上市公司信用的法律架構(gòu)

上信譽(yù)的法律架構(gòu)一、上信譽(yù)的概念和功能(一)信譽(yù)的一般概念是信譽(yù)?信譽(yù)一詞極其抽象不同的人有不同的看法處于不同研究領(lǐng)域的人更有不同的看法。經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域中的信譽(yù)是附屬于商品貨幣的一個經(jīng)濟(jì)范疇是人們在經(jīng)濟(jì)活動生的一種借貸行為①。面對現(xiàn)代社會的信譽(yù)已向?qū)I(yè)化的銀行、信貸機(jī)構(gòu)和其他機(jī)構(gòu)拓寬的現(xiàn)實金融界人士那么認(rèn)為信譽(yù)就是銀行信譽(yù)等金融現(xiàn)象。有人認(rèn)為信譽(yù)是指得到或提供貨物或效勞后并不立即而是許諾在將來付給報酬的做法②。也就是說債務(wù)人具有屆歸還的意思且具有歸還債務(wù)的才能那么其本身具有信譽(yù)可使債權(quán)人對其給付意思及給付才能予以信任。從這些表述中我們可以發(fā)現(xiàn)這些概念往往是從借貸行為中提煉出來的而且被某一行業(yè)詳細(xì)化了。但是它們有一些共同的因素：信譽(yù)的根底為信任?？梢哉f上信譽(yù)的根底也是信任。就法律制度而言民法上有“老實信譽(yù)〞原那么。我國民法通那么第4條規(guī)定“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、老實信譽(yù)的原那么〞。我國合同法第6條規(guī)定“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循老實信譽(yù)的原那么〞。所謂老實信譽(yù)是經(jīng)濟(jì)活動中形成的道德規(guī)那么。它要求人們在經(jīng)濟(jì)活動中遵守諾言老實不欺在不損害別人的利益和社會利益的前提下追求自己的利益③。老實信譽(yù)原那么為一切參加者樹立了一個“老實商人〞的道德反映了經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律的要求。但是一旦把老實信譽(yù)規(guī)定到法律上老實信譽(yù)原那么就把道德規(guī)那么和法律規(guī)那么合二為一因此具有道德調(diào)節(jié)和法律調(diào)節(jié)的雙重功能。只是與一般的法律條款不同其內(nèi)涵和外延極具不確定性。它所涵蓋的范圍極大遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其他一般條款。那么是上的信譽(yù)呢?目前在我國的上上包裝上、制造虛假的會計報表等現(xiàn)象層出不窮。社會普遍認(rèn)為上沒有信譽(yù)我國存在著信譽(yù)。顯然在中的上信譽(yù)不同于傳統(tǒng)意義上專指借貸行為的信譽(yù)。我們認(rèn)為上信譽(yù)應(yīng)該符合老實商人的。它是上在詳細(xì)的經(jīng)營活動中所獲得的相應(yīng)的社會信賴和評價。這種評價是社會公眾的評價而不是其自己的自我評價。這種評價是對特定主體經(jīng)濟(jì)信賴的客觀評價它可能是但不一定是肯定性的社會評價。由于上信譽(yù)直接涉及經(jīng)濟(jì)繁榮和社會安定對上信譽(yù)的法律架構(gòu)就要較多地表達(dá)為強(qiáng)行法的特征。而且上信譽(yù)要用盡可能詳細(xì)的一系列的法律制度表達(dá)出來如上制度、制止交易制度等?？梢哉J(rèn)為：只要上對法律法規(guī)規(guī)定該為的行為而不為或者法律法規(guī)規(guī)定不應(yīng)為的行為而為的即為不信譽(yù)。也就是說信譽(yù)就是遵守法律法規(guī)的規(guī)定實在地履行相關(guān)義務(wù)。(二)上信譽(yù)主體的雙層構(gòu)造根據(jù)我國民法通那么、公等法律的規(guī)定上具有法人資格。其具有的財產(chǎn)可以地行使權(quán)利和履行義務(wù)可以地承擔(dān)法律責(zé)任。這樣上是的重要主體是構(gòu)建上信譽(yù)的根本內(nèi)容所在。但是需要注意的是上畢竟不同于自然人它不能像自然人那樣進(jìn)展思維和開展活動。為了開展活動上必須借助于相關(guān)的組織機(jī)構(gòu)。這些組織機(jī)構(gòu)就是、股東會、。而這些機(jī)構(gòu)本身也是依靠董事、經(jīng)理、監(jiān)事等高級理人員來開展活動的。