王澤鑒：基本權(quán)利和人格權(quán)1

王澤鑒：基本權(quán)利和人格權(quán)

——北航法學院“中國法學大講壇”第五場主題：基本權(quán)利和人格權(quán)

系列：“中國法學大講壇”第五場

主講人：王澤鑒教授（著名法學家，臺灣大學法律學院暨馬漢寶法學講座教授）

主辦：北京航空航天大學法學院

主持人：龍衛(wèi)球教授（北京航空航天大學法學院院長）

時間：2008年11月19日（星期三）下午2：30-5：00

地點：北航如心會議中心二樓大報告廳（北航體育館對面）

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北航法學院“中國法學大講壇”現(xiàn)場

主講人王澤鑒教授龍衛(wèi)球（主持人，北航法學院院長、教授）老師們，同學們，下午好！貴客到，天氣好！大師來了，陽光明媚。讓我們對仰慕已久的王澤鑒老師的到來表示熱烈歡迎，我們現(xiàn)在應該感到非常的榮幸。盡管大家可能對于王澤鑒老師已經(jīng)很熟悉了，但請允許我盡一下地主之誼，介紹一下偉大的王老師。王老師出生于1938年，曾入國立臺灣大學法律學系學習，在獲得學士學位之后，入法律研究所讀研究生，之后留學德國海德堡大學，然后又轉(zhuǎn)入慕尼黑大學，師從大師民法學家拉倫茲教授。王澤鑒老師在1968年獲得法學博士學位，那個時候我正好出生?；氐脚_灣之后以后，王老師主要從事法學教育工作，他31歲就擔任了臺灣大學法律學系教授和系主任。他還先后擔任過法律研究所所長、中國比較法學會理事長等學術(shù)要職，并有很多其他的兼職。在1994年-2003年期間，他還擔任了司法院憲法大法官?，F(xiàn)任臺灣大學法律學院暨馬漢寶法學講座教授。在中國的法學界，擁有王老師這樣簡潔而耀眼的履歷的人不會有太多。王老師最重要的意義，在于他接續(xù)和開創(chuàng)了中國的法學歷史，在中國法學史上，他擁有歷史定位。大家知道，自晚清以來，就有無數(shù)的中國人投身法學事業(yè)，然而由于這樣那樣的原因，真正在國際上、在歷史上從學術(shù)上立起來的不是很多。我們民法學界很驕傲，公認至少產(chǎn)生了兩位法學大家，史尚寬先生和王澤鑒先生。他們給我們傳播和創(chuàng)造了真正的法律學問，建立了繼往開來的民法學體系，樹立了中國法學豐碑。所以，我們今天能夠在北航這個地方請到王先生來做講座，是一份無上的光榮，我們擁有了一個近距離的機會，目睹大師風采，感受偉大法學家的智慧和信心。什么樣的智慧呢？一種善于面對歷史而奠基或開創(chuàng)中國法學的智慧；什么樣的信心呢？一種能夠書寫歷史、成就非凡的信心。王老師今天擔任主講的講演系列是我們北航精心打造的“中國法學大講壇”，這一講壇在去年開辦，是要紀念北航法學院辦系10周年、辦院5周年的，致力于構(gòu)建和提煉宏大的法律思想，推進一種中國法學努力向前邁進的氛圍。這個講壇已經(jīng)辦了四講，今天是第五講，都是由當今中國具有終身成就的資深法學前輩擔綱，江平老師、李步云老師、郭道暉老師、陳光中老師是前四講的主講人，他們都做了精彩的講演。王老師今天要給我們講演的主題是“基本權(quán)利與人格權(quán)”，這是一個極具學術(shù)和思想價值的法學前沿論題。那么，現(xiàn)在我們就請王老師來給我們展示如何在驚濤駭浪的學海里面駕御這樣一個深刻的法學命題吧。王澤鑒（著名法學家，臺灣大學法律學院暨馬漢寶法學講座教授）：院長、各位老師、各位同學，剛才院長給我很多的鼓勵，我不敢當，很多都是溢美之詞，以后應該更加努力。我想先說一下，剛才提到的幾件事情使我回憶良多。在車上，我拿了一本朱虎老師翻譯的《論占有》這本書，我看了是非常之感動，讓我想起將近四十年前，1964年我在海德堡大學念書的時候，我曾經(jīng)做了一個報告，報告的主題就是薩維尼的生平和他的法學思想，那時我就讀了薩維尼的《論占有》，但是我不懂拉丁文，沒有讀得很詳細。在1804年這本書問世以后，它對整個德國法學的發(fā)展產(chǎn)生方法論上的重大發(fā)展、貢獻，所以我回去就想努力寫一本《論占有》的書，但沒有寫得很好。我要講一件事情，我想今天我們難得見面，我講得內(nèi)容不一定完全依照我的題目。我1968、1969年回臺灣的時候，途經(jīng)日本，京都大學我認識一位北川善太郎教授，我跟他很熟，去拜訪他，我到京都大學法學院去借薩維尼這本書，問他有沒有，他說有，他拿出來的時候是放在一個盒子里面，用一個包裹包好，然后跟我說：“千萬小心，不能弄壞”。我就非常之感動，他們這樣重視這樣一個重要的著作。我回到臺灣的某天，跑到臺大法學院看看有沒有這本書，臺大法學院也有，但是很多頁被蟲吃掉了。我就非常之感嘆，日本法學的昌盛，對法學的重視，跟臺灣不太一樣。今天能夠看到這本書，我覺得也象征了中國法學的進步。當然還有其它的書，有一本書是貴院周友軍老師所著的，它介紹了最近德國重要法學發(fā)展的交易安全義務，這個侵權(quán)行為法上的義務是德國近幾年來與契約法上的注意保護義務并列的兩個體系。侵權(quán)行為法的發(fā)展是建立在交易安全義務之上，契約法的發(fā)展跟它的保護義務有密切關(guān)系。剛才我們院長也特別提到史尚寬先生，我沒有見過史尚寬先生，因為我回臺灣的時候他年紀比較大了。史先生過世的時候，我剛好在擔任臺大法學院的院長，誠如我們院長剛才特別提到，那個時候我31歲左右，我就到臺大法律系服務。我去他的家里去拜訪史尚寬先生的兒子，我問他能不能將史老師的書捐給我們臺大法律系，經(jīng)過一番游說后，他把書捐給我們。我就問他說，老太爺怎么能寫那么多書呢？那時侯他寫書是用毛筆寫，你想那時侯沒有影印，也沒有助理。他兒子跟我說：“家父每天早上五點起來，數(shù)十年如一日，幾乎沒有中斷過”。他擔任很多重要的職務，大多到九點才去上班，他寫那么多書。我常常跟學生說，書不要寫那么多，你把他的《債法總論》抄一遍就非常不得了了，我覺得可貴的是他持續(xù)不斷研究的精神。我常覺得，寫書是終身的學習，晚睡一點，早起一點，讓自己勉強多做一點。我想這樣子就能夠在寫作或別的方面有一點成績。我剛才看這本書，因院長提到史尚寬先生，我先做一些前面的說明。今天能夠來這個報告非常之榮幸，剛才進來的時候看到航空航天大學的規(guī)模，就想到了大的宇宙這樣一個氣象。院長要我做個報告，他提到說是一個法學大講座，希望我講一個比較抽象的題目。本來我最喜歡講的一個題目就是“請求權(quán)基礎(chǔ)”，因為我覺得它對學法律的人來講是最為重要的。今天之所以選擇“基本權(quán)利和人格權(quán)”這個問題，我想有幾個原因。院長指示希望講一個理論性的題目。我最近在大陸期間，讀了幾個判決，一個是關(guān)于勞動契約的判決；一個是關(guān)于“荷花女”的判決；一個是關(guān)于“齊玉苓”的判決。這些讓我感到目前一個重要的問題就是基本權(quán)利與民法發(fā)展尤其是人格權(quán)保護的問題。第二個理由是前幾天我碰到貴院黃卉老師，她送了我一些資料，是關(guān)于德國摩洛哥卡羅琳公主的一個案件，這位公主在德國到處提起訴訟，對德國法學的發(fā)展和判例的發(fā)展做出了重大的貢獻，因為她改變了很多法律的基本原則。這些訴訟纏訟一、二十年，所以有卡羅琳一、二、三判決，其中有一個判決是這樣的。這個案子是關(guān)于隱私權(quán)，德國聯(lián)邦法院的判決又到了憲法法院。但是有人卻提出德國憲法法院關(guān)于隱私權(quán)的解釋違反了《歐洲人權(quán)公約》，而且德國憲法法院的判決被歐洲憲法法院撤消了。這可以看到，人格權(quán)和基本權(quán)利不僅是一個國內(nèi)的問題，甚至提升到整個國際關(guān)懷的問題。這是讓我想到要講這個題目的理由。基本權(quán)利與人格權(quán)這樣一個題目，實在牽動著法學的發(fā)展和法制的變遷，尤其是整個憲政體制的問題。剛才院長也提到，我在臺灣擔任過一陣子司法的職務，在這方面也有一些經(jīng)驗，所以我想今天就來報告這個題目。

