擬上市公司中實際控制人認定實務(wù)

用時可以刪除擬上市公司中實際控制人認定實務(wù)根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十二條“發(fā)行人最近3年內(nèi)實際控制人沒有發(fā)生變更”以及《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》第十四條發(fā)行人最近兩年內(nèi)主營業(yè)務(wù)和董事、高級管理人員均沒有發(fā)生重大變化，實際控制人沒有發(fā)生變更”的要求，擬境內(nèi)上市公司(以下簡稱“公司”)及中介機構(gòu)需要對公司報告期內(nèi)實際控制人的認定以及是否發(fā)生重大變更發(fā)表明確意(一)報告期內(nèi)控股股東夫妻間股權(quán)多次轉(zhuǎn)讓實務(wù)中曾碰到公司控股股東A在報告期內(nèi)將其持有的公司股權(quán)多次轉(zhuǎn)讓給配偶，并導(dǎo)致其配偶取得公司控股股東地位的情形(雙方在公司擔(dān)任董事長或高管職務(wù)，以下簡稱“夫妻A”)。如果僅按照上市規(guī)定的字面要求，上述情形無疑構(gòu)成報告期內(nèi)公司實際控制人的(重大)變更。權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致公司名義上控股股東發(fā)生變化并不必然導(dǎo)致公(二)分析首先，根據(jù)《公司法》第二百一十六條第第(三)項“…實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人”；《上市公司收購管理辦法(2014修訂)》第八十四條“有下列情形之一的，為擁有上市公司控制權(quán)：(1)投資者為上市公司持股50%以上的控股股東；(2)投資者可以實際支配上市公司股份表決權(quán)超過30%；(3)投資者通過實際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會半數(shù)以上成員選任；(4)投資者依其可實際支配的上市公司股份表決權(quán)足以對公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響；(5)中國證監(jiān)會認定的其他情形”；以及“《上海證券交易所股票上市規(guī)則(2014修訂)》第條第(七)項規(guī)定“實際控制人：指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人”等法律法規(guī)、規(guī)章制度的規(guī)定，實際控制人人實質(zhì)上是通過股權(quán)關(guān)系、人事任命、協(xié)議安排等方式實際支配公司運營發(fā)展的人。其次，根據(jù)《民法通則》第七十八條“財產(chǎn)可以由兩個權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)”以及《婚姻法》第十七條“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn)，歸夫妻共同所有：(一)工資、獎金；(二)生產(chǎn)、經(jīng)營的收益； (三)知識產(chǎn)權(quán)的收益；(四)繼承或贈與所得的財產(chǎn)，但本法第十八條第三項規(guī)定的除外；(五)其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)。夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)”，夫妻A之間系合法夫妻關(guān)系，其所持有的公司股權(quán)均系雙方在婚姻存續(xù)期間所得(股權(quán)為乙方婚前財產(chǎn)等特殊情形在此限于篇幅在此不做討論)。上述財產(chǎn)應(yīng)為夫妻共有財產(chǎn)，雙方擁有平等的處理權(quán)，共同享有權(quán)利、承擔(dān)再次，根據(jù)《〈首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法〉第十二條“實際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用—證券人和律師主張多人共同擁有公司控制權(quán)的，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：(一)每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支配公司股份的表決權(quán)；(二)發(fā)行人公司治理結(jié)構(gòu)健全、運行良好，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運作；(三)多人共同擁有公司控制權(quán)的情況，一般應(yīng)當(dāng)通過公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，有關(guān)章程、協(xié)議及安排必須合法有效、權(quán)利義務(wù)清晰、責(zé)任明確，該情況在最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存在的，共同擁有公司控制權(quán)的多人沒有出現(xiàn)重大變更；(四)發(fā)行審核部門根據(jù)發(fā)行人的具體情況認為發(fā)行人應(yīng)該符合的其他條件”，報告期內(nèi)夫妻A雙方間進行的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，其實質(zhì)系在夫妻共同財產(chǎn)份額內(nèi)進行的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，對夫妻作為共同控制發(fā)行人的情況并沒有實質(zhì)性的影響，符合《證券期貨法律適用意見[2007]第1號》第三條第一項的規(guī)定；公司治理結(jié)構(gòu)健全，運行情況良好。夫妻作為公司董事長或高管，能夠共同控制發(fā)行人的經(jīng)營決策、人事任免等事宜。