2023年-民法典編纂背景下合同法總則的完善

第頁2023民法典編纂背景下合同法總那么的完善民法典編纂背景下合同法總那么的完善

因為市場經(jīng)濟(jì)在不斷開展，我們合同法也要不斷與時俱進(jìn)，所以許多內(nèi)容在今日我們制訂民法典背景下也應(yīng)當(dāng)不斷完善、不斷開展，這樣才真正表達(dá)法律的與時俱進(jìn)的精神。

民法典編纂背景下合同法總那么的完善

一、應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)好合同法與民法總那么之間的關(guān)系

首先是削減根本原那么方面的重復(fù)性規(guī)定。建議民法總那么里面可以全面系統(tǒng)規(guī)定有關(guān)民法根本原那么，將來?合同法?在第一章就不必再重復(fù)這些原那么了。例如，?合同法?第一章關(guān)于根本原那么的規(guī)定將會吸納到我們的民法總那么里，當(dāng)然這里面也有人提出疑問，比方說誠懇信用原那么，這個在?合同法?具有特別意義。我們今日講的?合同法?，合同義務(wù)的產(chǎn)生傳統(tǒng)上主要來自于當(dāng)事人約定，但是現(xiàn)代合同法中義務(wù)來源已經(jīng)多元化，不僅僅是當(dāng)事人約定，還來自法律規(guī)定，特殊來自誠信原那么。因為誠信原那么所產(chǎn)生的附屬義務(wù)，不管當(dāng)事人是否約定了，都將自動成為合同組成局部，自動成為合同義務(wù)的組是隨著交易不斷開展延長而形成一個自身的規(guī)那么體系，而這個體系特別嚴(yán)謹(jǐn)負(fù)有邏輯，這是?合同法?和?侵權(quán)法?最大的差異。一個交易從交易的形成，到交易生效、起先履行、變更、解除，到最終假設(shè)交易發(fā)生了障礙出現(xiàn)不履行，導(dǎo)致責(zé)任的產(chǎn)生這個過程是一個交易不斷延長的過程，是一個隨著交易時間開展不斷向前推動的過程。隨著這樣一個按部就班過程，?合同法?綻開了它的一系列規(guī)那么，這些規(guī)那么就包括合同的訂立、合同的履行、合同的生效、合同的變更、合同的解除等等。這個體系須要保持完整性。假設(shè)我們民法總那么將來法律行為和他發(fā)生大量重復(fù)的話，將來必定要求盡量削減合同法規(guī)那么，但是假設(shè)一旦要求刪除?合同法?規(guī)那么，?合同法?體系性就會受到破壞、阻礙，而這點反而不利于法官將來處理合同糾紛的時候去找尋法律。?合同法?越完整，越有利于法官適用法律。正是這個緣由，我個人始終認(rèn)為我們在法律行為里面盡量還是應(yīng)當(dāng)削減有關(guān)雙方法律行為規(guī)那么的規(guī)定。民法總那么應(yīng)當(dāng)把重點放在去規(guī)定各類法律行為共同規(guī)那么，因為總那么是一個全部法律標(biāo)準(zhǔn)共同所遵循的規(guī)那么，盡可能找尋共性的規(guī)那么，同時規(guī)定一些?合同法?所規(guī)定不到的規(guī)那么，比方單方法律行為、共同行為、決議行為，這些也是法律行為，但是合同規(guī)定不了或者規(guī)定很少，就可以放在法律行為去規(guī)定。

第三個問題，我們建議將來應(yīng)當(dāng)把代理制度集中規(guī)定到民法總那么里面，合同法不要再出現(xiàn)代理這樣的規(guī)那么。99年制訂?合同法?的時候就考慮到民法通那么關(guān)于代理的規(guī)定是不完整的，有許多缺漏，特殊是沒有具體規(guī)定無權(quán)代理和表見代理。當(dāng)時覺得沒有方法，不得已就在合同法規(guī)定了兩條，一條是表見代理，一條是無權(quán)代理。還有兩條是?合同法?分那么402、403條規(guī)定了間接代理。雖然我們說當(dāng)事人也可以代理實施雙方法律行為，但是代理客觀的講不限于代理實施雙方法律行為，也可以代理實施單方法律行為。比方代辦理有關(guān)證件、有關(guān)登記、交稅等等，甚至代理不限于法律行為，還有不產(chǎn)生效果的民事行為。所以代理嚴(yán)格講不是一個單純的合同的問題，是一個民法總那么的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在民法總那么里面去。正是因為這個緣由，全部合同里面出現(xiàn)的代理規(guī)那么都應(yīng)當(dāng)與民法總那么中代理制度合并，這樣就可以有效把總那么和將來民法合同篇兩者關(guān)系有效連接好。因為這一緣由，應(yīng)把間接代理規(guī)定其中。