首先，讓我提到剛才所提的三個判決。第一個判決可能包含最高人民法院的司法解釋，做出的日期非常長了，已經(jīng)經(jīng)過了將近二十年的發(fā)展過程。1988年，有一個天津請示的案件，最高人民法院做了一個批復：對勞動者實行勞動保護在我國憲法中已有明文規(guī)定，這是勞動者所享有的權(quán)利，受國家法律保護，任何人和組織都不得任意侵犯，雇主在招工登記表上注明“工傷概不負責任”，這是違反了憲法、勞動法規(guī)，嚴重違反了社會主義公德，應該是無效。這里面它說出了很多無效的理由，當然最重要的是，它違反憲法導致無效。就是說這樣一個違反保護人身安全的勞動契約條款可能因違反憲法而無效。但是它沒有說違反憲法而無效的依據(jù)到底何在，我想1988年也不可能期待這方面有太多的說明。在比較法上——我覺得比較法非常重要，我們可以看到，在德國，1950年的時候，第一個關(guān)于憲法和民法的基本權(quán)利的效力的問題也是發(fā)生在勞動契約上。德國有一個很有名的學者，就是尼佩代（Nipperdey），他曾經(jīng)寫了一篇論文，是關(guān)于同工同酬的問題。他說憲法對民法、勞動契約有直接的關(guān)系，因為憲法具有最高的位階。然后過了四年，尼佩代先生，他一方面是偉大的學者，一方面也是德國勞工法院的院長，他就趁著自己有這樣一個機會，在1954年做出了一個判決。這個判決是關(guān)于一個勞工的，他做出了一個政治言論，雇主認為不適當，就把他解雇，勞工提起訴訟，認為這種做法違反了言論自由的保障。尼佩代認為，憲法關(guān)于言論自由的保障是個基本權(quán)利，具有最高的位階和最高的效力，所以解雇契約無效。為什么在德國有在勞動契約上發(fā)生憲法基本權(quán)利的適用，在中國大陸，如果我們找到的話，也有至少是最初的幾個判決如此認為。這在背景上、理論上都值得很大的探求。我個人覺得最重要的一個理由就是憲法基本權(quán)利需要保障一個比較需要保障的人，尤其是在牽涉到勞動契約的情形中，勞動者是一個比較弱勢的群體，雇主是一個比較強的團體，一個比較強的團體就在相當程度上代表了類似國家公權(quán)力這樣一個力量，所以需要動用憲法的基本人權(quán)來保護勞動者。我想這個例子是一個啟示。第二個讓我覺得很重要的案子就是剛才在辦公室里面有位老師跟我提示的“荷花女”案，就是說有一個人叫荷花女，死了之后有人就以她的名字寫了一本小說，里面有不實的事情，傷害了荷花女的名譽和隱私，她的母親就提起訴訟，請求損害賠償。如果我們只是看最高人民法院最近的一些解釋的時候，你不知道這個判決的重要性，我們要看的就是，當一個法院第一次遇到這樣的案子的時候，它面臨著很大的困難，就是死者的隱私權(quán)要不要受保護？死者的親屬能不能直接或間接請求賠償？遇到這個問題的時候，法院要面臨多大的挑戰(zhàn)！這是一件不得了的案子。在英國到現(xiàn)在也沒有承認死者有人格權(quán)，德國是奮斗了數(shù)十年才承認，而臺灣是目前才承認。我們想的問題是，法院怎么去說理，論證死者的家屬可以請求精神上的撫慰金等。各位同學，你想想，這里面牽涉到的是什么呢？是權(quán)利能力的問題。在這樣一個案子里面，剛才有一個老師和我提到，最高人民法院做出了歷史上以來少數(shù)的具有創(chuàng)設(shè)性的一個在方法論上重要的判決。我們再想想，如果你是一個法官，一個老師，遇到這個案子怎么辦？它涉及一個權(quán)利能力的問題，我們的《民法通則》對隱私權(quán)也沒有規(guī)定。權(quán)利能力始于出生，終于死亡。怎么解決這個問題呢？我把另一段理由說一下，我們希望各位同學能夠找出解釋，好好去讀，實際上很多教科書，甚至包括民法原論的教科書，也應該把判決放在最前面。因為它具有事情本身的重要，還有方法上的重要。它說死人名譽權(quán)是否給予保護，目前我國尚無明確規(guī)定，這表示法律有漏洞。漏洞有兩個，一個是政策上應該規(guī)定而沒有規(guī)定；一個是從法律價值本身來看，應該規(guī)定而沒有規(guī)定。前者是政策上的問題，后者是司法上補充的問題。本來這個問題應該解釋成政策上的問題，因為很多國家都不承認。但是在中國大陸，卻被認為是應該由司法者來填補的一個法律的不備，這是一個很重大的價值轉(zhuǎn)變。我們認為，公民死亡只是喪失了民事權(quán)利能力，其在生前取得的具體民事權(quán)利，仍應受法律保護。比如，我們在歷次政治運動中遭受迫害致死的人，通過適當?shù)姆绞綖樗勒咂椒凑蜒?，恢復名譽，即是對死亡者的名譽保護。這句話宣示了一個很重大的政策，也是說，為什么要對死亡者的名譽予以保護？我們發(fā)現(xiàn)，在遭遇了一個重大的政治事故以后，對人權(quán)的保障特別有必要，但是這句話不足以作為判決理由。如果我們更有基本權(quán)利的認識，我們當時如果對憲法的功能更有強的認識的時候，這句話可能會加上一條，根據(jù)憲法第38條，人的人格尊嚴應該受保護，死亡以后他的人格尊嚴也應該受保護。德國憲法法院就是以這樣的方式來作為它的理由。當時可能沒想到，我們要引用憲法38條關(guān)于人格尊嚴的保護，作為一個價值的基礎(chǔ)。既使用憲法上的人格尊嚴，既使有政治上需要保護的理由，這樣還不夠。為什么呢？這個太政治，或者說憲法的基礎(chǔ)太寬廣。下面有一句話我覺得真正代表當時法學上的一個偉大貢獻，作者散布隱私侵犯她的名譽權(quán)，故應負民事責任。當死人名譽受到侵害時，可參照文化部頒發(fā)的《圖書期刊版權(quán)保護試行條例》第13條關(guān)于死者的署名等權(quán)利受到侵害時，由作者的合法繼承人保護其不受侵害。根據(jù)此規(guī)定的精神，死者的母親可以提起名譽權(quán)保護。也就是說，這個判決類推適用了版權(quán)法的規(guī)定，這樣，一方面我們的基礎(chǔ)建立在人格尊嚴或者政治上要去保護這些人的價值的必要之上；但是更重要的，基礎(chǔ)也建立在實體法之上。一個法律的類推適用，代表法律繼續(xù)不斷的發(fā)展，在實體法上的類推適用，表示對法律的尊重、對法治的尊重，也是法官造法應該有的限界。法律對于權(quán)利能力消滅后權(quán)利的保護沒有規(guī)定，現(xiàn)在，如果要對此進行保護，就要跨出一步，一個腳要走入一個創(chuàng)造的世界，一個腳要站在實體法的基礎(chǔ)之上，實體法的基礎(chǔ)就是法的類推適用。所以，我這樣走一步，法往前進一步，結(jié)果學說判例都來討論。我覺得這個案子沒有被討論，我很有限的知識，我不了解，也許有，也許沒有，至少應該很深刻地來討論它，討論之后大家會獲得一個共識。我想任何問題都可能這樣子。然后在這方面，法律的基礎(chǔ)就站穩(wěn)了，遇到一個新的案子它就可以在這個基礎(chǔ)上往前再進一步。法律就是這樣在生生長長，無限地發(fā)展。一個是價值的實現(xiàn)，一個要在實體法上站穩(wěn)腳步。從方法論上說，如果我們說，不是純粹用政治迫害，而是把它跟憲法上的人格尊嚴結(jié)合在一起的時候，我們就可以說，它是符合憲法基本權(quán)保護人格尊嚴的一致解釋，符合憲法權(quán)的基本解釋。這個案子也跟基本權(quán)利發(fā)生關(guān)聯(lián)。但是和基本權(quán)利發(fā)生最大關(guān)聯(lián)的是“齊玉苓”案件，我想大家都知道，最高人民法院判決里面提到，有一個人考試考上了，他沒有去上學，另外一個人用他的名字去上學，上學時被發(fā)現(xiàn)。