共同擁有公司控制權(quán)的情況，并不影響發(fā)行人的規(guī)范運作，符合《證券期貨法律適用意見[2007]第1號》第三條第二項的規(guī)定；雙方作為合法夫妻，感情穩(wěn)定，其夫妻關(guān)系受法律保護，基于該等法律關(guān)系共同控制發(fā)行人是合穩(wěn)定的，符合《證券期貨法律適用意見[2007]第1號》第三條第三項的本段作者：湯榮龍原文名稱：擬上市公司配偶共同認定為實際控制人問題探討一、關(guān)于擬上市公司將家庭成員認定為共同實際控制人文名稱：關(guān)于擬上市公司將家庭成員認定為共同實際控制人的法律分析年第一期培訓(xùn)中，證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部對于實際控制人認定問題，特別強調(diào)指出家族企業(yè)中的主要家庭成員都應(yīng)作為應(yīng)當(dāng)承認的是，在實踐中確實也不乏將某個擬上市公司中的家庭成員認定為共同實際控制人的案例，但是應(yīng)當(dāng)引起注意的是，“家族企業(yè)”并非一個法律上的概念，即使是在理論界，其內(nèi)涵和外延均存在較大的爭議及不確定性，如不加區(qū)分地將該概念運用于所有擬上市公司中家庭成員直接或間接持有的股權(quán)總計已達到擁有公司控股權(quán)的情形，則可能與《公司法》、《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》等法律法規(guī)中對實際控制人的界定及立法精神相違背。因此，我們認為，在某個家族的家庭成員分別持有的股權(quán)總計已達到享有公司控股權(quán)的情形時，認定他們是否為共同實際控制人仍然應(yīng)當(dāng)與法律對實際控制人的定義、構(gòu)成要件、立法精神及公司實際情況相符合。具體闡(一)法律上對實際控制人概念的界定人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。”按照法律的規(guī)定，實際控制人應(yīng)當(dāng)滿足能夠?qū)嶋H支配公司行為的本質(zhì)性要求。實踐中，擬上市公司中確實存在家族成員直接或間接持有公司股權(quán)合計超過一定比例，能夠?qū)拘袨楫a(chǎn)生決定性影響，則這些家族成員被認定為共同實際控制人的可能性較大。但是也并非所有情形都應(yīng)如此處理，因為在實踐中可能存在著這樣的一種情形：即，根據(jù)公司以往和現(xiàn)時的治理結(jié)構(gòu)和運營狀況，家族成員中的一人憑借其所直接持有或間接持有的股份，足以實際支配公司的一切合法行為。在這種情況下，如果仍然機械的將所有的家庭成員認定為共同實際控制人，顯然與擬上市公司的實際情況不符，更與《公司法》第216條第3款的規(guī)定發(fā)生背離。(二)判斷實際控制權(quán)的綜合考量因素依據(jù)《<首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法>第十二條“實際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用--證券期貨法律屬，既需要審查相應(yīng)的股權(quán)投資關(guān)系，也需要根據(jù)個案的實際情況，綜合對發(fā)行人股東大會、董事會決議的實質(zhì)影響、對董事和高級管理人員的提名及任免所起的作用等因素進行分析判斷?！睆纳鲜鲆?guī)定中可以看出，公司的股權(quán)投資關(guān)系是判斷實所周知的是，公司董事會是擬上市公司的核心權(quán)力機構(gòu)，如果所謂的共同控制人連公司董事會都未占有一席，又從何對公司重要事項進行議決并產(chǎn)生實際影響就更不可能涉及對發(fā)行人董事和高級管理人員的提名及任免發(fā)揮決定性例如，在“寶利瀝青(股票代碼：300135)”的案例中，寶利瀝青的控股股東及實際控制人為周德洪、周秀鳳夫婦。原因在于二人合計持有公司4,736萬股股份，占發(fā)行前公司總股本的%，并且周德洪擔(dān)任公司董事長，周秀鳳擔(dān)任公司副董事長，可以說該二人的行為均能對公司的股東大會決議、董事會決議產(chǎn)生重大影響，因此將該二人認定為實際控制人符合《<首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法>(三)共同擁有實際控制權(quán)的構(gòu)成要件及證明標(biāo)準(zhǔn)依照《<首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法>第十二條“實際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用--證券期貨法律薦人和律師主張多人共同擁有公司控制權(quán)的，應(yīng)當(dāng)符合以1、每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支配公司股份的表決權(quán)；2、發(fā)行人公司治理結(jié)構(gòu)健全、運行良好，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運作；3、多人共同擁有公司控制權(quán)的情況，一般應(yīng)當(dāng)通過公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，有關(guān)章程、協(xié)議及安排必須合法有效、權(quán)利義務(wù)清晰、責(zé)任明確，該情況在最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存在的，共同擁有公司控制權(quán)的多人沒有出現(xiàn)重大變更；4、發(fā)行審核部門根據(jù)發(fā)行人的具體情況認為發(fā)行人應(yīng)該符合的其他條件?！币郎鲜鲆?guī)定，主張多人共同擁有公司控制權(quán)的前提條件是發(fā)行人的實際情況應(yīng)全部滿足以上四項要件。而現(xiàn)實中，擬上市公司中某些股東之間確實為親屬關(guān)系，且這些人所持有的公司股權(quán)總計已經(jīng)達到控股股東或能夠?qū)嶋H支中可能存在一人所擁有的股份數(shù)量與其他親屬所擁有的股份數(shù)量過于懸殊的情形，此時如果不具備上述規(guī)定中第3項所要求的“通過公司章程、公司控制權(quán)”的事實，則很難說這些人共同擁有了公司的實際控制權(quán)。