在這過程中董事等高級理人員就有可能為自己的私利(非為上的利益)濫用權(quán)利。這樣在許多情況下上的高級理人員就成為損害上信譽(yù)的重要因素。因此上的高級理人員應(yīng)當(dāng)成為構(gòu)建上信譽(yù)的重要一環(huán)。所以要構(gòu)建上的信譽(yù)不僅僅包括上本身還包括上的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等理人員。(三)上信譽(yù)的功能經(jīng)濟(jì)是信譽(yù)經(jīng)濟(jì)更必須是信譽(yù)的。因為是建立在信息根底上的信息的交換在時間和空間上存在著間隔這個間隔必須依靠信譽(yù)來保障。在中上信譽(yù)是整個的根底。從更廣闊的社會背景看是整個社會極為重要的一環(huán)直接關(guān)系到整個社會的安定和開展。這樣上信譽(yù)也就成了整個社會制度的根基。我們認(rèn)為上信譽(yù)作為社會制度的一環(huán)應(yīng)該是建立在法律根底上的交融了道德、文化和社會觀念等因素而系統(tǒng)化、綜合化的制度性信譽(yù)。否那么上信譽(yù)就會失去堅實的存在根底進(jìn)而危及社會的進(jìn)步和繁榮。二、上違犯信譽(yù)的主要類型和特點我國違規(guī)行為的表現(xiàn)形式多種多樣可以歸納為以下幾個方面：(一)一級上的包裝上目前在我國的上有的上為了使其股票在發(fā)行后有較高的價格就與有的勾結(jié)對上的相關(guān)事宜進(jìn)展包裝甚至進(jìn)展“假裝〞弄虛作假欺詐者。1997年爆發(fā)的震驚的“紅光〞就是典型的一例。紅光在股票發(fā)行上的申報材料中采取虛構(gòu)銷售、虛增庫存和違規(guī)財務(wù)處理等手段將1996年實際虧損10300萬元虛報為盈利5400萬元騙取了上資格。對這種“包裝上〞行為中國證監(jiān)會于1998年11月20日作出了處分。(二)建立制度有利于保證的公平維護(hù)者的合法利益。上的必須符合、準(zhǔn)確、完好、及時、易得易解的。我國?法?第59條和第63條規(guī)定必須披露的信息包括：招股說明書、債券募集、財務(wù)會計、上、年度、中和臨時。目前我國上違犯信譽(yù)披露的主要形式有：1.不。在我國的中上所披露的許多信息是不的。例如“瓊民源〞的不案就是典型的一例。經(jīng)查實瓊民源1996年的年度和補(bǔ)充中所稱的1996年度“實現(xiàn)利潤5.7億元資本公積增加6.57億元〞的內(nèi)容嚴(yán)重失實虛構(gòu)利潤5.4億元虛增資本公積金6.57億元。對這樣嚴(yán)重失實的財務(wù)海南大正會計事務(wù)所出具了資產(chǎn)評估中華會計師事務(wù)所、海南中華會計師事務(wù)所出具了無保存的審計。為此中國證監(jiān)會對這些進(jìn)展了處分。2.不準(zhǔn)確。在我國許多上的中、年度、臨時、新股發(fā)行和上的披露都存在問題。有的上披露工程遺漏如有的上的年度正文中沒有會計沒有披露前次募集資金的使用情況沒有披露摘要沒有披露年度股東會情況;有的上的披露不充分如有的對董事、監(jiān)事及高級理人員持股變動情況披露不充分有的未能明確說明前次募集資金使用改變情況有的對新年度業(yè)務(wù)方案披露不充分。有的上的財務(wù)不按照?年報準(zhǔn)那么?上披露的三張會計報表應(yīng)是可比式報表但大部上的會計報表僅僅限于本年度末和本年度的數(shù)據(jù);會計報表所反映的數(shù)據(jù)與年度有關(guān)文字表達(dá)不一致;會計報表注釋不。3.不完好。這突出表如今上對關(guān)聯(lián)交易不作充分的披露。關(guān)聯(lián)交易在我國上中普遍存在。根據(jù)對1998年年報的統(tǒng)計有70以上的上存在關(guān)聯(lián)交易⑤。目前上與關(guān)聯(lián)企業(yè)特別是與集團(tuán)的關(guān)聯(lián)交易數(shù)量宏大主要表如今以下幾個方面：有的上過分依賴于其集團(tuán)材料采購與銷售或一頭在外或兩頭在外;有些關(guān)聯(lián)企業(yè)、集團(tuán)與上之間資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓頻繁;有的上、集團(tuán)、關(guān)聯(lián)企業(yè)之間互相提供擔(dān)保、貸款或占用資金。4.不及時。的及時性要求：當(dāng)某種影響價格的情勢確實存在時上應(yīng)當(dāng)在法定時間內(nèi)及時披露相關(guān)信息不得拖延。