如果我們說他要請求損害賠償，請求權(quán)基礎(chǔ)在哪里？可能有人會說他可依姓名權(quán)，但為什么姓名權(quán)還不夠，還要去找一個憲法上的受教育的權(quán)利呢？有人說，教育法第81條已經(jīng)規(guī)定可以讓齊玉苓請求損害賠償，為什么法院還要用憲法上的受教育權(quán)？這里可能有很多的揣測，第一個揣測可能是法院不知道教育法的規(guī)定；第二個揣測是法院可能認為姓名權(quán)的保護不足以涵蓋本案的情形；有人說法院可能要利用這個機會使基本權(quán)利進入民法，法院要通過這樣一個案子，將民法、法院的解釋和憲法結(jié)合在一起。不管如何，法院認為本案情形是以侵害姓名權(quán)的方法侵害了憲法所保障的受教育的基本權(quán)利，我想這在方法論上具有重大意義。有人說，這個判決非常好，因為它活化了憲法，使停滯不進的憲法能夠和私法結(jié)合在一起，有所突破，尤其是憲法的很多解釋，在目前管道不太通順的時候，提供了一個救濟的機會；也有人說，這根本不需要引用憲法，引用教育法81條就可以了，所以它是個錯誤的判決；有人說，這個判決違反了中國民主集中的人民代表大會制，結(jié)合了德國憲法法院及美國聯(lián)邦法院的職權(quán)于一身，違憲違法，是錯誤的。凡是在創(chuàng)造的時候和變革的時候，意見可能不會獲得全體的承認，爭論在所難免。但是季衛(wèi)東教授寫了一篇文章，題目是《司法解釋與違憲審查》，他認為這個判決帶來很多的訊息，這個判決給我們一個創(chuàng)造發(fā)展的契機。為什么說它是訊息和契機呢？訊息就是，最高人民法院是不是要讓憲法的基本權(quán)利和私法上的利益保護發(fā)生關(guān)聯(lián)？第二，它是一個改變的契機，就是要來重新檢討，檢視憲法的解釋問題、合憲性審查問題，這個問題當時討論很多，現(xiàn)在也有一些文章在討論，所以變成一個很重要的問題。季衛(wèi)東老師，我前些日子也見到他，在日本也跟他見面，在杭州大學也跟他見面，他現(xiàn)在擔任交通大學法學院的院長，是法學上非常有成就的人，在日本京都大學拿到博士比在德國都難，第一個博士是北川善太郎，外國人第一個就是季衛(wèi)東先生。在這個判決之后，有很多名詞出現(xiàn)了，這些名詞是我第一次聽到，就是憲法司法化，第二個是憲法私法化。我們在德國常聽到一句話，就是私法憲法化。到底憲法私法化、私法憲法化是什么事情呢？這指的當然不是憲法訴訟，而指的是讓憲法基本權(quán)利和民事發(fā)生關(guān)系，法院也能解釋憲法，讓基本權(quán)利能夠進入私法作為一個規(guī)范。所以它在概念上應該跟司法審查加以區(qū)別，司法審查是指違憲審查。隨著將來大陸法治的發(fā)展、憲政解釋上的發(fā)展，就可能出現(xiàn)一個司法解釋和違憲審查的雙軌制度，或是這樣一個體系的建立。我們先來做一些比較法的研究，這種制度最好的是美國和德國，這兩個是代表性的國家，美國暫時不說，美國是一個比較特殊的制度，我們可能不會采納它。我們就以德國做例子，大家知道，德國有個憲法法院，之外德國還有普通法院。憲法法院有解釋憲法的權(quán)利，解釋的對象除了法律之外，還包括普通法院的判決，尤其是聯(lián)邦最高法院的判決。但是，聯(lián)邦普通法院也有解釋憲法的權(quán)利，也就是說，它可以解釋憲法，將憲法的基本權(quán)利直接或間接地導進私法里面，但是它沒有違憲審查權(quán)。如果在適用的過程中，對于一個條文的合憲性有爭議的時候，它應該停止訴訟，請求憲法法院來解釋。聯(lián)邦最高法院在適用法律的時候，如果它的法律適用，包括對憲法的解釋，被認為違反了基本權(quán)利保護的時候，憲法法院可以經(jīng)由憲法訴訟把它撤消。臺灣也有一個大法官相當于德國的憲法法院，它的構(gòu)造、職權(quán)和德國幾乎相當，所以我就不再介紹。其他國家如奧地利、蘇俄、南斯拉夫、匈牙利、南韓、泰國，很多國家都有類似這樣憲法法院的機構(gòu)?，F(xiàn)在一個民法和基本權(quán)利發(fā)展上的一個重大問題就是，在大陸我們應該采取什么制度，因為大陸明確規(guī)定全國人民代表大會常委會享有對憲法監(jiān)督的權(quán)利和解釋憲法的權(quán)利。有很多人的文章討論，我個人也贊成，將來也許會往這樣一個方向發(fā)展，也就是讓人大常委會享有憲法解釋權(quán)，但是應該慢慢使這個機構(gòu)司法化，或者訴訟化，成為一個具有憲法法院功能的一個機構(gòu)，當然它需要有一定的訴訟的程序，有一定結(jié)構(gòu)上的組合。應該往這方面去發(fā)展，你要取消它，基本不可能。但是我們要承認，最高人民法院也能夠解釋憲法，將憲法所保障的基本權(quán)利透過第三人的效力或者經(jīng)過合憲性的解釋，把它導入民法里。也就是說，建構(gòu)了一個跟德國憲法法院和普通法院這樣一個體系類似的一個體系，也建構(gòu)了和臺灣目前相類似的制度。會不會往這方面走，這非常重要，關(guān)系整個法律的發(fā)展。我要提出的一點就是說，不管采什么制度，學說都是非常的重要。我們常常說，如果有三審的話，學說是第四審。即使在現(xiàn)在的合憲性審查制度還有待完善的時候，學者也應該從他自己研究理論的立場對法律的合憲性做一個理論上或者是法學上的分析。最近物權(quán)法制定的時候，有一位老師特別提出物權(quán)法違憲。不管這個見解我們贊成不贊成，但它總是提出了一個民法的重要法規(guī)如何違憲的問題。所以我覺得學者的學說理論也可以在某種程度上發(fā)揮或代替合憲性審查的功能。在臺灣，很多學者常常會提出哪一個法律違憲，這也會促使當事人提起憲法訴愿，或者使得立法機關(guān)要來修改法律。憲法的意識、合憲性的觀念，學者在這方面的倡揚、加強也很重要。目前在合憲性的審查上，或在基本權(quán)利和民法的關(guān)系上，民法的學者關(guān)注得比較少，關(guān)注的多數(shù)是憲法的學者，我覺得民法的學者、私法的學者也應該多參與到這種討論當中。不管如何，采取何種制度都牽涉到基本權(quán)利。剛才我們說到，齊玉苓判決書特別提到，侵害了受教育的基本權(quán)利。其他關(guān)于勞動契約的判決或批復雖然沒有提到，但是侵害憲法也是侵害到受憲法保障的基本權(quán)利。因此不管怎么樣，這些都牽涉到基本權(quán)利到底是什么意思。在基本權(quán)利理論上，可以說，世界范圍內(nèi)，理論最嚴謹?shù)?、?gòu)造最有體系化的、而且可以學習和參照的就是德國的基本權(quán)理論。那我們就來簡單說一下，我不僅講理論，我主要是要講案例和判決。德國學者將基本權(quán)利分做兩個性質(zhì)：一個性質(zhì)是主觀的防御權(quán)利，意思就是，基本權(quán)利就是一個主觀的權(quán)利，可以透過憲法訴愿向憲法法院請求。它可以對抗國家公權(quán)力的侵害，包括行政、司法、尤其是立法的侵害，也就是一種對抗的權(quán)利，是一種請求權(quán)，可以依訴為之來請求救濟——簡單說，可以主張某一個法律無效、某一個行政法律違憲無效、某一個判決侵害了憲法所保障的基本權(quán)利——這是一種權(quán)利性，可以依訴訟來主張，有所救濟。更重要的是，德國的學說、憲法法院發(fā)展了另外一個基本權(quán)的功能——保護功能，又稱之為基本權(quán)的客觀價值體系。就是說，基本權(quán)利具有保護的功能，它是個客觀價值體系。因此國家負有依立法、行政、司法而盡它可能來實現(xiàn)保障基本權(quán)利的義務。