關(guān)于這一點，特精密(股票代碼：300176)”的案例中得到了驗其、盧楚隆、盧楚鵬三兄弟認定為實際控制人，是因為盧氏三兄弟是通過控制發(fā)行人的唯一控股股東萬和集團來控制發(fā)行人的，該三人并非發(fā)三人中的任何一人均無法僅通過單個人所有的股權(quán)來控制萬和集團，所以才需要通過三人簽訂的一致行動人協(xié)議來認定他們共同擁有公司的實際同時，根據(jù)《<首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法>第十二條“實際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用--證券期貨人共同擁有實際控制權(quán)時，發(fā)行人及其保薦人和律師應(yīng)當(dāng)提供充分的事實和證據(jù)證明多人共同擁有公司控制權(quán)的真實性、合理性和穩(wěn)定性，沒有充分、有說服力的事實和證據(jù)證明的，其主張不予認可。”顯然，按照該規(guī)定，證監(jiān)會在認定發(fā)行人的控制權(quán)是否由多人控制時，遵循的是一種嚴格的證明標(biāo)準(zhǔn)原則，也即不能僅憑部分股東之間的親實際控制人，因為它無法滿保薦人和律師應(yīng)當(dāng)提供充分的事實和證據(jù)證明多人共同擁有公司控制權(quán)的真實性、合理性和穩(wěn)定性”的要求。同時這樣的做法也可能會對公司的IPO工作構(gòu)成實質(zhì)性影響。(四)錯誤認定實際控制人的弊端個月內(nèi)存在未履行向投資者作出的公開承諾的行為，不得公開發(fā)行證券”。據(jù)此，若因為在發(fā)行階段錯誤認定了實際控制人，則上市公司在資本市場中可能因為被錯誤認定為實際控制人的家庭成員沒有履行向投資者作出的公開承諾而導(dǎo)致公司無法進行再融資。2、依據(jù)《公司法》第21條規(guī)定：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，實際控制人的認定實際上是一種潛在責(zé)任的施加。因為按照上述規(guī)定，如果不考慮擬上市公司中各家庭成員所分別持有的股份比例及是否能夠?qū)镜慕?jīng)營決策發(fā)生實質(zhì)性影響的實際情況，一律將所有家族成員認定為實際控制人，則公司在日后的經(jīng)營活動中一旦有其他股東認為實際控制人有利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的情形，并且向法院起訴要求實際控制人承擔(dān)賠償責(zé)任時，則那些沒有參與公司經(jīng)營決策且持股比例過低的家族成員也必然成為共同被告；同時，只要該類訴訟存在敗訴任承擔(dān)人。顯然，從保護非實際控制人免受實際控制人責(zé)任的角度來看，這是一種潛在責(zé)任的不當(dāng)擴大化。否構(gòu)成共同實際控制人不僅取決于該公司中所有家庭成員治理結(jié)構(gòu)等公司實際情況綜合評定。是否構(gòu)成共同實際控制人需要在保薦機構(gòu)及發(fā)行人律師對于擬上市公司進行充分盡調(diào)的基礎(chǔ)上協(xié)商確定。二、實際控制人持股方式優(yōu)缺點比較：1、個人直接持股(1)稅負最低，綜合稅負約%(2)股權(quán)(股票)轉(zhuǎn)讓自由便捷(3)分紅收益直接獲取(4)管理成本低(5)控制權(quán)的實現(xiàn)最直接(6)有利于向市場傳遞實際控制人長期經(jīng)營、規(guī)范經(jīng)營的(1)對擬上市公司/上市公司進行管控的手段變少、空間變小;(2)分紅時點立即產(chǎn)生納稅義務(wù)，實際控制人需按利息、股息、紅利所得稅目繳納個稅。2、通過企業(yè)平臺間接持股(1)通過控股企業(yè)平臺，可集合其他小股東股權(quán)，實現(xiàn)：力；待上市后，提高在并購重組過程中以股權(quán)作為支付方式在控股企業(yè)平臺完成實質(zhì)決策，排除異議，避免在擬上通過控股企業(yè)平臺，簡化決策手續(xù)，蓋一個公章可代替(2)安排不宜在上市公司層面安排的利益?？捎脕沓薪訑M上市公司剝離出來的目前不宜上市或者尚由于股份公司發(fā)起人在一年內(nèi)不準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓，可通過調(diào)整控股企業(yè)股權(quán)，間接對擬上市公司股權(quán)進行轉(zhuǎn)讓、分配等管待上市后，可承接上市公司盈利能力不強的項目，也可將優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)注入上市公司便于市值管理。便于人事安排?？蓪_勁不足的老管理層升至控股公司部，既照顧了老管理層的情緒，又保證了新的管理層的活(3)如果控股平臺為有限公司，可延遲分紅的納稅義務(wù)，因為符合條件的居民企業(yè)之間股息、紅利等權(quán)益性投資收益免稅。(1)稅負成本比個人直接持股高。(2)決策鏈條變長，決策速度變慢，決策自由度降低。例如，買賣股權(quán)(股票)沒那么自由了。(3)因為隔了一層控股企業(yè)，增加了管理成本，例如，人(4)股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益、分紅收益，要等控股企業(yè)分紅后，實際控制人才能拿到個人名下。三、實際控制人的特殊形態(tài)(一)實際控制人的特殊類型根據(jù)現(xiàn)有招股說明書及上市公司年報等公開資料及研究1、國有資產(chǎn)監(jiān)管機關(guān)國資委監(jiān)管的中央企業(yè)旗下上市公司普遍將國資委或集團公司作為實際控制人，一些地方國企也將本級政府國有資產(chǎn)監(jiān)管機關(guān)列為實際控制人。方正科技的實際控制人是北京大學(xué)。交大昂立的實際控制人為上海交通大學(xué)。機器人的實際控制人是中科院沈陽自動化研究所。大眾交通和大眾公用的實際控制人為職工持股會。但職工持股會作為實際控制人是歷史遺留的產(chǎn)物。