我國有些在發(fā)生重大后不是不披露有關(guān)情況而是不及時披露等到該信息在上已成為半公開化時才披露。這造成對某些未能及時獲得信息的者的不公平。有的那么成心延遲披露有關(guān)信息為一些人員進(jìn)展交易創(chuàng)造條件。例如北海銀河把應(yīng)當(dāng)在兩天內(nèi)向交易所并的信息拖了一個半月才并沒有及時履行重大信息的披露義務(wù)在此間該股票的價格由18元漲到了39.94元獲利超過100。另外還應(yīng)當(dāng)是易得易解的。假設(shè)所披露的信息不能得到或者難以理解也就失去了信息的意義。其實的信息可以分為兩大類：一是根本面信息(為硬信息)包括招股說明書、年度和中的財務(wù)、重大事項披露、分紅配股政策、收購兼并等財務(wù)、經(jīng)營、理類信息。另一類是軟信息(softinformation)即從現(xiàn)有數(shù)據(jù)或情況中衍生出來的對將來開展和盈利狀況的。?法?中規(guī)定必須披露的信息包括：招股說明書、債券募集、財務(wù)會計、上、年度、中和臨時至于對收益的“軟信息〞那么未作強(qiáng)迫性規(guī)定。目前上利用法律對“軟信息〞未作規(guī)定的立法破綻進(jìn)展操縱的行為不少。(三)操縱行為操縱行為是某一人或某一組織利用其資金、信息等優(yōu)勢或濫用職權(quán)影響價格使別人買賣擾亂秩序的行為。操縱行為的主要特點是通過哄抬某一的價格或成心壓低某一的價格等手段人為地影響的供求關(guān)系扭曲的正常價格而行為人那么從中謀取利益。操縱行為是一種典型的欺詐行為它以欺騙的手段使別人買賣其目的是損害別人利益而為自己獲取利益。從我目前的統(tǒng)計資料看還沒有發(fā)現(xiàn)上因操縱而被處分的⑥。但這并不意味著我國沒有操縱的情況。實際上上與互相勾結(jié)由上提供信息或者在各種適當(dāng)?shù)臅r機(jī)發(fā)布“軟信息〞配合的炒作在獲利后雙方共同分贓。這種現(xiàn)象經(jīng)常受到媒體的疑心和者的質(zhì)問有的甚至可以從行情的技術(shù)數(shù)據(jù)現(xiàn)明顯的痕跡這已是公開的機(jī)只是沒有被我們的監(jiān)部門發(fā)現(xiàn)而已⑦。在操縱的情況常有發(fā)生。例如協(xié)同飼料案件就是典型的一例⑧。協(xié)同飼料為改善財務(wù)狀況逐漸惡化考慮籌集資金。先向股東配股增資然后再采取時價發(fā)行進(jìn)展。為了使這兩方面籌集資金工作順利進(jìn)展在與股東配股增資有關(guān)的買賣交易除權(quán)(除權(quán)后的買賣交易成為無權(quán)認(rèn)購新股股票的買賣交易)前后進(jìn)展操縱。協(xié)同飼料的副經(jīng)理等5人參與了該方案。當(dāng)時的股價是每股170日元至180日元。為了在除權(quán)日前將其拉到每股200日元左右用協(xié)同飼料的資金等共同地繼續(xù)買進(jìn)6149000股又進(jìn)展了00股的虛假買賣為推動變動進(jìn)展了一系列的交易。最后使除權(quán)前的股價到達(dá)256日元除權(quán)日到達(dá)220日元。為了使在接下來的公開募集時價格的計算上有利繼續(xù)維持該股價共同地買進(jìn)866000股又進(jìn)展了一系列的交易。這些交易被認(rèn)為屬于操縱而被起訴。東京地院認(rèn)定上述所施行的行為屬于操縱行為對有關(guān)被告處以附緩執(zhí)行的徒刑(5人各自處刑的內(nèi)容不同從8個月到1年不等)。該案件被提起了上訴但第二審、第三審都作出了駁回上訴的。類似的案件還有鍛工案、三菱地所案、藤田觀光案等⑨。(四)交易1.一般的交易交易(Insidertrading)指信息的知或者獲取信息的人員在涉及的發(fā)行、交易或者其他對的價格有重大影響的信息尚未公開前或者賣出該或者該信息以獲取利益或者減少損失的行為。人員又稱知員是指由于職業(yè)關(guān)系或通過合法途徑可以接觸或獲得信息的人員。?法?第70條規(guī)定“知悉交易信息的知員或者獲取信息的其別人員不得或者賣出所持有的該的或者該信息或者建議別人買賣該。〞這是對這類人員買賣作出的制止性規(guī)定。在我國人員利用信息進(jìn)展交易非常普遍。主要有兩種情況：第一上自身利用消息買賣股票以獲取利潤。例如張家界開發(fā)在1996年9月2日至11月18日間利用其長沙分開設(shè)的15個賬戶先后本股票總計2128883股;總計動用資金4150萬元并于公布送股前幾天拋出股票143.2萬投直接獲得180.5萬元。