同時也應該定期檢討法律，讓法律能夠?qū)崿F(xiàn)基本權(quán)利。當然要詳細說的話，可以說得很長，因為很多書都在說這個，大陸也有很多好文章。簡單說，基本權(quán)利就包括兩個性質(zhì)：一個是對抗公權(quán)力侵害的防御權(quán)；一個是使國家負有義務在司法、立法、行政上采取必要的措施來保護基本權(quán)利的實現(xiàn)。比如說物權(quán)，它是財產(chǎn)權(quán)，需要保障，國家應該制定一部好的物權(quán)法，并有一個相關(guān)制度的配合，使得人民的財產(chǎn)權(quán)得到保障。你要保障人民的人格權(quán)，你要制定一部好的民法或侵權(quán)行為法來保障，這些都屬于國家應負的義務。而且要經(jīng)常地對法律進行反省、檢討，看看法律能不能達到保障的要求。在了解到基本權(quán)利具有防御性和客觀價值規(guī)范的性質(zhì)后，就發(fā)生了如何使基本權(quán)利進入到私法的機制。目前有兩種機制，一種是符合基本權(quán)利的法律解釋，法律的解釋應該要符合基本權(quán)利，讓基本權(quán)利能夠?qū)崿F(xiàn)，這個就是所謂的符合基本權(quán)利的法律解釋。如果這樣說的話，剛才提到的“荷花女”案件，它承認死者人格權(quán)要受保護，方法上符合了人格尊嚴不因為死亡而消滅這樣一個憲法意志，讓這個憲法意志能夠?qū)崿F(xiàn)。例子我們等一下再說。

第二種機制就是所謂憲法的第三人效力。為什么講第三人效力呢？因為憲法主要規(guī)范國家和人民之間，也就是規(guī)范國家公權(quán)力。第三人是水平關(guān)系，是私人和私人之間的關(guān)系。但是我們發(fā)現(xiàn)私人所受的權(quán)利侵害不僅來自國家，也可能來自于其他的私人。剛才我們說到勞動契約上的雇主，在臺灣早年的時候，一個勞動契約這樣規(guī)定，你結(jié)婚的時候要辭職，或者像剛才說的那樣因政治言論而免職。這就不是來自國家的侵害，而是來自私人的侵害。基本權(quán)利也適用于私人關(guān)系，這時就發(fā)生一個很大的爭論，這種適用到底是直接適用還是間接適用？由此就產(chǎn)生了直接效力說和間接效力說。有人贊成直接效力說，但是我們要考慮現(xiàn)在一般的通說，我曾經(jīng)寫過一篇文章，題目就是《通說》，還沒有完成，我希望寫好之后能夠發(fā)表出來，來討論通說在法學上的功能。目前在德國和臺灣，多采所謂間接效力說，也就是基本權(quán)利——比如受教育權(quán)、人格尊嚴權(quán)利、宗教自由的權(quán)利——并不能直接適用于民事關(guān)系，而是應該透過民法上的規(guī)定——比如誠實信用原則、一般的概括條款、社會公德——這樣一個條款、媒介。這時讓我們回想剛才一個例子。以侵害姓名權(quán)之方法侵害了憲法所保障之教育權(quán)，那為什么不說侵害了教育權(quán)呢？它要透過侵害姓名權(quán)的方法進行保護。這個時候?qū)嶋H上采取的是間接效力說，把民法的姓名權(quán)作為管道?？墒沁@個時候，管道太窄。我們假設(shè)一個例子，教育權(quán)受到侵害的人并不是以侵害姓名權(quán)的方法而被侵害，可能是用另外的方式而被侵害，比如造假等等讓他不被錄取而讓別人錄取，這時就沒有姓名權(quán)可以連接。所以，這時要創(chuàng)造一個比較寬廣的管道讓憲法上的基本權(quán)利能夠進來，這個管道或者是誠實信用原則，甚至包括一般人格權(quán)。實際上侵害教育權(quán)就是侵害人的人格自由發(fā)展的權(quán)利，這和人格的利益具有密切的關(guān)系?，F(xiàn)在我們講到基本權(quán)利的問題，再復習一下?；緳?quán)利首先有主觀的防御權(quán)利，可依訴為之，在大陸，你也可以向人大常委會去主張，可能它的程序并不很完整，這是個問題，但是理論上來講也有救濟的管道。第二就是國家的保護義務，這個保護義務國家應該自由形成，依它的判斷去決定。在德國有一個有名的例子，有個企業(yè)家被綁架，這個時候他要求政府把綁匪這一伙人釋放，結(jié)果政府一直不釋放，使得企業(yè)家的生命受到威脅，結(jié)果他的子女就向德國憲法法院提起訴訟，要求法院做一個裁定或者判決，要政府釋放這些囚犯，使他的企業(yè)能回來。他們主張說，這是憲法的基本權(quán)利，因為生命包含在內(nèi)，國家對此具有保護的義務?？墒菓椃ǚㄔ航?jīng)過考慮和利益衡量之后，這種情形國家要不要有裁量的余地，就沒有同意他們的請求。剛才我們講的是基本權(quán)利的性質(zhì)，下面我講如何實踐。在大陸，法律研究的案子太少，案子太少的時候就難以建立理論，也難以印證。但是在德國和臺灣，案子非常之多，我只能選擇幾個來說明。第一個我要說的就是，人格權(quán)雖然在憲法上沒有被明確規(guī)定下來，但是憲法第38條規(guī)定人格尊嚴要受保護，人不能侮辱人，或者不能夠誹謗人等等，這里也有人格利益、人格權(quán)利的存在。這種人格尊嚴或者人格權(quán)利上的利益我們暫時稱之為人格權(quán)。這也需要憲法解釋學或者憲法的釋義學去認定它或者形成它，這個權(quán)利就是基本權(quán)利。因為憲法是最高的規(guī)范，所以人格權(quán)保護、人格權(quán)尊嚴等等當然也具有最高的效力和規(guī)范性。當然在德國，民法規(guī)定了人格權(quán)，在臺灣，雖然憲法沒有規(guī)定人格權(quán)，但是經(jīng)由解釋發(fā)展出人格權(quán)，所以我個人覺得，如果學說理論建立了一個憲法上的人格權(quán)，或通過憲法上的人格尊嚴的保護形成了憲法上的人格權(quán)的時候，對于整個人格權(quán)保護的發(fā)展就具有很大的功能。如果我們認定人格權(quán)利是基本權(quán)利，人格權(quán)利也就發(fā)生了兩個功能：一個是防御的功能，一個是保護的功能?，F(xiàn)在我就這兩個功能來討論，因為時間的關(guān)系，我先說臺灣的例子，因為彼此可以交換意見，這里涉及的可能都是比較敏感的命題，但是因為這是學術(shù)的討論，所有沒有關(guān)系。在臺灣的戶籍法，有一個條文，規(guī)定去申請身份證的時候，申請人要蓋指紋。這個條文并沒有說加蓋指紋有什么用途，反正你要蓋指紋，它可能具有治安功能以及其他的功能。有政黨或者有人認為，這個條文侵害到受憲法所保障之人格權(quán)、隱私權(quán)、資訊自主權(quán)，他們就向司法院申請大法官解釋憲法、提起憲法訴訟，提起訴訟之后大概是一個月之后就要開始實行領(lǐng)身份證要蓋指紋這個條文。司法院大法官跟德國的憲法法院一樣有很大的權(quán)力，它受理案子以后，大概兩個禮拜以后就發(fā)布一個處分令，處分令規(guī)定：“本件涉及人民重大的人格利益，在本院做成解釋之前，暫時停止法律的執(zhí)行。”就是說，這個事情關(guān)系到對人民基本權(quán)利或重大權(quán)利有難以恢復的重大損害，而對損害的防止事實上具有急迫的必要性，而別無其他手段可治妨害之時，權(quán)衡作為暫時利益之處分之利益，因此這個條文自本院解釋公布之前暫時停止適用。德國的憲法法院和臺灣的法院有這樣大的權(quán)力，可以因政府所規(guī)定的法律違反了人民的基本權(quán)利而停止它的執(zhí)行。在此處分令做出相當期間之后，又做出了一個解釋，宣告上述條文無效，因為這個條文侵害了人民的人格權(quán)、隱私權(quán)、資訊自主。