根據(jù)《關(guān)于職工持股會及工會持股有關(guān)問題的法律意見》(法協(xié)字[2002]第115號)，證監(jiān)會要求擬IPO公司的實際控制人不屬于職工持股會或工會持股。4、集體所有制企業(yè)青島海爾的實際控制人海爾集團公司為集體所有制企業(yè)。法拉電子的實際控制人廈門市法拉發(fā)展總公司也是集5、村民委員會江泉實業(yè)的實際控制人為臨沂市羅莊區(qū)羅莊街道沈泉莊村民委員會。南山鋁業(yè)的實際控制人為南山村村民委員根據(jù)不完全統(tǒng)計，外資作為上市公司實際控制人的案例有東睦股份、成霖股份、海鷗衛(wèi)浴、信隆實業(yè)、晉億實業(yè)、漢鐘精機、斯米克、羅普斯金、浩寧達、長信科技、豐林集團等。(二)共同控制權(quán)公司的實際控制人可以是多人。根據(jù)《證券期貨法律適用意見第1號》，發(fā)行人及其保薦人和律師主張多人共同第一，每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支配公科IPO中，實際控制人之一騰達并沒有直接持有公司股份，但律師認為他對其他實際控制人行使表決權(quán)產(chǎn)生重大影響，從而直接支配公司行為。第二，發(fā)行人公司治理結(jié)構(gòu)健全、運行良好，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運作；第三，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況，一般應(yīng)當(dāng)通過公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，有關(guān)章程、協(xié)議及安排必須合法有效、權(quán)利義務(wù)清晰、責(zé)任明確，該情況在最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存在的，共同擁有公司控制權(quán)的多人沒有出現(xiàn)重大變更；第四，發(fā)行審核部門根據(jù)發(fā)行人的具體情況認為發(fā)行人應(yīng)該符合的其他條件。此外，相關(guān)股東采取股份鎖定等有利于公司控制權(quán)穩(wěn)定措施的，發(fā)行審核部門可將該等情形作為判斷構(gòu)成多人共同擁有公司控制權(quán)的重要因素。對于多人共同擁有公司控制權(quán)的判斷，在投資實踐中還會參照《上市公司收購管理辦法》等規(guī)范性文件關(guān)于“一致行動人”的定義。在沒有相反證據(jù)的情況下，如擬IPO公司多名股東之間的關(guān)系構(gòu)成“一致行動人”，將被認定為共同實(三)無實際控制人據(jù)不完全統(tǒng)計，以下上市公司無實際控制人：?主板：華夏銀行、民生銀行、招商銀行、東睦股份、金地集團、南京銀行、北京銀行、中國平安、中國太保、工商銀行?中小板：寧波銀行、金風(fēng)科技、積成電子、禾欣股份?創(chuàng)業(yè)板：天源迪科、硅寶科技、荃銀高科、銀河磁體、沃森生物、三聚環(huán)保、博雅生物發(fā)行人及保薦機構(gòu)、律師一般從股權(quán)結(jié)構(gòu)分散、董事會度予以論證公四、法律法規(guī)對實際控制人的要求(一)保持穩(wěn)定《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十二條要求擬IPO(不含創(chuàng)業(yè)板IPO)公司的實際控制人在最近三年內(nèi)沒行辦法》第十三條要求擬在創(chuàng)業(yè)板IPO的公司的實際控制人在最近兩年內(nèi)沒有發(fā)生變更。1、共同控制權(quán)情況下實際控制人未變更的認定根據(jù)《證券期貨法律適用意見第1號》，發(fā)行人及其保薦人和律師應(yīng)當(dāng)提供充分的事實和證據(jù)證明多人共同擁有公司控制權(quán)的真實性、合理性和穩(wěn)定性，沒有充分、有說服力的事實和證據(jù)證明的，其主張不予認可。2、無實際控制人情況下控制權(quán)未變更的認定根據(jù)《證券期貨法律適用意見第1號》，擬IPO公司不存在擁有公司控制權(quán)的人或者公司控制權(quán)的歸屬難以判斷的，如果符合以下情形，可視為公司控制權(quán)沒有發(fā)生變△發(fā)行人的股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)、經(jīng)營管理層和主營業(yè)務(wù)在△發(fā)行人的股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)不影響公司治理有效性；△發(fā)行人及其保薦人和律師能夠提供證據(jù)充分證明。3、國有企業(yè)股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)或重組情況下實際控制權(quán)未變更的認定根據(jù)《證券期貨法律適用意見第1號》，因國有資產(chǎn)監(jiān)督管理需要，國務(wù)院或者省級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)無償劃轉(zhuǎn)直屬國有控股企業(yè)的國有股權(quán)或者對該等企業(yè)進行重組等導(dǎo)致發(fā)行人控股股東發(fā)生變更的，如果符合以下情形，可視為公司控制權(quán)沒有發(fā)生變更：△有關(guān)國有股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)或者重組等屬于國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的整體性調(diào)整，經(jīng)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)或者省級人民政府按照相關(guān)程序決策通過，且發(fā)行人能夠提供有△發(fā)行人與原控股股東不存在同業(yè)競爭或者大量的關(guān)聯(lián)交易，不存在故意規(guī)避《首發(fā)辦法》規(guī)定的其他發(fā)行條件△有關(guān)國有股權(quán)無償劃轉(zhuǎn)或者重組等對發(fā)行人的經(jīng)營管理層、主營業(yè)務(wù)和獨立性沒有重大不利影響。