據(jù)此中國證監(jiān)會認(rèn)為張家界的行為屬于交易并作出了相應(yīng)的處分⑩。第二上的高級理人員利用職權(quán)買賣股票以獲取利潤。例如攀枝花鋼鐵(集團(tuán))理人員俞夢文利用攀枝花集團(tuán)板材資產(chǎn)重組發(fā)行A股的消息于1998年3月至5月間買賣該股票3萬股共獲取利潤8萬元。中國證監(jiān)會經(jīng)調(diào)查認(rèn)定俞夢文的行為構(gòu)成了交易行為沒收其所得8萬元并處以5萬元罰款11.2.特殊的交易：短線交易短線交易(shortswingtrading)是指上董事、監(jiān)事、經(jīng)理人及持有法定比例股份以上的大股東12在法定間內(nèi)(一般為6個月)對上股票買進(jìn)后再行賣出、或賣出后再行的行為。最早對人短線交易行為作出規(guī)定的是1934年?交易法?。該法6條(b)項規(guī)定為防止受益人、董事或高級職員因為與發(fā)行人的關(guān)系而可能對已獲信息的不公平使用對受益人、董事或高級職員進(jìn)展持有所購的股票售出后未滿6個月再購進(jìn)的交易無為何種目的……任何買進(jìn)、賣出或賣出、買進(jìn)而得的收益均收歸于發(fā)行人所有。13本條完全用民事責(zé)任的方式來規(guī)制典型的交易簡便易行。此后相繼為、我國地區(qū)等許多和地區(qū)的法律法規(guī)所借鑒。我國在1993年發(fā)布?股票發(fā)行與交易理暫行?中對短線交易行為已有所規(guī)定。該??第38條規(guī)定“股份的董事、監(jiān)事、高級理人員和持有5以上有表決權(quán)的法人股東將其所持有的股票在后6個月內(nèi)賣出或賣出后6個月內(nèi)由此獲得的利潤歸所有。前款規(guī)定適用于持有5以上有表決權(quán)股份的法人股東的董事、監(jiān)事和高級理人員。〞但是本條僅僅規(guī)定了利潤的歸入權(quán)對利潤歸入權(quán)的行使沒有規(guī)定使得本條規(guī)定難以發(fā)揮應(yīng)有的作用。對此?法?在歸入權(quán)的行使方面增加了一些詳細(xì)的規(guī)定使得對短線交易的法律規(guī)制有可能落到實處。該法第42條規(guī)定持有一個股份已發(fā)行的股份5的股東將其所持有的該的股票在后6個月內(nèi)賣出或者在賣出后6個月內(nèi)又由此所得收益歸該所有應(yīng)當(dāng)收回該股東所得收益。不按規(guī)定執(zhí)行致使遭受損害的負(fù)有責(zé)任的董事依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但是它將短線交易的對象僅限制為持股5以上的大股東從而排除了對董事、監(jiān)事、經(jīng)理的適用。這是不妥當(dāng)?shù)脑诶碇锌赡墚a(chǎn)生負(fù)面作用。在短線交易方面我國在1993年發(fā)生的“寶延風(fēng)波〞14就是一例。1993年9月29日寶安上海持有延中股票4.56;在此之前其關(guān)聯(lián)企業(yè)寶安華保健用品持有延中股票4.52;深圳龍崗寶靈電子燈飾持有延中股份1.57。這樣寶安上海及其關(guān)聯(lián)企業(yè)在1993年9月29日持有延中股份實際為10.65已超過法定要求的比例。在沒有履行相關(guān)義務(wù)的情況下寶安上海于1993年9月30日再次下單掃盤致使三合計持有延中股票到達(dá)17.07。在寶安上海股票的過程中寶安華保健用品和深圳龍崗寶靈電子于1993年9月30日將其分別持有的共114.77萬股延中股票賣給了寶安上海將24.60萬股賣給了其他股民。中國證監(jiān)會按照?股票?第38條的規(guī)定對此進(jìn)展了處理。寶安華保健用品和深圳龍崗電子燈飾于1993年9月30日賣給社會公眾的股票所獲得的利潤歸延中所有。(五)挪用募集資金買賣股票這主要是指上在資金使用中的不操作。上挪用資金買賣股票的情況主要有兩種：一是買賣其他上的股票企圖獲得短利潤在1997年紅光將募集資金14086萬元(占募集資金總額的34.3)用于自行炒股和委托其財務(wù)參謀中興托炒股。二是買賣本的股票。冰熊將1500萬元募集資金用于買賣本的股票獲利535.8萬元。這種情況同時違犯了“股份不得購回其發(fā)行在外的股票〞的規(guī)定。(六)關(guān)聯(lián)交易關(guān)聯(lián)交易通常是指存在關(guān)聯(lián)的雙方之間進(jìn)展的交易15.