我來讀一段判決理由，這個判決理由以人格尊嚴作為出發(fā)點，“維護人性尊嚴與尊重人格自由發(fā)展乃民主自由、憲政自由之核心價值，隱私權(quán)雖非憲法所明文列舉之權(quán)利，為基于人性尊嚴及個人主體，為戶籍發(fā)展的完整，并為保障個人生活領(lǐng)域免于他人侵擾及個人資訊自主自治，隱私權(quán)為不可或缺之基本權(quán)利”。這個權(quán)利本來是沒有的，是創(chuàng)造出來而受憲法保障的。其中個人自主控制資訊、隱私乃保障人民是否揭露以及何種范圍、何時、何種方式向何人揭露其個人資料之決定權(quán)，并保障人民對個人資料的使用有咨詢、控制權(quán)及資料記載錯誤之更正權(quán)等等。最后解釋認為，這個條文對于按指紋的規(guī)定不明確，也沒有說明理由，更沒有說明如何控制等等，這時，這個條文的效力如何呢？應該是“自本解釋公布之日起，在戶籍法其他規(guī)定修改以前，此條文不予適用?！边@個解釋的內(nèi)容很多，像這種解釋都是好幾頁的。我可以向各位報告一個事情，德國法院的判決和臺灣的所有判決，從地方法院到最高法院，所有的判決全部公布，每一號都公布，你只要說明幾號判決——比如說民法第幾條，或者說憲法第幾條，或者說是公司法第幾條——你就可以找到迄止到前半年的所有判決，一號都沒有漏掉。這是促進法學研究發(fā)展的一個很重要的制度。我們那個法院，大概在禮拜五早上舉行會議，會議之后就要公布解釋，禮拜五早上做成解釋，下午3點就上網(wǎng)。很多學者下午就要上網(wǎng)，因為解釋出來的時候，報紙要登，所以學者就要等。為什么呢？他要寫判決的評論。這就造成了一個對憲法發(fā)展、人權(quán)保障解釋而言很重要的關(guān)鍵，所以我覺得在大陸整個法治的發(fā)展上，判決的公布是個很重要的制度。我再講一個臺灣解釋上的例子，這個例子涉及到親屬法。我不知道大陸是怎么規(guī)定的，在臺灣，如果子女認為自己不是現(xiàn)在的生父所生，他可以提起否認婚生之訴。根據(jù)臺灣以前的法律，只有父親可以提起，后來修改法律讓母親也可以提起，以確認血統(tǒng)關(guān)系。但是誰不能提起呢？子女不能提起。子女不能提起否認婚生之訴以否認他的婚生。結(jié)果有一個人認為這是對他的人格權(quán)的侵害，就提起訴訟。在德國有這個例子，在臺灣也有這個例子。我們參考德國的例子，也參考臺灣的例子，就做了一個解釋。這個解釋是我在任的時候?qū)懙?，寫的是參考意見，我還在服務的時候，案子分配到我，所以我拿來說一下。這個解釋認為：“民法規(guī)定只有父母能夠提起婚生否認之訴，子女本身不能提起。這個規(guī)定侵害了子女知道自己血統(tǒng)、維護其人格利益之受憲法保障之基本權(quán)利，所以民法這個限制的規(guī)定無效。從本解釋開始起，當事人可以提起訴訟?！边@也是一個判決的風格，我覺得判決的風格非常重要，每個地方法院的判決——比如說德國法院的判決，或者說日本的——都有自己判決的風格，所以我們自己的法院也要慢慢形成自己法院判決的風格。判決風格包括幾方面的內(nèi)容：事實的敘述，要不要引用外國的判決、判例，要不要敘述以前判決的過程，要不要引用學說，是不是要把判決的理由詳細公布出來。這些都牽涉到判決風格，我念一段判決，你可以知道臺灣判決的風格。這段判決的大致內(nèi)容是，子女有獲知其血統(tǒng)來源的權(quán)利，這為聯(lián)合國1900年生效之公約所明定，確定父子真實關(guān)系，關(guān)系到子女的人格權(quán)，應受憲法所保障，民法現(xiàn)在沒有規(guī)定子女可以提起否認婚生之訴，如果夫妻都不愿意提起或者不能提起，或延誤提起時間，為確定子女真實的血統(tǒng)關(guān)系，民法規(guī)定自難以維護該子女之人格利益，因此，為了貫徹前面所稱的保障子女獲知其血統(tǒng)來源之權(quán)利，應認定確認真實血統(tǒng)關(guān)系乃個人之權(quán)利，外國立法——比如說德國、瑞士或別的國家——都如此認定，我們參照這些國家的法律，做同樣的解釋?！碑斎贿@個判決很長，我只念一段，以表現(xiàn)出一個判決的風格和解釋的風格，你可能不贊成這個判決，但是判決本身要說得清楚，使人明白判決的依據(jù)。剛才講了很多，用了臺灣的例子，我想由于時間的關(guān)系，我寧可留下時間讓各位同學多提出問題來討論，我就暫時不再敘述德國的一些案子。德國的案子更多，我說一個案子。因為這個判決書很長，要念起來的話都很困難，所以我簡單地說一下。我們知道有個禁治產(chǎn)宣告，禁治產(chǎn)宣告在大陸我不知道要不要公布禁治產(chǎn)人的姓名，但在德國要公布禁治產(chǎn)人的姓名，這種情形在臺灣也是一樣。結(jié)果就有人提起訴訟，說你怎么公布我是禁治產(chǎn)人呢，禁治產(chǎn)就是因精神喪失或精神耗弱或有酗酒等情形而難以處理自己事務，他提起訴訟認為侵害了他的人格尊嚴跟人格利益。以前在制定此條文的時候沒有這樣想，現(xiàn)在權(quán)利意識出來了，有人就這樣主張。結(jié)果德國的憲法法院就認為，公布禁治產(chǎn)人的姓名侵害了被公布人的人格利益，這個條文應該是無效，禁治產(chǎn)人的姓名不能被公布?，F(xiàn)在的問題是，如何建立審查？有沒有違憲的基準？這是整個憲法訴訟最難的問題。在我們中國大陸，如果人代會將來要成為憲法解釋機關(guān)，這里就存在兩個很困難的問題，一個是程序的問題，一個是如何建立審查基準。到底用什么基準來審查，標準在哪里，審查基準的形成要花很多的時間，這是很艱難的工作，說理很難。德國憲法法院和臺灣的解釋都很長，就要說理。我這里把德國的判決念一下，大致內(nèi)容是這樣的，禁治產(chǎn)宣告公布姓名，違反了對人格權(quán)的保障，故不符合比例原則，也就是公布的理由和侵害的必要性不符合，一般人格權(quán)所保護的范圍包括人的資訊自主，禁治產(chǎn)宣告行為和地位涉及到個人的狀況，應屬于應受保障之資訊，禁治產(chǎn)宣告或撤銷公告乃國家傳送個人資料的一種特殊方法，侵害個人資訊自主權(quán)。這個判決還認為，公告的目的是要使禁治產(chǎn)人的交易相對人安全，能獲取資訊，不至于因禁治產(chǎn)人的行為而遭受損害，具有警告的目的。但聯(lián)邦憲法法院認為，現(xiàn)在因為人口的流動、生活關(guān)系的無名化、資訊的泛濫，此種情形沒有必要，特定人與禁治產(chǎn)人從事交易，可從相關(guān)資料獲得必要資訊，警告的目的可由此可以達成，沒有必要去公告禁治產(chǎn)人的姓名，眾所周知，禁治產(chǎn)宣告不僅涉及法律交易上的行為能力，更攸關(guān)禁治產(chǎn)人的全部，蓋此項公告有使禁治產(chǎn)人受社會貶低之余，自己難依其受社會法之原則所涉及之補助措施，以克服酗酒并融入社會生活，就公開禁治產(chǎn)資料所侵害禁治產(chǎn)人與人格利益的嚴重性，與禁治產(chǎn)人公告之目的，兩相權(quán)衡，此項公告運用其可期待顯與比例原則事實不符，應該違憲。這樣一個精致的論證基礎(chǔ)和論證衡量，我很希望各位同學能夠好好去讀這些。前些日子政法大學翻譯了好多好的德國判決，有一天我去參加它們10周年的紀念，政法大學開始要翻譯德國憲法法院的判決，我們那邊已經(jīng)把德國憲法法院、日本最高法院甚至美國最高法院的判決翻譯為中文。讀這種判決書，獲益最大，如果將來有這種書出現(xiàn)的時候，希望各位同學能夠讀它。現(xiàn)在我講這幾個例子，就不再說它了。憲法上人格權(quán)概念建立之后，它作為一種基本權(quán)利，具有對抗國家公權(quán)力的功能。