虛假宣傳行為的認定與法律規(guī)制

簡析虛假宣傳行為的認定與法律規(guī)制l=j【摘要】：我國《反不正當競爭法》第2條規(guī)定：“本法所稱的不正當競爭是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?！痹诜謩t部分又規(guī)定了6種不正當競爭行為，分別是仿冒混淆行為、虛假宣傳行為、商業(yè)賄賂行為、侵犯商業(yè)秘密行為、低價傾銷行為以及不正當有獎銷售行為。本文著重探討其中的虛假宣傳行為，厘清虛假宣傳行為的概念、認定及法律責任承擔?！娟P鍵詞】：虛假宣傳不正當競爭法律規(guī)制【正文】：隨著市場經(jīng)濟的繁榮發(fā)展，市場競爭日趨激烈。經(jīng)營者們?yōu)橹\求更大的經(jīng)濟利益，經(jīng)常會使用各種競爭手段以吸引消費者的注意。在各種正當競爭手段應運而生時，不正當?shù)母偁幨侄我睬娜蛔躺?。正確識別不正當競爭行為之一的虛假宣傳行為是法律規(guī)制的前提。一、虛假宣傳行為的概念1虛假宣傳行為是指經(jīng)營者為獲取市場競爭優(yōu)勢和不正當利益，利用廣告和其他方法，對產(chǎn)品或提供的服務、商品的質量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等進行不真實的宣傳，導致或足以導致購買者對商品或服務產(chǎn)生錯誤認識的不正當競爭行為?！斗床徽敻偁幏ā返?條中規(guī)定的“其他方法”說明虛假宣傳并不局限于廣告，眾多非廣告形式的宣傳方式也能構成虛假宣傳。并且虛假宣傳不要求造成實際損失，只要宣傳行為可能會誤導消費者就構成虛假宣傳行為。二、虛假宣傳行為的認定行為主體是經(jīng)營者。2這里經(jīng)營者是廣義的，包括廣告主、廣告制作者、發(fā)布者和與廣告宣傳行為有關的其他團體等。行為目的是排擠競爭對手。主觀是故意或過失。通常是故意心態(tài)，經(jīng)營者欺騙或誤導消費者選購自己的商品或服務，以實現(xiàn)排擠競爭對手、擴張自己商品市場占有率的目的。但如果經(jīng)營者在發(fā)布廣告時，未對內容作出完整的解釋而1張振杰《簡析虛假宣傳行為的法律調整》2戴恬、余松林《試論虛假宣傳行為的認定和法律責任》引起了消費者的誤解，此時經(jīng)營者的心態(tài)是過失，那么我們是否認為其也是虛假宣傳的一種呢？目前我國法律認定其為“引人誤解的虛假宣傳”，認為只要客觀上發(fā)生了讓消費者誤解的事實，不管是故意還是過失，都認定為虛假宣傳。一方面保護了消費者的權益，另一方面可以督促廣告主認真履行審查廣告的義務。行為的結果是引人誤解?！斗床徽敻偁幏ā返?條和第9條均出現(xiàn)了“引人誤解的虛假宣傳”一詞，但對其內容和判斷標準為做具體規(guī)定，導致司法實踐中出現(xiàn)不少爭議。有人認為“引人誤解”和“虛假”都是宣傳修飾詞，只有二者同時具備才能認定為虛假宣傳。其實不然，而這并非是缺一不可的關系。.引人誤解的真實宣傳。比較廣告中較多出現(xiàn)引人誤解的真實宣傳，經(jīng)營者往往會將自己產(chǎn)品優(yōu)勝的一面與競爭對手產(chǎn)品不足的一面做比較，誤導消費者認為廣告主的產(chǎn)品更勝一籌，但事實卻是綜合考慮下廣告主的產(chǎn)品不如被比較的產(chǎn)品。又比如某些房地產(chǎn)商宣傳房產(chǎn)時斷章取義只引用部分事實。說房產(chǎn)依山傍水，其實山只是個小土丘、水只是一小片人工湖。這類廣告未對全部事實予以充分表述，以致消費者誤解選擇其產(chǎn)品或服務。筆者看來這種行為應該歸屬于《反不正當競爭法》所調整的虛假宣傳中。但遺憾的是，我國《反不正當競爭法》及相關法律并沒有將該種行為納入規(guī)制范圍中，這顯然不符合《反不正當競爭法》的立法宗旨。所以筆者認為虛假應包括兩方面，內容虛假和效果虛假。3當消費者理解的事實與廣告描述的事實不符時就是效果虛假。.不引人誤解的虛假宣傳。我們經(jīng)?？吹揭恍┛鋸埖膹V告，例如某洗發(fā)水廣告洗完頭數(shù)字能從頭發(fā)上滑落或某零食廣告吃完該商品女生變猛男。這種廣告自吹自擂，為了達到廣告的娛樂性而夸大其詞，但一般消費者都能識別出夸大成分，所以此類廣告并不會使消費者產(chǎn)生誤解，我們不認為它是虛假宣傳的一種。.以不確定的事實作引人誤解的宣傳。4不確定的事實包括未發(fā)生的事實及存在爭議聲未形成定論的觀點或事實。