在我國的中關(guān)聯(lián)交易大都發(fā)生在上和其大股東之間。大股東與上進(jìn)展關(guān)聯(lián)交易時利用其在上中的優(yōu)勢地位影響交易正常進(jìn)展以不合理的價格將其或者劣質(zhì)資產(chǎn)或者置換給上換取上的現(xiàn)金或者優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)從而抽回出資或者奪取資金。ST猴王中猴王集團(tuán)利用關(guān)聯(lián)交易掏空猴王股份就是一例。ST猴王(猴王股份)于1993年在深圳交易所上。但是由于猴王股份與其大股東猴王集團(tuán)在資產(chǎn)、財產(chǎn)以員上的混淆導(dǎo)致猴王股份實際上成了其大股東猴王集團(tuán)的提款機(jī)猴王集團(tuán)以借款、擔(dān)保等方式從猴王股份獲得了巨額的財富。到2000年6月15日ST猴王對猴王集團(tuán)的應(yīng)收款至少有8.9億元擔(dān)保至少3億元16.另外湖北美爾雅被其大股東掏空也是典型一例17.需要指出的是以上幾種違規(guī)行為只是按某一進(jìn)展的簡單分類。實際上一個案件之中往往包括數(shù)個行為。它往往是違規(guī)配股、問題、交易問題、買賣本股票、改變募集資金用途等行為混合一起。而且上的行為往往和、效勞中介機(jī)構(gòu)等機(jī)構(gòu)的行為交織在一起。這是因為發(fā)行和上需要經(jīng)過許多法定程序和中介手續(xù)一家的上往往與發(fā)行、、會計師事務(wù)所、審計師事務(wù)所和律師事務(wù)所的工作是分不開的。所以一旦違規(guī)行為被發(fā)現(xiàn)發(fā)行人(或上)和中介機(jī)構(gòu)及其直接責(zé)任人員往往受到牽連。三、我國上不守信譽(yù)的原因剖析(一)內(nèi)在缺陷的分析在開展的初由于法律法規(guī)的不完善與監(jiān)缺乏經(jīng)歷出現(xiàn)大量不操作和違規(guī)行為是難以防止的。如早的放任政策對沒有采取任何規(guī)制的措施僅僅依靠上和商的自律及各州的藍(lán)天法(Blueskylaw)。由于上和商在利益的驅(qū)使下沒有做到自律藍(lán)天法的施行成效不彰。上投機(jī)猖獗過度投機(jī)導(dǎo)致了1929年10月的股崩盤并由此直接引發(fā)了席卷資本世界的經(jīng)濟(jì)大。的在1948年?交易法?頒行之前也是被大機(jī)構(gòu)者所操縱交易叢生;即使開展到90年代初仍然爆發(fā)了四大卷入與大宗股票投機(jī)家勾結(jié)的金錢丑聞?？梢娞焐哂型稒C(jī)和欺詐的特性我國也不例外。(二)我國體制原因的剖析與國外的理相比我國上不僅存在著類似于國外初經(jīng)常出現(xiàn)的交易、操縱等情況還包括一些由于歷史遺留問題而產(chǎn)生的違規(guī)操作的特殊情況。詳細(xì)而言：1.產(chǎn)生于經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌時。我國股票一開始就建立在方案經(jīng)濟(jì)向經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的過程中含有相當(dāng)?shù)姆墙?jīng)濟(jì)因素。因此我國存在著許多轉(zhuǎn)軌過程中的各種問題如公人治理構(gòu)造中的不完善、運(yùn)作程序的不。這些問題導(dǎo)致上不守信譽(yù)。2.不是依法產(chǎn)生的其先于的有關(guān)立法而產(chǎn)生。上海交易所、深圳交易所分別于1990年和1991年成立。但是?公?和?法?分別到1993年底和1998年底才出臺。在此之前僅僅是一些行政法規(guī)和部門規(guī)章在。而且即使是?公?、?法?這兩部大法也存在許多問題無法涉及的方方面面。試想在不的法律環(huán)境產(chǎn)生的呢?3.在發(fā)揮主導(dǎo)作用。與西方的不同我國的是在的推動和調(diào)控下開展起來的。這在開展初是必要的也是廣闊者所待的。但問題是在許多不該的方面得過多在許多應(yīng)該的方面卻不好甚至不。因此在某種程度上更加劇了上信譽(yù)低下不。4.行業(yè)缺乏自律習(xí)慣。長以來我國的商業(yè)文化不興隆缺少西方的商人精。在整個社會環(huán)境中還沒有形成經(jīng)濟(jì)的道德觀和價值觀。雖不能說“無不商無商不〞但缺少行業(yè)自律卻是。