如果它憲法上基本權(quán)利的性質(zhì)建立之后，國家也負有保護的義務，也就是說，國家應該制定相關(guān)的規(guī)定來保護人格權(quán)，讓人格權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)。我舉個例子。臺灣民法第18條規(guī)定：“人格權(quán)受侵害時，得請求除去其侵害。”但這個條文沒有規(guī)定有侵害之虞者可以請求不要作為，妨害可以除去，但是不享有妨害防止請求權(quán)。有人主張，這不足以保護人格權(quán)，所以臺灣就在民國77年、公元1988年修改民法，增設(shè)一個妨害防止請求權(quán)，立法理由就是為了促進與保障憲法對人格權(quán)之維護。也就是說，當你承認憲法上有人格權(quán)的時候，國家時時要警惕，人民也可以透過這種方式要求國家做很多行為來保障人格權(quán)的實現(xiàn)。剛才提到禁治產(chǎn)，現(xiàn)在在臺灣，又修改了禁治產(chǎn)。此修改把禁治產(chǎn)這個名稱給廢除了，因為覺得這個名稱不好，改成受監(jiān)護宣告。修改理由開宗明義就說：“為了維護精神衰弱、不能處理自己事務者之人格尊嚴及受憲法保障之基本權(quán)利?！边@樣把某種權(quán)利——比如說人格權(quán)——當做一個受憲法保障之基本權(quán)利之后，會帶動整個法律的重新檢討與立法。如果建立在憲法的基礎(chǔ)上，大陸本身憲法第38條所謂人格尊嚴把它當做一個最高價值或者說是一種人格利益保護的權(quán)利的時候，就可以解釋哪些法律違反了關(guān)于人格尊嚴的規(guī)定。即使沒有提出違憲審查，也可以作為一種檢討的方向，國家也就更應該檢討所有的法律是不是符合關(guān)于人格尊嚴的規(guī)定，是不是要進一步來維護人的尊嚴。我們進一步以物權(quán)為例。大陸幾乎重要的法律前面都有一句話，“依據(jù)憲法，制定本法”，這句話就很有意義。其可能是表明程序上的關(guān)系，是依憲法的規(guī)定來制定民法，或者繼承法、勞動法等等?？此瞥绦蛏系囊饬x，實質(zhì)上是為了實現(xiàn)憲法上的基本人權(quán)，比如勞動法是要保障勞動法保護的基本價值，我想應該這樣理解。如果這樣認為，物權(quán)法第一條規(guī)定制定物權(quán)法是要維護物的使用利益、物權(quán)的秩序等，這樣規(guī)定還不夠，應該怎么說呢？如果我們把人格權(quán)、人格尊嚴擺在憲法的基本價值的時候，則物權(quán)法除了剛才所說的目的之外，是為了維護什么呢？是為了維護人的尊嚴！也就是說，物權(quán)法的存在是為了維護人的尊嚴。德國有這樣的一個解釋認為，憲法規(guī)定人民的財產(chǎn)權(quán)應該保障，我想大陸有類似的規(guī)定。其目的乃在于確保個人依其財產(chǎn)之狀態(tài)，行使其自由使用、收益之權(quán)能，避免遭受公權(quán)力和第三人的侵害，實現(xiàn)個人自由，發(fā)展人格，以及維護尊嚴。換句話說，如果憲法上的基本權(quán)利能夠被確認的話，它就可以擴散到法律秩序里面，也可以作為法律秩序的共同價值的基礎(chǔ)。我們要承認某種基本權(quán)利，這種基本權(quán)利具有最高價值，它是一種防御權(quán)，國家也負有實現(xiàn)這種基本權(quán)利的義務?，F(xiàn)在我們講到另外一個問題，就是私法上的人格權(quán)。剛才講的是憲法上的人格權(quán)，憲法上的人格權(quán)具有兩種功能：一種是防御功能，防御公權(quán)力的侵害；一種是保護功能，國家要制定各種法律，使得人格權(quán)獲得適當?shù)木S護。私法上的人格權(quán)如何呢？我們知道，《民法通則》本身對人格權(quán)沒有特別的規(guī)定，現(xiàn)在一個重要的任務就是要來制定一個侵權(quán)行為法對人格權(quán)做一個比較周全的保障。其中我們可以看到，如果沒有人格權(quán)的法律，法律不周全，那么就要透過對憲法上人格權(quán)保護的必要來創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán)。剛才我們說到，德國人說憲法私法話或者說私法憲法話，就是要透過憲法對人格尊嚴的規(guī)定來創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán)，德國戰(zhàn)后就是這樣做的。如果人格權(quán)的規(guī)定比較周到，那么人格權(quán)也能夠通過一般人格權(quán)而得到擴張。我舉個例子。在大陸，《民法通則》對隱私權(quán)沒有規(guī)定。為什么不規(guī)定隱私權(quán)呢？可能當時在中國的社會，或根據(jù)當時的情況，對隱私權(quán)的認識不足，沒有重視隱私權(quán)的價值。我看尹田老師寫的一篇文章，說那時候比較貧窮的時候，大家生活很困難，大家互相走來走去，這時隱私保護的必要性就沒有被提升，現(xiàn)在因為生活的關(guān)系，隱私就很被重視。如果說人格權(quán)或者說隱私權(quán)是一種維護人的尊嚴的基本權(quán)利，那么在民法上就要用這個方法來使得隱私權(quán)能夠受保護。隱私權(quán)怎樣受保護呢？我想很多同學都知道，首先是擴張名譽權(quán)保護隱私權(quán)，這是在私法上使得某種權(quán)利的發(fā)展能夠完善；第二，最高人民法院做了一個解釋，把隱私權(quán)特別規(guī)定在里面，但是這個解釋并沒有規(guī)定隱私權(quán)是一個權(quán)利，而是把它當做其他人格利益，我想大家看書的時候應該知道其他人格利益。這很重要，為什么重要呢？以前隱私權(quán)是名譽權(quán)的一種，現(xiàn)在它獨立成了人格利益，最近侵權(quán)行為法修正就把隱私權(quán)特別提出，承認隱私權(quán)，而且放在重要的地位，使得隱私權(quán)不僅從名譽權(quán)的保護范圍分開，而且形成一個獨立的權(quán)利。這是一個權(quán)利誕生和發(fā)展的過程，一個新的權(quán)利誕生和發(fā)展的過程。如果我們這樣去觀察，那么為了實現(xiàn)憲法所保障人的尊嚴和人的價值，首先擴張個別權(quán)利，然后將它規(guī)定為特別人格利益，最后把它權(quán)利化，這也是一個私法上人格權(quán)的形成過程。大陸是這樣子做的，但是也許沒有必要這樣做。也許可以經(jīng)過最高人民法院創(chuàng)設(shè)一個一般人格權(quán)，它沒有這樣做，當然是怕一般人格權(quán)的范圍太廣泛，或者是沒有必要。私法上最重要的人格權(quán)要和言論自由有一個平衡。私法上的人格權(quán)和言論自由的平衡，這是各國和各個地區(qū)所面臨的共同問題，有不同的解決方法。各位同學一定知道，臺灣最多的一類訴訟就是侵害名譽。陳水扁告宋楚瑜，李登輝告陳水扁，這些政治人物，每天都在進行侵害名譽權(quán)的訴訟，這是臺灣社會發(fā)展的一個特征，理由很多。案件特別多，尤其是牽涉到宋楚瑜、李登輝、陳水扁等人的時候，判決書寫得特別詳細。為什么呢？判決書出來要登在報紙上，所以它的理論就非常之豐富，法官會認真地寫，所以具有相當程度的學術(shù)價值。這樣也促進了臺灣在言論自由和人格權(quán)保障這個理論上的發(fā)展。案子很多，大家要注意關(guān)注。這里面牽涉到一個很重要的問題。人格權(quán)是憲法的權(quán)利，也是私法的權(quán)利，言論自由受憲法所保障，我們大陸的憲法也有這種保障，所以這個時候就變成了兩個基本權(quán)利的沖突，變成了兩個基本權(quán)利之沖突的侵權(quán)行為法上之調(diào)和。