按照國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的整體性調(diào)整，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)直屬國有企業(yè)與地方國有企業(yè)之間無償劃轉(zhuǎn)國有股權(quán)或者重組等導(dǎo)致發(fā)行人控股股東發(fā)生變更的，比照上述規(guī)定執(zhí)行，但是應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)并提交相關(guān)批復(fù)文件。(二)不影響擬IPO公司的獨立性立、機構(gòu)獨立和業(yè)(三)規(guī)范運行首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》、《首次公開發(fā)行法》均規(guī)定發(fā)行人不得存在為實際控制人及其控制的其他企業(yè)進行違規(guī)擔(dān)保的情2、不存在資金被實際控制人及其控制的企業(yè)占用《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》、《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》均規(guī)定發(fā)行人不得有資金被實際控制人及其控制的其他企業(yè)以借款、代償債務(wù)、代墊款項或者其他方式占用的情形。3、對創(chuàng)業(yè)板上市公司實際控制人的特殊要求除上述對主板、中小板和創(chuàng)業(yè)板的共同要求外，創(chuàng)業(yè)板第一，受實際控制人支配的股東所持發(fā)行人的股份不存第二，實際控制人最近三年內(nèi)不存在損害投資者合法權(quán)益和社會公共利益的重大違法行為。第三，實際控制人最近三年內(nèi)不存在未經(jīng)法定機關(guān)核準(zhǔn)，擅自公開或者變相公開發(fā)行證券，或者有關(guān)違法行為雖然發(fā)生在三年前，但目前仍處于持續(xù)狀態(tài)的情形。(四)IPO后對實際控制人的要求1、股份鎖定期限制根據(jù)滬深交易所《股票上市規(guī)則》，除另有規(guī)定外，實際控制人應(yīng)當(dāng)承諾，自發(fā)行人股票上市之日起三十六個月內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓或者委托他人管理其直接和間接持有的發(fā)行人2、股份買賣限制深交所中小板、創(chuàng)業(yè)板還對實際控股人在特定時期(定價重大事件發(fā)生至披露后2個交易日內(nèi)等)買賣股份進行擬上市公司的實際控制人通常會存在以下三種情形： (1)公司存在單一實際控制人；(2)公司無實際控制人；(3)公司由多人共同控制。本文試就共同控制做簡要五、認定共同控制的分析角度(一)正面論證幾個股東為共同控制人(二)反面論證幾個股東為共同控制人當(dāng)公司的股權(quán)比較分散，某些或所有股東之間卻存在一些特殊的關(guān)系時(比如家庭關(guān)系、合作關(guān)系等)，這些特殊的關(guān)系會促使他們就股東權(quán)利作出統(tǒng)一的意思表示。由于他們在行使股東權(quán)利的一致性，應(yīng)該合并計算他們的持股比例，從而認定這些股東為共同實際控制人。《<首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法>第十二條“實際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用——證券期貨法律適用意見第1號》(以下簡稱《意見》)對如何認定實際控制人做了原則性地指導(dǎo)，并對幾種特殊的情況作了具體的規(guī)定。然而現(xiàn)實情況千變?nèi)f化，該《意見》所列舉的并不能涵蓋所有情形。中介機構(gòu)必須根據(jù)證監(jiān)會對此問題的監(jiān)管意圖和指導(dǎo)原則并結(jié)合項目的實際情況進行分析才能做出準(zhǔn)確的認定。公司控制權(quán)是能夠?qū)蓶|大會的決議產(chǎn)生重大影響或者能夠?qū)嶋H支配公司行為的權(quán)力，因此，認定公司控制權(quán)的歸屬，既需要審查①相應(yīng)據(jù)個案的實際情況，綜合對發(fā)行人股東大會、董事會決議的實質(zhì)影響、對董事和高級管理人員的提名及任免所起的作用等因素進行分析判斷。中介機構(gòu)在認定公司的實際控制人未發(fā)生變更時，應(yīng)該嚴或者復(fù)雜情況時，還需要結(jié)合上述原則進行創(chuàng)造性地論《<首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法>第十二條“實際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用——證券期貨法律適用意見第1號》對共同控制權(quán)應(yīng)符合的條件作了規(guī)定：發(fā)行人及其保薦人和律師主張多人共同擁有公司控制權(quán)的，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：(1)每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支配公司股份的表決權(quán)；(2)發(fā)行人公司治理結(jié)構(gòu)健全、運行良好，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運作；(3)多人共同擁有公司控制權(quán)的情況，一般應(yīng)當(dāng)通過公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，有關(guān)章程、協(xié)議及安排必須合法有效、權(quán)利義務(wù)清晰、責(zé)任明確，該情況在最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存在的，共同擁有公司控制權(quán)的多人沒有出現(xiàn)重大變更；(4)發(fā)行審核部門根據(jù)發(fā)行人的具體情況認為發(fā)行人應(yīng)該符合的其他條件。