許多和上都鉆法律的破綻以獲取利益。所有這些進(jìn)一步加深了我國上信譽(yù)的低下上違規(guī)現(xiàn)象的復(fù)雜性。(三)上固有沖突的解構(gòu)1.上與者之間的利益沖突上與者是上兩個最重要的主體分別處于的兩端兩者共同形成一個有機(jī)的矛盾統(tǒng)一體。一方面上的生存、業(yè)務(wù)開展和壯大有賴于者的者的保值、增值有賴于上良好的經(jīng)營業(yè)績。另一方面上與者的利益畢竟是不一致的兩者不能完全等同再加上兩者信息不對稱因此上就完全有可能為了自己的利益而損害廣闊者的利益。雖然從理上說我國的上是經(jīng)過層層推薦、層層考核和審批推選出來的企業(yè)其綜合素質(zhì)在同類企業(yè)中應(yīng)當(dāng)是佼佼者。然而由于種種原因上之間素質(zhì)參差不齊。許多上上目的不明確它們不注重企業(yè)的長遠(yuǎn)開展和以良好的業(yè)績來回報者而是一心利用上時機(jī)撈錢甚至不惜采用違規(guī)的手段來到達(dá)目的。再加上我國沒有實行嚴(yán)格的上摘、停牌制度以致一些上有恃無恐出現(xiàn)了許多損害者利益而為牟利的情況。2.人與理層之間的利益沖突在上中由于股東數(shù)量眾多為了保證決策形成和施行的效率的職權(quán)通常委任于和經(jīng)理。這樣所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)就別離了所有權(quán)和控制權(quán)的“兩權(quán)別離〞也就成為這種的根本特征。在兩權(quán)別離的情況下的最終所有權(quán)人(即股東)與控制權(quán)人的最終目的數(shù)是不一致的。對者(或“所有人〞)來說最終通過收益的形式表現(xiàn)出來的利潤可以被其占有行為的效用化可以簡單化為利潤化。而董事、經(jīng)理等理層只是資產(chǎn)的控制者其效用數(shù)中的收入不等于盈利。也就是說利潤化并不意味著理層效用的化兩者不能劃上等。所以理層追求利潤化的鼓勵缺乏。也就是說兩權(quán)別離會天然地伴生出所有人和控制權(quán)人鼓勵不相容的問題18.在這種情況下上中的“委托—代理問題〞19變得非常突出。這在西方被稱為阿基里斯之踵難題(BerleandMeans1932)20.由于股東和董事等理層的效用數(shù)不一致董事等高級理人員(代理人)就有可能出于私利而時機(jī)地行事忽略或損害者的利益。因為在這類企業(yè)里委托人、股東并不直接參與組織的運(yùn)作。執(zhí)行經(jīng)理們往往掌握著更充分的信息也更親地參與經(jīng)營活動。這樣他們可以按自己的利益行事。這不利于掌握信息較少的委托人(BerleandMeans1932)21.例如股份的經(jīng)理們可以設(shè)法將業(yè)務(wù)活動安排得讓人難以批評或者使自己享受到很高的在職消費(fèi)。同時他們可以容忍違犯委托人利益的低利潤的情況存在。因此所有權(quán)與控制權(quán)的別離有可能造成很高的信息本錢和組織本錢瑢?？梢姸?、經(jīng)理等高級理人員為自己的私利活動不必花費(fèi)昂貴的本錢只要他們能抓住所謂的“時機(jī)〞就可以了。因為本錢和收益相比較收益明顯大于本錢這使他們在心理上有了相當(dāng)?shù)膭恿?。相反股東們那么處于不利的地位。一方面在經(jīng)營判斷才能上弱于高級理人員。他們不知道高級理人員的哪些行為對有利哪些對不利哪些對是必要的哪些對是不必要的。另一方面股東也是信息上的弱者。高級理人員作為理者對的經(jīng)營狀況和環(huán)境了如指掌而股東那么對經(jīng)營、、利潤狀況等理解不多。所以也就出現(xiàn)了信息本錢的問題唯一的是在股票上拋出自己的股票。從以上的分析可以看出來董事、經(jīng)理等高級理人員不但可能為了或者他們自己的利益而損害社會上一般者的利益而且他們也完全有可能為了自己的利益而直接損害的利益并同時損害社會上一般者的利益。3.上控股股東23與中小股東之間的利益沖突在上不同的股東所擁有的股份的數(shù)量是不同的。根據(jù)持股數(shù)量的多少可以把股東分為控股股東(控制股東、多數(shù)股東、大股東)和中小股東。在上中決策的一個根本原那么就是資本多數(shù)原那么普通股的股東都擁有一股一票的平等的表決權(quán)。每個股東所擁有表決權(quán)是同他的持股量成正比的。股東持有的股份越多其擁有的表決權(quán)也就越多。