大家知道美國有誹謗行為的憲法化，說誹謗罪使它符合憲法上所保護的言論自由這個要件，我想你們念過英美法可能知道。在這種情況下，臺灣當然也受到美國的或者德國的影響，如果你將來要寫這方面的論文的話，可以參考臺灣。我們有個例子，呂秀蓮這個副領(lǐng)導告《新新聞周刊》，《新新聞周刊》說呂秀蓮和陳水扁之間傳緋聞，結(jié)果她說我們從來就沒有這個事情。他們兩位都是我的學生，我都教過他們，我在研究所開課，呂秀蓮是我的第一批學生。結(jié)果呂秀蓮就告《新新聞周刊》，提起訴訟。法院做了一個很有名的判決，這個判決就是權(quán)衡，這句話要記得，要權(quán)衡憲法上所保障的基本的權(quán)利，一個是人格權(quán)，一個是言論自由，這兩個沖突的基本權(quán)利要在侵權(quán)行為法的要件上取得平衡。案件非常之多，我只念一段給大家參考就好。判決很長，像這種判決都是數(shù)十頁的，我只念一段。判決認為：“新聞自由攸關(guān)公共利益，國家應給予最大限度的保障，使新聞媒體工作者提供資訊、監(jiān)督各種社會活動的功能得以發(fā)揮，倘嚴格要求報道的內(nèi)容之絕對正確，則必將限縮其報道空間，造成控制新聞自由的效果，影響多元民主社會的正常發(fā)展。故新聞媒體工作者所負善良管理的注意義務，應重新酌定之，倘其報道前已經(jīng)合理查證，已經(jīng)查證所得資料，有相當理由確信其為真實者，應認為相當管理人已盡義務而無過失，縱使之后證明報道與事實不符，不能令其負侵權(quán)損害之賠償。為兼顧個人名譽之保護，未加合理查證而任意播報，或有明顯理由而足以懷疑真實性，而仍予報道，知其報道與事實不符合者，則難為其無過失，如侵害他人者應負侵權(quán)責任。公眾人物之言行事關(guān)公益，應以最大之容忍來接受社會之監(jiān)督?！边@段話充分顯現(xiàn)出有時候牽涉到兩個基本權(quán)利的沖突和調(diào)和，一個是人格權(quán)，一個是言論自由。這時候就要運用很多的理論，利益調(diào)和、查證義務等等，而且還區(qū)分公眾人物和普通人物等。下面以才黃老師給我提供的卡羅琳這個案子作為結(jié)束，因為這個案子具有重大的意義。剛才提到的卡羅琳，是摩洛哥的公主，她的母親是有名的明星，這個公主的行為比較放縱，常常跟一些人出入，所以人家就喜歡拍攝她的照片，她就在德國、法國、意大利提起訴訟，說人家侵害她的隱私。她創(chuàng)造了一個很重大的案件，這里特別提一下，與對人格權(quán)的保護具有密切的關(guān)系。我不知道在大陸應該怎么處理，人家報道她，用她的肖像、姓名去做廣告，結(jié)果廣告者獲得利益，這當然侵害到她的隱私權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)。在大陸的法律中，有沒有這樣的案子，能不能向做廣告的人請求報酬，就跟訪問我一樣，利用我的姓名、肖像獲得報酬，或者說你有這樣的惡意，我要求你向我返還你所獲得的利益，請求權(quán)基礎(chǔ)在哪里？我覺得念法律沒有一件事情比請求權(quán)基礎(chǔ)更重要。我在德國念書的時候，在餐廳、在走廊、在公園，教科書、法院的判決中，最常見的一句話就是請求權(quán)的基礎(chǔ)。請求權(quán)基礎(chǔ)是所有法律思維的開始。我記得在德國念書的時候，學生在說請求權(quán)基礎(chǔ)的時候不能說是民法的規(guī)定，也不能說是依侵權(quán)行為的規(guī)定。德國的民法規(guī)定有時候包括前段后段——比如說第106條第1項后段，老師會罵學生說得不對，應當是第106條第1項后段的類推適用。要到這種程度，才是學習法律的。剛才我們提到荷花女的案子，那個案子之所以重要，就在于它宣示了政策和價值，但是在實體法上是類推適用。我覺得中國大陸法律的進步，反映在它請求權(quán)基礎(chǔ)的日益完備，就是說你可以找到這樣的請求權(quán)基礎(chǔ)。但是因為在立法的開始，教學和司法沒有很重視請求權(quán)的基礎(chǔ)，沒有一個要件構(gòu)筑法條結(jié)構(gòu)，民法條文所包含的請求權(quán)基礎(chǔ)、要件和效果就不甚明確，所以問很多問題的時候，你根本不知道它的條文會在哪一條，這個也是，那個也是，就會發(fā)現(xiàn)很困難。因此請求權(quán)基礎(chǔ)是學習法律之開端，希望大家謹記在心。為什么它很重要呢？請求權(quán)基礎(chǔ)要解釋，要進行司法解釋，法律沒有規(guī)定司法解釋，司法解釋本身也要解釋，法院判決也要解釋。剛才說的死者人格權(quán)的保護，沒有的話就要類推，要創(chuàng)造，這整個過程就是法律發(fā)展的過程，一個人法學思維活動完善的過程，所以我們希望各位同學能夠注意這個事情。那現(xiàn)在我問了，你將我的姓名、肖像做廣告，我向你請求把你所獲得的利益返還給我，請求權(quán)基礎(chǔ)在哪里？你找不到，從民法第一條看到最后一條，找不到，這個就要創(chuàng)造。創(chuàng)造的第一個前提就是要肯定人格權(quán)除了精神價值以外，還有財產(chǎn)價值，就是說我對姓名、肖像自己能夠交易，能夠處分，能夠授權(quán)給別人，所以它具有財產(chǎn)性，在肯定它具有財產(chǎn)性后，就發(fā)生了兩個請求權(quán)，一個是可能因不當?shù)美?，沒有得到我的同意就擅自使用我的姓名、肖像，因此剝奪了應該歸我的利益，那么我就主張不當?shù)美??；蛘呤且獎?chuàng)造出一個不法關(guān)系。我的意思就是說，卡羅琳案件發(fā)展了很多權(quán)利出來，從隱私來講，這個是隱私權(quán)保護的一再擴張。本來隱私權(quán)的保護，首先是房子里面，我這個房間你不能裝針孔攝像頭，或者你不能拍我在房子里的活動，隱私權(quán)是在一個房間里面的，一個閉鎖的地方，可以進行隱私權(quán)的保護。隨著人格保護或者價值的肯定之后，隱私權(quán)的保護又擴張了，公共場所的隱私權(quán)，德國聯(lián)邦法院、德國憲法法院就肯定在公共場所也有隱私權(quán)。什么意思呢？我到餐廳去吃飯，我自己坐在一個角落上，用一個東西稍微遮一下，表示我是要自己在里面獨處，英美法上是LETMEALONE。這種情形就表示他那種單獨獨處不受干擾的時候，你進去拍他的照片就侵害了他的隱私權(quán)。德國的聯(lián)邦憲法法院就認為，公開活動——如騎馬、上街購物等——都不受隱私的保護?？_琳就認為這侵害了我受憲法保護之人格利益、人格權(quán)、隱私權(quán)。當然她不是說憲法，她說的是歐洲人權(quán)公約。歐洲的人權(quán)法院就受理了，做出了一個判決，撤銷了德國憲法法院上面說的“在公共場合，除了自己已經(jīng)作為一種隱私而隔離不愿意別人拍攝的場所，你沒有隱私可言，尤其在你是一個公眾人物或時代人物的情形中。”歐洲人權(quán)法院說不行，即使在這個場合，要看報道的性質(zhì)，如果所報道的是公共有益之資訊，你可以拍，但是如果純?yōu)閵蕵?、賺錢，這就要和隱私權(quán)權(quán)衡。換句話說，就是更從言論、拍攝照片報道你等行為的性質(zhì)去判斷，到底你是有提供必要社會所知的INFORMATION呢，還是純粹是八卦新聞。這就是對隱私權(quán)保障的擴大。這個判決出來以后，所有的歐洲媒體都大為恐慌，就跟德國的政府說要提起上訴，因為有個歐洲人權(quán)組織，德國政府考慮再三，說“我們接受”。這個案子讓我們看到，憲法法院就從憲法保障人格權(quán)和隱私的觀點，從寬、從遠地保障了隱私權(quán)的范疇。