的合法利益。

過去承包人在承接完建設(shè)工程后，發(fā)包方往往以其對外債權(quán)收不回來為由拒不支付工程款，對此承包人往往無計可施。而新頒布的《合同法》對債的保全中的代位權(quán)訴訟作了明確規(guī)定，該法第73條規(guī)定“因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)”，《最高人民法院關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋

（一）》對如何行使代位權(quán)作了進一步的解釋。這就從法律上明確賦予了承包人代位求償?shù)臋?quán)利。

（1）在提起代位權(quán)訴訟時，應當符合如下條件：

1、債權(quán)人對債務人的債權(quán)必須合法，即按照承包人與發(fā)包人簽訂的工程施工合同，雙方辦理完結(jié)算手續(xù)后，發(fā)包人確實拖欠工程款未付。

2、債務人怠于行使其到期債權(quán)，并對債權(quán)人造成損害。這主要是指債務人不履行其對債權(quán)人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)，如果債務人僅僅曾經(jīng)以口頭或書面形式通知過其債務人而未提起訴訟或仲裁，仍然算是“怠于行使”。若債務人的債務人（即次債務人）不認為債務人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應當承擔舉證責任。

3、債務人的債權(quán)已經(jīng)到期。而債權(quán)到期后債務人仍不愿意及時給付。

4、債務人的債權(quán)不是專屬于債務人自身的債權(quán)。專屬于債務人自身的債權(quán)主要是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。

（2）提起代位權(quán)訴訟的法律程序：

1、債權(quán)人以次債務人（即債務人的債務人）為被告提起訴訟，由被告住所地人民法院管轄，債務人列為本案的第三人。

2、債權(quán)人請求人民法院對次債務人的財產(chǎn)采取保全措施的，應當提供相應的財產(chǎn)擔保。

3、在代位權(quán)訴訟中，此債務人對債務人的抗辯，可以直接向債權(quán)人主張。該抗辯包括訴訟時效屆滿的抗辯、抵銷的抗辯、同時履行抗辯等。

4、債務人在訴訟中對債權(quán)人的債權(quán)提出異議的，經(jīng)審查異議成立，人民法院應當裁定駁回債權(quán)人的起訴。

5、債權(quán)人勝訴的，訴訟費由次債務人負擔，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。

6、債權(quán)人向次債務人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務人向債權(quán)人履行清償義務，債權(quán)人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權(quán)債務關(guān)系即予消滅。

五、在執(zhí)行過程中對被執(zhí)行人的到期債權(quán)予以強制執(zhí)行。

在目前的審判實踐中，承包方往往沒有提起代位權(quán)訴訟，而是直接起訴發(fā)包方，由法院判令發(fā)包方償還所拖欠工程款，在執(zhí)行過程中承包方往往發(fā)現(xiàn)發(fā)包方根本無力償還，但發(fā)包方對第三人仍享有到期債權(quán)，對此，我國有關(guān)法律通過執(zhí)行程序中的司法救濟手段對承包方的利益進行了保護。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第61條規(guī)定“被執(zhí)行人不能清償債務，但對本案以外的第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可以依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請，向第三人發(fā)出履行到期債務的通知。履行通知必須直接送達第三人?！奔粗灰l(fā)包方對第三人有到期債權(quán)的，法院就可以追加其為本案的被執(zhí)行人，要求其直接向承包人履行債務。

（1）履行通知應當包含下列內(nèi)容：

１、第三人直接向申請執(zhí)行人履行其對被執(zhí)行人所負的債務，不得向被執(zhí)行人清償；

２、第三人應當在收到履行通知后的十五日內(nèi)向申請執(zhí)行人履行債務；

３、第三人對履行到期債權(quán)有異議的，應當在收到履行通知后的十五日內(nèi)向執(zhí)行法院提出；

４、第三人違背上述義務的法律后果。

（2）第三人對履行通知的異議一般應當以書面形式提出，口頭提出的，執(zhí)行人員應記入筆錄，并由第三人簽字或蓋章。

（3）第三人在履行通知指定的期間內(nèi)提出異議的，人民法院不得對第三人強制執(zhí)行，對提出的異議不進行審查。第三人對債務部分承認、部分有異議的，可以對其承認的部分強制執(zhí)行。

（4）第三人在履行通