發(fā)行人及其保薦人和律師應(yīng)當(dāng)提供充分的事實和證據(jù)證明多人共同擁有公司控制權(quán)的真實性、合理性和穩(wěn)定性，沒有充分、有說服力的事實和證據(jù)證明的，其主張不予認可。相關(guān)股東采取股份鎖定等有利于公司控制權(quán)穩(wěn)定措施的，發(fā)行審核部門可將該等情形作為判斷構(gòu)成多人共同擁有公支配公司股份表決權(quán)比例最高的人發(fā)生變化，且變化前后權(quán)發(fā)生變條件(1)比較好論證；條件(2)可以根據(jù)合理的管理制度、良好的經(jīng)營業(yè)績、持續(xù)的發(fā)展前景等進行論證；條件(3)則通過《公司章程》、《一致行動人協(xié)議》、《股份鎖定承諾》等來加強論證；條件(4)是給監(jiān)管部門留有余地，但中介機構(gòu)不可以自行據(jù)此創(chuàng)造。在此要特別關(guān)注“共同擁有公司控制權(quán)的多人內(nèi)部的變化”，包括實際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人發(fā)生變化以及多個共同控制人發(fā)生變化。比如：ABC三人分別持有股比例最高的股東，那么公司的實際控制權(quán)又是否發(fā)生了變更呢對此，將ABC捆綁作為持股比例最高者和將單獨的C作為持股比例最高者的兩種情形下如何判斷，從而得出了上述規(guī)定其實也是可作不同理解去解析的。(一)正面論證幾個股東為共同控制人論證時最好嚴格按照《<首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法>第十二條“實際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用—證券期貨法律適用意見[2007]第1號》的有關(guān)規(guī)定進行對照解釋，條理也會更清晰。認定公司由多個控制人共同控制，并不會在企業(yè)上市時構(gòu)成障礙。實際控制人問題的關(guān)鍵是認定要準(zhǔn)確，符合實際，并且發(fā)行人的公司治理結(jié)構(gòu)建全、運行良好，能保證發(fā)行人的規(guī)范運作和公司治理的有效性，無需刻意地制造或強化某個實際控制人。實際控制人的認定，不僅要看經(jīng)營決策權(quán)的控制情況，更重要的是要看股權(quán)和表決權(quán)的控制情況。在公司的經(jīng)營決策權(quán)由持股比例較低的小股東實際掌握的情況下，如果經(jīng)營決策者不能相應(yīng)控制公司的股權(quán)和表決權(quán)，則其經(jīng)營決策者的地位得不到根本保障，從而不能最終控制公司的行為，有時卻可以通過認定小股東之以下是認定共同控制的各種角度，當(dāng)公司的各自然人股東持股極為分散，單個而言無際情況符合這些論證角度下的條件時可以將其認定為共同控制人。(1)股權(quán)比例和股東會控制：共同持有的股權(quán)比例一般認為應(yīng)當(dāng)達到50%以上，能夠控制和支配股東會或股東大會；被認定共同控制人主體在歷史上的股東會上商議表例：2010年8月25日上市的新開源(300109)，發(fā)行人披露報告期內(nèi)王東虎(持股%)、楊海江(持股%)、王堅強(持股%)等三人合計持有發(fā)行人等三人合計持有發(fā)行人的股權(quán)一直超過51%，為發(fā)行人的共同控制人。這就是共同持股比例占優(yōu)勢的一個典型案例。另外，有些成功的案例在共有股權(quán)比例不足50%的情況下，也將其認定為共同實際控制。這一般要求其他股東股權(quán)分散，單一的股權(quán)比例更低，同時還應(yīng)該通過實質(zhì)方面加強論證。比如股權(quán)比例超過33%，可認為“一般也已足以對股東大會決議產(chǎn)生重大影響，例如可否決須三分之二多數(shù)表決權(quán)通過的事項等”，并且其他股東股權(quán)比例更校 (002373)，雖然認定實際控制人為單一股東陳儉持，其只有發(fā)行人%的股份，但他們提出“已足以對股東大會決議產(chǎn)生重大影響，例如可否決須三分之二多數(shù)表決權(quán)通過的事項等?！弊C。比如2009年10月30日上市的神州泰岳(300002)，認定王寧、李力為公司的共同控制人，而截至招股說明書簽署之日，兩人各持有公司%股權(quán)，并列為公司第一大股東，共同持有股權(quán)37%，未超其他股東持股沒有超過10%的。不過中介機構(gòu)結(jié)合了其他條件進行論證，比如，王寧自2001年5月起至今歷任董事長、總經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人，現(xiàn)任董事長；李力自2001年10月起至今歷任公司董事、常務(wù)副總經(jīng)理，總經(jīng)理，現(xiàn)任董事、總經(jīng)理。(2)董事高管的任免：提名、推薦董事、高管的任免；通過支配股東會和董事會的表決，得以支配董事和高級管(3)董事會控制情況：董事會決策中一致行動，向董事會提出任何議案或?qū)Χ聲娜魏巫h案進行表決前，均事先協(xié)商，取得一致意見；(2)與(3)的實質(zhì)都是要求共同控制人需對董事會擁有控制權(quán)，(2)是從對董事會成員任免的影響來說明被論證主體的控制權(quán)，(3)是通過董事會表決的具體決策情況判斷各主體之間在控制董事會方面是否有實際上的一致行就是論證共同控制時需要特別提及的。例：2011年3月3日上市的亞威股份(002559)在論證共同控制人對董事會的影響時，提到：“擔(dān)任公司副總經(jīng)理外，吉素琴等9人一直擔(dān)任公司董事、監(jiān)事或高級管理人員，其中董事長一直由吉素琴擔(dān)任，總經(jīng)理一直由冷志斌擔(dān)任；對于公司董事、高級管理人員的提名及任免，吉素琴等9人事先進行了充分協(xié)商，后在相關(guān)董事會或股東(大)會中均表示了一致意見。