前段日子“喝純凈水有害健康”的廣告充斥著朋友圈，后來有人出來辟謠，說經(jīng)查證此說法只是個別專家學者的言論尚未形成定論。而居心叵測的經(jīng)營者將這種未定論的觀點散播，造成消費者恐慌，紛紛改買礦泉水。這種為搶占市場損害競爭對手商業(yè)信譽的行為，顯然是不正當3蔣長蕓《關于“引人誤解的虛假宣傳”的法律思考》4蔣長蕓《關于“引人誤解的虛假宣傳”的法律思考》競爭行為。因此虛假宣傳不僅包括捏造事實，也包括歪曲事實。三、虛假宣傳行為的法律規(guī)制虛假宣傳行為的民事責任。責任形式包括停止侵害、賠償損失、賠禮道歉和消除影響、恢復名譽等。在實踐中，賠償損失是最主要的責任承擔形式。《反不正當競爭法》第20條規(guī)定：“經(jīng)營者違法本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經(jīng)營人損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權行為所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經(jīng)營者因調查該經(jīng)營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用?！庇纱丝梢?，我國求償范圍包括財產(chǎn)損害、非財產(chǎn)損害和調查費用，并采取實際賠償原則即損失多少賠多少。筆者認為在目前虛假宣傳行為大行其道的情況下，我們應該加大對虛假宣傳行為人的懲罰力度，增加其違法成本。對此可以效仿《消費者權益保護法》懲罰性損害賠償方式，以恫嚇不法經(jīng)營者、預防虛假宣傳。虛假宣傳的行政責任。責任形式包括責令停止違法行為、罰款、沒收違法所得等?！斗床徽敻偁幏ā返?4條規(guī)定：“經(jīng)營者利用廣告或其他方法，對商品做引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處1萬元以上20萬元以下的罰款。廣告的經(jīng)營者在明知或應知的情況下，代理、設計、制作、發(fā)布虛假廣告的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款。”除此之外，《廣告法》第37條，《消費者權益保護法》第50條均有關于虛假宣傳行政責任的規(guī)定。由此可見，我國法律對虛假宣傳行政責任的規(guī)定較為詳盡。但實踐中，法律規(guī)制的成效卻不大。主要是由于監(jiān)督部門怠于監(jiān)督、執(zhí)法不嚴，又或者是受各種人情關系、經(jīng)濟利益的影響，對虛假宣傳行為視而不見。因此，不僅要完善虛假宣傳行為的法律法規(guī)，也要完善對政府部門的監(jiān)督規(guī)制，加強反腐工作，提高政府部門的工作效率。虛假宣傳行為的刑事責任。我國《反不正當競爭法》中并沒有對虛假宣傳行為刑事責任的相關規(guī)定，但在《廣告法》和《刑法》中有所涉及?！缎谭ā返?2條規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違法國家規(guī)定，利用廣告對商品或服務做虛假宣傳，情節(jié)嚴重的，處2年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金。”《廣告法》第37條規(guī)定“違反本法規(guī)定，利用廣告或服務為商品做虛假宣傳的，……。構成犯罪的，依法追究刑事責任?！庇纱丝梢?，虛假宣傳行為不僅侵犯了消費者和同行競爭對手的合法權益，也損害了社會經(jīng)濟秩序。鑒于當今世界各國在競爭法中都有對虛假宣傳刑事責任的規(guī)定，為順應潮流、符合目前國情，我國也應該在《反不正當競爭法》中明確虛假宣傳的刑事責任?！窘Y語】：公平和秩序是市場運行的基本準則，缺了他們就難以實現(xiàn)市場資源的優(yōu)化配置，難以有效運轉競爭機制。不正當競爭者用虛假宣傳扭曲正常的商業(yè)競爭，以非法手段在市場資源配置中占據(jù)優(yōu)勢地位。若對這種行為置若罔顧，必然會損害市場競爭機制，是經(jīng)營者不在開發(fā)創(chuàng)新。隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，不正當競爭行為的危害性已從經(jīng)營者