因此大股東以股權(quán)的簡單多數(shù)就可以在的股東大會上作出各種有利于自身的例如等重要理部門的組成、財會人員的組成等等而僅僅在修改章程、形式重大變更等罕見的場合才需要廣闊中小股東的配合。實際上對于現(xiàn)代大股份、特別是上而言股權(quán)往往比較分散大股東以低于、甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于50的表決權(quán)就完全可以行使對的控制。當(dāng)大股東對事物行使了上的控制權(quán)時就構(gòu)成了所謂控制股東(ControllingShareholders)24.在上中控股股東一般通過在重要部門安排人事來控制的財務(wù)和重要的經(jīng)營活動有的那么在股東大會以表決的形式通過有關(guān)來作出對自己有利的安排。對少數(shù)股東而言由于其在中不占支配地位其利益自然會受到控制股東的壓制和損害。但是這種損害往往并不直接發(fā)生在少數(shù)股東身上而是先損害利益進(jìn)而間接地?fù)p害少數(shù)股東的利益。在我國由于絕大多數(shù)上是從國有企業(yè)改制而來股、國有法人股在居于控制股東地位的現(xiàn)象比比皆是更由于我國的不完善、者的不成熟這種一股獨大的場面給者帶來了非常嚴(yán)重的后果。這就是控股通過各種手段擠占上的各種資源。最為典型的就是通過控股(往往是上所在的集團(tuán))與上之間的關(guān)聯(lián)交易來獲取不當(dāng)利益。在關(guān)聯(lián)交易中存在著許多不等價交易和虛假交易大股東蓄意操縱業(yè)績配合分子操縱。此外控股股東強(qiáng)迫上為其提供擔(dān)保、擠占挪用上募股資金的現(xiàn)象也屢見不鮮人觸目驚心。需要指出的是上的者包括兩類：一類是機(jī)構(gòu)者如;另一類是自然人者即股民。在西方與傳統(tǒng)相比現(xiàn)代上的股權(quán)構(gòu)造有了變化：機(jī)構(gòu)者的持股比例大幅上升相應(yīng)地個人所占股份比例較低并繼續(xù)下降。在我國機(jī)構(gòu)者擁有的資金總量大致在10000億元左右中小者擁有的資金大概在3000億元左右25.機(jī)構(gòu)者成為控制股東使權(quán)利集中非常突出而權(quán)利的過分集中必然導(dǎo)致權(quán)利的濫用。更為嚴(yán)重的問題是目前我國上不多的機(jī)構(gòu)者利用自身的資金和信息優(yōu)勢操縱、從事交易無所不為成為攪亂股的“混江龍〞嚴(yán)重干擾了秩序。這些機(jī)構(gòu)者的構(gòu)成相當(dāng)復(fù)雜有一些是國有企業(yè)、上、等還有一些所謂“控股〞、“〞一方面為上作“財務(wù)參謀〞另一方面借機(jī)炒作該股票永遠(yuǎn)只賺不賠。機(jī)構(gòu)者的混亂狀態(tài)和缺乏理直接影響到上的信譽(yù)已經(jīng)成為開展的一大隱患。目前一方面要盡快開展我國的專業(yè)機(jī)構(gòu)者如各類等改善者的構(gòu)成另一方面要抓緊對原有的一些不的機(jī)構(gòu)者的清理整頓將一些危害的“〞26除出去。只有這樣上信譽(yù)才有一個良好的環(huán)境我國的才有可能向和成熟的方向開展。四、重構(gòu)上信譽(yù)需要完善法律架構(gòu)(一)重構(gòu)上信譽(yù)需樹立的理念要重構(gòu)上信譽(yù)必須樹立保護(hù)者利益為核心的理念。在中的最主要的行為人是者者的存在是整個得以生存和開展的根底。沒有者的參與就沒有。在上者特別是中小者無是從信息的獲得還是在的參與上都處于弱者的地位。所以“至為重要的是要為者建立起安心的根底〞?，懸虼朔ㄓ斜匾蛑行≌邇A斜增強(qiáng)其地位以實現(xiàn)真正的平等。保護(hù)者的合法權(quán)益就是盡量減少風(fēng)險維護(hù)發(fā)行和交易的秩序和平安預(yù)防者被欺騙受騙并在者的合法權(quán)益受到損害時提供適當(dāng)?shù)木葷?jì)。樹立以者為中心的理念可詳細(xì)為兩個方面：貫徹公開、公平、公正的原那么。其中公開是“三公〞原那么的核心。根據(jù)公開原那么任何的發(fā)行和交易都要、準(zhǔn)確和完好地披露與發(fā)行和交易有關(guān)的各種重要的信息防止中的虛假陳述、重大誤解和遺漏以保證者對所的有充分、全面和準(zhǔn)確的理解。從公開原那么的實現(xiàn)方式看分發(fā)行時的信息公開和發(fā)行之后的信息公開。公平原那么是指的參與者在法律上應(yīng)受到公平對待。公正原那么要求在發(fā)行、交易中對所有者實行統(tǒng)一的行為規(guī)那么。