吉素琴等9人對公司董事、高級管理人員的提名及任免具有決定性作用?！?4)發(fā)行人公司治理結(jié)構(gòu)健全、運行良好，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運作：制定了《股東大會議事規(guī)則》、《董事會議事規(guī)則》和《監(jiān)事會議事規(guī)則》；股東大會、董事會、監(jiān)事會、獨立董事和董事會秘書制度完善；良好的《內(nèi)部控制制度》；關(guān)聯(lián)交易累積投票制度是為保護小股東的利益，在此可以論證共同控制人的存在并沒有侵犯其他小股東的利益。，為論證公司在8為自然人共同控制下治理結(jié)構(gòu)健全、決策民治理結(jié)構(gòu)有效性和規(guī)范運作能夠得到保障時，提到了“獨立董事制度、關(guān)聯(lián)交易決策度等能夠保障發(fā)行人的規(guī)范運作?！?5)多人共同擁有公司控制權(quán)的情況，一般應(yīng)當(dāng)通過公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，如《一致行動人協(xié)《一致行動人協(xié)議》是認定共同控制所有論證的特殊角度，但在認定單一實際控制人為了保證其控制權(quán)也可能簽訂這種協(xié)議。由于這種協(xié)議存在倒簽的情形，容易引發(fā)審核人員的關(guān)注，說服審核人員的可能性比較弱。因此在《一致行動人協(xié)議》之外，要論證各股東已實際形成了事實上的一致行動關(guān)系和對發(fā)行人的共同控制關(guān)系，主要通過他們之間的特殊關(guān)系、協(xié)商一致作出某種行為等方面來論證。需要披露協(xié)議的具體內(nèi)容，甚至需要論證協(xié)議簽訂后公司控制權(quán)的穩(wěn)定情況。例：中元華電(300018)披露《一致行動協(xié)議》的內(nèi)容面同意不得向簽署本協(xié)議之外的第三方轉(zhuǎn)讓所持公司的股份；②各方承諾在其作為公司的股東期間(無論持股數(shù)量多少)，確保其(包括其代理人)全面履行本協(xié)議的義務(wù)；③各方承諾，任何一方持有本公司的股份不得通過協(xié)代為持有；④一致行動關(guān)系或撤銷；協(xié)議所述與一致行動關(guān)系相關(guān)的所有條款均為不可撤銷條款。⑤共同控制人相互承諾，任何一方均不得與簽署本協(xié)議之外的第三方簽訂與本協(xié)議內(nèi)容相同、近似的協(xié)議或合同；⑥一致行動協(xié)議在公司存續(xù)期間長期有效。(6)股份鎖定承諾有利于公司控制權(quán)穩(wěn)定，至發(fā)行人首次公開發(fā)行股票并上市交易三十六個月屆滿后失效。股份鎖定同時也可以保證公司控制權(quán)的穩(wěn)定，這一點沒有什么難度，但是卻有案例在反饋意見時延長了鎖定期間。這一行為也并非認定共同控制獨有的。例：2011年3月16日上市的神農(nóng)大豐(300189)，雖然只將第一大股東黃培勁認定為單一的實際控制人。但是在論及股份鎖定時，反饋意見的答復(fù)如下：“發(fā)行人控股股東、實際控制人黃培勁先生及按股東名冊排序的第二大超球先生承諾：自發(fā)行人股票上市之日起三十六個月內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓或者委托他人管理本人直接或間接持有的發(fā)行人首次公開發(fā)行股票前已發(fā)行的分股份。根據(jù)上述承諾，發(fā)行人首次公開發(fā)行股票前鎖定36個月的股份已經(jīng)達到%。綜上，發(fā)行人首次公開發(fā)行股票前鎖定36個月的股份已經(jīng)達到%，發(fā)行人在上市后36個月內(nèi)的可預(yù)期期限內(nèi)控制權(quán)第一次反饋顯然并沒有完全打消審核人員的疑慮，于是要求披露發(fā)行人擬采取何種具體措施進一步保持公司控制權(quán)的穩(wěn)定。不過，律師的回答有些取巧，真實將一致行動的有關(guān)人員股份鎖定期延長而已，其實本來早就應(yīng)該這么做了”(7)實際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人未發(fā)生變更，不存在重大不確定性。此問題正向前文中分析的，存在兩種理解角度，只要論最低為%，均為發(fā)行人最近3年持有、實際支配公司股份表支配公司股份表決權(quán)比例最高的人未發(fā)生變更，不存在重系，彼此非常信任、長期良好的合作、利益趨同：血親、姻親、同學(xué)、朋友、前同事，的也在于證明他們存在一致行動的合理性。清華大學(xué)經(jīng)濟管理學(xué)院2000屆工商管理專業(yè)碩士班的同學(xué)，在學(xué)習(xí)過程中建立了高度信任關(guān)系。2001年2月，申萬秋設(shè)立海蘭信后，即邀請魏法軍加入公司擔(dān)任總經(jīng)理，共同創(chuàng)業(yè)。為此，申萬秋與魏法軍曾于2001年4月達成《關(guān)于共同創(chuàng)業(yè)的約定書》”。(9)幾個股東之間的一致行動關(guān)系是公開、公知的、并為其他股東所證實。這么論證的目的應(yīng)該在于證明一致行動關(guān)系沒有損害其他股東的利益，若為其他股東知曉、允許，便能使這種一致行動關(guān)系顯得更為合理且不存在潛在例：海蘭信(300065)在認定實際控制人時，便由其股東中遠集團、北京啟迪創(chuàng)業(yè)孵化器有限公司出具《說明》，證實申萬秋和魏法軍為實際一致行動人，共同經(jīng)營公司，發(fā)行人律師認為申萬秋與魏法軍二人的一致行動關(guān)系是公開、公知的，并為海蘭信的其他股東所證實。(二)反面論證幾個股東為共同控制人(一般是被論證的幾個股東股權(quán)比例優(yōu)勢不明顯)反面論證并不是必須的，但是如果從正反兩個方面進行得到加強。尤其在被論證為共同控制人的幾個主體合計持有的股權(quán)都不占優(yōu)勢的情況下，更要論證其他未被納入共同控制人的股東不會對這種控制權(quán)構(gòu)成威脅。(1)其他股東單獨或共同持有的發(fā)行人股份比例并不能使其在發(fā)行人股東大會的表決中擁有絕對多數(shù)的表決權(quán)，其持股比例無法支配股東大會表決結(jié)果。