也就是說，公共場合自己有個隱秘的地方受保護，歐洲人權(quán)法院說還不行，還要看你資訊的目的。這意味著什么呢？這是表達自由跟人格利益的衡量，也就是兩種利益的權(quán)衡，這常常跟法律文化有關(guān)。如果在德國，你問德國人一個月賺多少錢，德國人臉就變色，怎么可以問這種問題呢？可是在中國臺灣，人遇見不久后就問你一個月賺多少錢，本來這是很隱私的事情，可是在臺灣或大陸不當作隱私。因此，隱私是相對的概念，并不絕對。是不是要采歐洲人權(quán)法院的標準我們不管它，我們現(xiàn)在從國內(nèi)的憲法法律提升到國際的憲法法律上，兩種利益的權(quán)衡，這個權(quán)衡很多。我希望各位同學有空的時候要讀讀歐洲人權(quán)法院的判決，它的判決書寫得非常好，因為它是一個權(quán)威的機構(gòu)，它有一種權(quán)衡的方法。剛才講了很多，我就做個結(jié)論，我也很歡迎同學就解釋憲法的制度等問題，尤其是制度面，提出來討論。大陸這三個判決可以作為出發(fā)點討論憲法基本權(quán)利與人格權(quán)保護的關(guān)系，可是對這個問題的討論大陸民法學者很少參與，只限于憲法層面，民法上案例的討論沒有完全發(fā)揮。這三個案例牽涉到三個人格權(quán)的保護，一是勞動者人身安全的保護；二是隱私權(quán)的保護，死者人格權(quán)的問題；三是與受教育權(quán)相關(guān)的人格自由發(fā)展。這三個問題牽涉到兩個法學方法問題：一個是要符合憲法的解釋；一個是第三人效力問題。是否采納德國的標準是另外一個問題，但是我認為德國的思考方式是一種值得學習的思考架構(gòu)。當我們討論第三人效力與符合基本權(quán)利的法律解釋的時候，問題就變成最高法院能否對憲法做私法性質(zhì)的解釋使憲法基本人權(quán)在私法上發(fā)生關(guān)系？最高法院可不可以這樣做，有沒有越權(quán)，最高人民法院應該征詢?nèi)嗣翊泶髸囊庖?。我個人覺得人民代表大會是個合憲性審查，應賦予最高法院解釋憲法使憲法基本權(quán)利在私法上發(fā)生關(guān)系的權(quán)力，日本、臺灣等地區(qū)采用這一方式。從更高層次上講，這涉及大陸本身的憲政體制問題，如三權(quán)分立、民主代表制、權(quán)力分配、司法權(quán)與立法權(quán)分際等，這些問題觸動了憲政體制與法律解釋適用的核心問題，這些問題如何調(diào)和關(guān)系到整個大陸法律的發(fā)展。由這三個簡單、不引人注意而且很少做系統(tǒng)整理的問題建構(gòu)了整個民法、憲法乃至整個法治上機制的變革問題。這種對問題的研究方法將成為我國法律能否發(fā)展的關(guān)鍵所在。報告到這里，謝謝大家！龍衛(wèi)球（主持人，北航法學院院長、教授）老師們、同學們，剛才王老師做了非常精彩的講演。我的感覺不知和大家的是否一樣：聽著王老師的報告，我的感覺仿佛是一位長者在前面走著，我在后面跟著，我發(fā)現(xiàn)大師步調(diào)看起來十分平緩，但其實走得非?？?，看看快要跟上，忽然又落下老遠，怎么都跟不上，且有一種衣帶飄飄的感覺，很優(yōu)雅，讓人感覺跟著很幸福，一種追隨知識與思想的幸福。我想用十個字概括王老師今天的講演：平易而深邃，精準而悠揚。平易，大師的語言風格總是平易的，不求突兀，而是不著痕跡，學者越是博大，越是平易近人；深邃，命題深刻，又能夠極高明的去道而論之，可謂博大；精準，報告內(nèi)容無一處不合乎知識規(guī)范，引經(jīng)據(jù)典，有根有據(jù)，方法嫻熟，慣于運用判例研究、比較法觀察、學術(shù)分析的方法，每一步都是規(guī)范的論證，處處講“Authority”,這就是真學問；悠揚，報告由內(nèi)及外，處處透著思想穿透力，具有闡發(fā)性，而且內(nèi)涵飽滿，意味深長，包含了很多我們想去抓而抓不到的思想知識。曾經(jīng)在十年前，確切的講有11年了即1997年，我有幸在同屆師兄王文杰博士的答辯會上，聽過王老師對于人格權(quán)問題的闡發(fā)，那次王老師就提到過憲法基本權(quán)利層次的有關(guān)理論問題，時隔十多年再聽到王老師做出如此系統(tǒng)性的闡發(fā)，對我來說仿佛就是一個機緣。當時正是我博士畢業(yè)時，雖然我沒有機會請王老師做我的答辯委員會的老師，但當時已經(jīng)深刻受教，刻骨銘心。今天，王老師在基本權(quán)利和人格權(quán)這樣一個聯(lián)系的關(guān)系上，來做學術(shù)思考和闡發(fā)，我覺得他的意趣在于發(fā)掘有關(guān)法律發(fā)展尤其是民法實踐發(fā)展的正當方法。人格權(quán)保護的法律實踐，在今天法治國、憲政國的背景下，究竟應該如何為之？在民法的實踐里面，在民法典或者我國大陸地區(qū)民法通則框架下的民法實踐里面，人格權(quán)保護的發(fā)展，似乎存在一個畫地為牢還是破法而出的方法論思考。王老師通過對中國大陸地區(qū)三個相關(guān)的判例提問入手，肯定了大陸地區(qū)司法上關(guān)于人格權(quán)保護長期以來采取了開放、積極實踐的事實。王老師還善意地、富有智慧地幫助我們檢視了這些判例的判決理由。接下來，王老師進行了比較法的觀察和分析，給我們提供了包括德國和我國臺灣地區(qū)等在內(nèi)的精準而豐富的有關(guān)人格權(quán)實踐發(fā)展的經(jīng)驗和做法。王老師在深刻分析的基礎(chǔ)上，以其宏觀洞見的理論視野，提出了自己的觀點立場，即一方面狹義民法實證主義之不可循，然而另一方面，人格權(quán)實踐又不應該是一種無限遐想的放任擴展。這是一個比較保險的積極立場。王老師提出了與基本權(quán)利結(jié)合互動的發(fā)展思路。如果沒有理解錯誤的話，王老師的立場更多的是在這樣一個意義上提出，就是在這個法治國時代，人格權(quán)要采取一種積極實踐的立場，但這種積極實踐又要與基本權(quán)利結(jié)合，這種結(jié)合不是隨意越過法律分層架構(gòu)，而是要盡量依托民事實體法基礎(chǔ)。應該在憲法層面建立最高的人格權(quán)規(guī)范，這種基本權(quán)利是一種解釋、評價基準，但是其作用方式也僅限于此。此外，基本權(quán)利本身也存在一個積極地解釋和發(fā)展問題。讓我感到意義非凡的是，王老師在今天的報告，還引伸了一個宏觀構(gòu)想，這就是他說人格權(quán)的實踐問題凸現(xiàn)的法律工程，不能只在私法或者私法的司法這樣簡單的單一層面而被認識，而應該提升到一個法治機制的復雜層面。這個觀點深具思想魅力，王老師今天提出的積極司法、積極憲政以及法治機制的整全性的思想，使我們理解了基本權(quán)利時代，民法上人格權(quán)的保護實踐，是整個法治機制中的一個問題。我想，在座的各位老師和同學一定像我一樣，收獲非常大，而且很多問題當場還不能去體會。下面，我們留出時間做一些交流，我知道大家來聆聽王老師的報告，不僅僅是為了一睹大師的風采，還特別想得到一些交流機會。好，現(xiàn)在，大家可以提問。問題一：今天王老師提到一個很重要的問題就是理論在推動法治運行中的重要意義，王老師也提到了齊玉苓案后對齊玉苓案相關(guān)問題的討論，所以我想請教王老師，在基本權(quán)利和人格權(quán)的命題范圍內(nèi)，如果我們要從民法和憲法上做溝通性研究的話，您覺得它們兩者在認識論和方法論上哪些可以共享？王澤鑒教授：這是一個很好的問題。當基本權(quán)利保護在私法上發(fā)生關(guān)聯(lián)時，理論上應如何研究？目前大陸地區(qū)很少看到民法學者積極的參與和表示，民法學者可能認為這是一個憲法問題。實際上這也是從民法角度觀察