公正的精主要表現(xiàn)為對立法者、者、理者權(quán)利的賦予與約束表達(dá)在社會對行為的評價中。公正原那么比較重視理者公正地不偏不倚地介入。貫徹老實信譽(yù)、反對欺詐的原那么。在法中老實信譽(yù)原那么更強(qiáng)調(diào)行為人按照主觀好心行事。它要求上以的好心進(jìn)展活動權(quán)利人不得以損害別人利益為目的而濫用權(quán)利義務(wù)人也應(yīng)在老實信譽(yù)的原那么下好心履行義務(wù)不應(yīng)借機(jī)損害別人的利益。反過來上不得欺詐。欺詐指的是在的發(fā)行和交易過程中行為人通過欺詐的手段破壞正常秩序、損害別人利益而自己獲利的行為。應(yīng)該說老實信譽(yù)和反對欺詐是同一事物的兩個方面應(yīng)當(dāng)同時兼顧。(二)重構(gòu)上信譽(yù)需完善的詳細(xì)制度1.完善上信譽(yù)的相關(guān)法律法規(guī)在?法?出臺以前的法規(guī)主要散見于、體改委、、委、中國證監(jiān)會以及滬、深地方所頒發(fā)的各類性中。?法?的出臺使有了一部統(tǒng)一的權(quán)威性立法。但是綜觀?法?共214條存在明顯的缺點：其一在立法理念上沒有把保護(hù)者利益貫徹到底。有時為了確保監(jiān)秩序而犧牲者利益。其二許多條款還比較原那么根本上是對原有一些重要法規(guī)的延續(xù)操作性不是很強(qiáng)。以規(guī)制交易的條款為例在對交易進(jìn)展規(guī)制的最重要的立法是著名的規(guī)那么10-b5但就這一條所繁衍出來的解釋、適用的原那么、例外和外延以及判例幾乎可以構(gòu)成一部高度完備的立法形成了一個相對、適用范圍相當(dāng)廣泛的體系。而我國?法?中規(guī)制交易的條款僅有四條。很難想象這短短的四個條文能發(fā)揮多大的作用而與?法?中其他條款相比交易條款還算相對詳細(xì)的。法律條文的操作性不強(qiáng)將極大地?fù)p害法功能的發(fā)揮。其三許多重要制度的缺失是存在的另一缺乏。特別遺憾的是在原來的法規(guī)、規(guī)章中經(jīng)理證明行之有效的制度法沒有很好地吸收。其四法律責(zé)任不平衡。盡?法?明確了民事責(zé)任優(yōu)先承擔(dān)的原那么也強(qiáng)化了發(fā)行人及中介機(jī)構(gòu)的高級理人員的連帶賠償責(zé)任但詳細(xì)可作為追究民事責(zé)任根據(jù)的條文僅寥寥兩三條與追究行政責(zé)任的30余條、追究刑事責(zé)任的18條條文相比法律責(zé)任嚴(yán)重失衡。其實民事責(zé)任相對行政責(zé)任和刑事責(zé)任而言更能保護(hù)廣闊者的切身利益更有利于調(diào)動者積極性更能促使秩序的形成。所以這些問題應(yīng)該在修訂法和施行規(guī)那么時加以解決這是構(gòu)建上信譽(yù)的法律前提。2.上的行為一個的運(yùn)作歸根到底取決于其參與者的素質(zhì)。上是的細(xì)胞它的素質(zhì)、經(jīng)營狀況和開展是股賴以存在的根底。我國上運(yùn)作中不現(xiàn)象之多、違規(guī)的膽量之大也許在世界范圍內(nèi)都是少見的。我認(rèn)為要上的行為首先要完善上的法人治理構(gòu)造。完善的公人治理構(gòu)造應(yīng)當(dāng)是在產(chǎn)權(quán)明晰的根底上形成責(zé)權(quán)明確、互相制衡的關(guān)系詳細(xì)表如今股東大會、、和經(jīng)理分工負(fù)責(zé)、各司其職、互相制約、共同開展。而在我國由于大部上由國有企業(yè)改制而來存在著企業(yè)的股份制改造尚未完成和股權(quán)構(gòu)造不合理的現(xiàn)象使股東大會根本上流于形式而董事、經(jīng)理的權(quán)利又沒有制約更形同虛設(shè)。為此要改變這種狀況進(jìn)步上信譽(yù)其根本點就在于解決上公人治理構(gòu)造的問題。其次妥善處理上與控股股東之間的關(guān)系。我國目前普遍存在著控股股東(集團(tuán))利用關(guān)聯(lián)交易、擔(dān)保等方式損害利益、中小股東利益的行為。所以必須理清控股股東與上的關(guān)系真正地從人格上把兩者開來防止兩者人格混淆。上在人格上不能就必然會被控股股東所操縱而危及中小股東和債權(quán)人的利益。為此有必要建立“法人格否認(rèn)〞制度。同時對控股股東賦予誠信義務(wù)等。再次要處理好上與中小股東的關(guān)系。當(dāng)控股股東(集團(tuán))、上違犯對中