(2)其他股東之間不具有實際經(jīng)營決策的權(quán)力：《出資協(xié)議》、《發(fā)起人協(xié)議》、《公司章程》未賦予其他股東控制發(fā)行人財務(wù)和經(jīng)營政策的權(quán)利；在發(fā)行人股東大會均無法控制半數(shù)以上投票權(quán)的行使，亦均無權(quán)任免或提名發(fā)行人董事會的多數(shù)成員和高級管理人員。例：2009年10月30日上市的萊美藥業(yè)(300006)，認定實際控制人為邱宇，而分析到：“發(fā)行人的其他主要股東為重慶市科技風(fēng)險投資有限公司(以下簡稱“重慶風(fēng)投”)和邱煒，分別持有發(fā)行人%和%的股份。重慶風(fēng)投作為股權(quán)投資者，不參與公司的實際經(jīng)營管理。邱煒在2002年前擔(dān)任過有限公司的總經(jīng)理職務(wù)，之后一直未在有限公司和發(fā)行人擔(dān)任除董事以外的職務(wù)，也未參與公司的經(jīng)營管理?！甭?lián)信永益(002373)分析到：“《關(guān)于投資成立北京新聯(lián)信科技有限公司的合同》、《發(fā)起人協(xié)議》、發(fā)行人現(xiàn)行有效章程和歷次章程修正案，未賦予聯(lián)想投資有制發(fā)行人財務(wù)和經(jīng)營政策的權(quán)利?！?3)其他股東共同或相互之間不存在通過協(xié)議或其他安排主動建立一致行動關(guān)系，或者因發(fā)行人各股東共同或相互之間在事實上發(fā)生的行為或事件而被認定存在一致行動各股東承諾，自其出具書面承諾之日起至發(fā)行人上市后36個月內(nèi)，發(fā)行人各股東共同或相互之間不會主動通過協(xié)議或其他安排建立一致行動例：2008年6月26日發(fā)行的立立電子(002257)，認定王敏文、陳茶花夫婦為共同控制人，其中王敏文持股%，陳茶花%，合計%，遠遠高于公司其他股東所持股份，且公司其他股東所持股份比例較低，持股較為分散。除王敏文夫婦以及陳茶花之弟陳衛(wèi)忠(%)之外，合計持有公司股份%的其他21名股東作出承諾：“……公司首次公開發(fā)行起三年內(nèi)……不與貴公司的一個或多個其他股東達成一致行動或共同行使股東權(quán)利……”。(4)在持股目的方面其他股東并無控制發(fā)行人的意圖，其持有發(fā)行人股份的目的僅為獲取股息和資本利得，而不是參與發(fā)行人經(jīng)營管理并進而控制發(fā)行人。這一項主要是針對以投資為目的的股東，在其股權(quán)比例較高卻認定他人為實際控制人時可以作此論證；但是這種情況下還需要多解釋一點，那就是投資者是不是與公司的某些人(如股東或者高管)存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，如果存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，那么這些人就很有可能通過投資者來實現(xiàn)對公司控 (300120)在論證財務(wù)投資為主的第一大股東非實際控制人時提到：“永信亞洲雖然是發(fā)行人單一第一大股東，但其僅以財務(wù)投資為主，無法控制發(fā)行人股東大會及董事會且未參與發(fā)行人的管理，對發(fā)行人重大決策無法發(fā)揮重大影響，不應(yīng)將其認定為發(fā)行人的實際控制人?！绷?、共同控制的表現(xiàn)形式(一)人身關(guān)系的共同控制(二)管理層的共同控制(三)協(xié)議一致的共同控制(四)委托表決的共同控制(一)人身關(guān)系的共同控制家族成員同為一個公司的股東時，在認定公司實際控制人的時候并非一定將其綁定在一起認定為共同控制。如果某一個家族成員一個人可以控制公司，那么可以直接定義其為實際控制人，其他家族成員為關(guān)聯(lián)股東；如果公司的股權(quán)比較分散，任何一個家族成員都無法單獨控制公司，那么可以根據(jù)需要認定家族成員為共同實際控制人。由于存在這種特殊的人身關(guān)系，家族成員被認定為共同控制人的案例比較常見。(1)夫妻共同控制2006年11月30日上市的新海宜(002089)，自然人張亦斌、馬玲芝在發(fā)行前分別持有發(fā)行人%、%的股份，張亦斌和馬玲芝系夫妻關(guān)系，為發(fā)行人的控股股東和實際控制人。由于兩人所持股權(quán)比例都不具有絕對優(yōu)勢，將之認定為共同控制人，夫妻認定為共同控制人也更容易被認可。(2)父母子女共同控制發(fā)展股份234,793,660股，占圣農(nóng)發(fā)展本次發(fā)行前總股本的%，是圣農(nóng)發(fā)展的控股股東。傅光明先生持有圣農(nóng)實業(yè)%的股權(quán)，傅芬芳女士持有圣農(nóng)實業(yè)%的股權(quán)。同時，傅芬芳女士持有圣農(nóng)發(fā)展股份5,399,470股，占本次發(fā)行前總股本的%；傅長玉女士持有圣農(nóng)發(fā)展股份19,906,760股，占本次發(fā)行前總股本的%。傅光明先生與傅長玉女士系配偶關(guān)系，傅芬芳女士系傅光明先生和傅長玉女士之女。因此，傅光明先生、傅長玉女士及傅芬芳女士三人是圣農(nóng)發(fā)展的實際(3)家族成員共同控制這里的家族成員之間可能是血親也可能是姻親關(guān)系。如智光電氣(002169)，東方鐵塔(002545)，華峰氨綸 (002064)等。(此類型案例比較多，小兵的紅皮書上也有介紹)。(4)其他人身關(guān)系形成的共同控制這種人身關(guān)系主要是指朋友、同學(xué)、同事等一些特定的經(jīng)歷所形成的。如海蘭信(300065)認定申萬秋與魏法軍為共同控制人時就特意提及“申萬秋與魏法軍系清華大學(xué)經(jīng)濟管理學(xué)院2000屆工商管理專業(yè)碩士班的同學(xué)，在學(xué)習(xí)過程中建立了高度信任關(guān)系。”值得一提的是，這個案例中由于認定兩人自2001年起為共同控制人未受到認可，發(fā)行人律師的反饋意見用“一致行動”替換了兩人取得持股優(yōu)勢之前的關(guān)系，而轉(zhuǎn)為論證實際控制人的變更距離申報已過兩年。(二)管理層的共同控制這樣的案例不勝枚舉，是認定共同控制的一種常見的情形。這種形式的共同控制要重點關(guān)注他們對公司的經(jīng)營理否保持一致。并且管理層的 (300124)被認定為共同控制人的多數(shù)股東是前同事關(guān)系并且都是管理層人員