二、合同法應(yīng)當(dāng)發(fā)揮債法總那么的功能

在我國民法典制定過程中，就是否設(shè)置債法總那么，始終存在爭議。1999年的?合同法?是在統(tǒng)一了原有三部合同法的根底上所形成的內(nèi)容完整、體系嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆?，這與傳統(tǒng)大陸法系的債法總那么僅將合同作為債的發(fā)生緣由進(jìn)行規(guī)定存在明顯區(qū)分。由于在合同法體系形成以后，債法總那么的內(nèi)容大多被合同法總那么所涵蓋，如債的保全、債的變更與殲滅等規(guī)那么，都已被合同法規(guī)那么所涵蓋。因此，我國2002年的民法典草案(第一次審議稿)在第三編和第八編中分別規(guī)定了;合同法;和;侵權(quán)責(zé)任法;，但并沒有規(guī)定單獨的;債法總那么;。從立法機(jī)關(guān)目前的立法安排來看，好似仍舊接受2002年民法典草案的體例，沒有安排單列債法總那么編。由于債法總那么的一些規(guī)那么不行或缺，因此，須要在民法典合同法編規(guī)定傳統(tǒng)債法總那么的規(guī)那么，從而使合同法編發(fā)揮;準(zhǔn)債法總那么;的功能。我們建議，可以考慮在合同法編中單設(shè);準(zhǔn)合同;一章，重點規(guī)定不當(dāng)?shù)美?、無因管理、懸賞廣告等制度，同時，有必要在合同履行中規(guī)定多數(shù)人之債、選擇之債等債的履行規(guī)那么。

三、關(guān)于合同法的組織經(jīng)濟(jì)的功能

我們一般認(rèn)為?合同法?就是交易法，它就是調(diào)整交易關(guān)系的，這個是特別正確的。?合同法?制定的時候當(dāng)時我竭力呼吁?合同法?要確定一個很重要的原那么或者根本理念，就是鼓勵交易。合同怎么能夠發(fā)揮創(chuàng)立財寶的功能，它就是通過鼓勵交易的這種方式來發(fā)揮這樣一種創(chuàng)立社會財寶的功能。因此根據(jù)這樣一個鼓勵交易的精神，假設(shè)這個合同既可以被說明為有效也可以被說明為無效的時候，應(yīng)當(dāng)盡可能說明為有效，假設(shè)可以解除或不被解除的時候，盡可能使它不被解除。緣由就是無效、撤銷或者解除一個合同都是在殲滅一個交易，?合同法?應(yīng)當(dāng)盡可能促成交易而不是盡量殲滅交易。這樣才有利于避開財產(chǎn)損失、奢侈。促成更多交易就有利于社會財寶創(chuàng)立。但是?合同法?在現(xiàn)代社會、特殊是當(dāng)代又出現(xiàn)一個另外開展趨勢，越來越注意發(fā)揮合同組織經(jīng)濟(jì)功能的作用。組織經(jīng)濟(jì)的功能就是?合同法?表達(dá)在它可以組織供給，也可以有效組織需求，并且可以有效促進(jìn)供給和需求。這就是我們常常講的產(chǎn)業(yè)鏈、上下游合同等等，這就是合同組織經(jīng)濟(jì)功能的詳細(xì)表達(dá)。假設(shè)大家有愛好的話可以看看今年諾貝爾獎獲得者，奧利弗·哈特以及本特·霍姆斯特朗，他們獲獎主要代表作就是關(guān)于合同一部著作，這部著作它的根本觀點就是要說明合同在當(dāng)今社會怎樣能夠更好的發(fā)揮在組織經(jīng)濟(jì)功能方面的作用，形成這樣一種產(chǎn)業(yè)鏈狀況下，合同在這里面怎樣發(fā)揮它的組織功能，保障產(chǎn)業(yè)鏈能夠順當(dāng)?shù)膶崿F(xiàn)、形成。

正是因為?合同法?具有這樣一種功能，所以?合同法?的很多規(guī)那么也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)做一些調(diào)整，不能僅僅局限于只是調(diào)整交易關(guān)系，他還要調(diào)整一些能夠發(fā)揮組織功能的這些合同，這樣它的規(guī)那么就要發(fā)生一些改變。比方長期以來因為我們把合同法僅僅定義在交易關(guān)系上、交易法上，所以我們認(rèn)為合同法調(diào)整的合同主要是即時履行的，而且是雙方對立的`這種一種交易，有買方、有賣方。特殊是以買賣作為最典型的合同法調(diào)整的合同關(guān)系的典型代表、典型的范式，買賣就是成為合同法標(biāo)準(zhǔn)的最典型的合同。正是因為我們始終把它看成交易關(guān)系，買賣就是最典型的交易。但是既然合同具有組織經(jīng)濟(jì)的功能，我們就要考慮合同法的標(biāo)準(zhǔn)對象不能僅僅限于這樣一種對立的、即時的、剛好履行的合同。我們還要標(biāo)準(zhǔn)特別的合同，比方接著性合同、長期性合同，效勞、勞務(wù)這些合同，這些合同可能不是一次性完成的，而是長期履行的，須要雙方建立一種親密的協(xié)作關(guān)系。對于這些合同所適用的規(guī)那么就不能完全根據(jù)一般交易規(guī)那么來考慮，比方說，對接著性合同，雙方甚至在一方發(fā)生違約狀況下，就不能僅僅依據(jù)我們合同法所確立的根本違約這個規(guī)那么來解除合同，可能還須要雙方坐下來首先進(jìn)行協(xié)商、進(jìn)行談判，通過協(xié)商談判盡可能解決糾紛，而不是馬上解除合同。因為長期合同更注意雙方的協(xié)作義務(wù)。而這種協(xié)作義務(wù)，對長期合同來說不僅僅是要求對一方當(dāng)事人，債務(wù)人要負(fù)擔(dān)，債權(quán)人也應(yīng)當(dāng)負(fù)有協(xié)作義務(wù)。這就是長期合同具有的特點。我們的合同法應(yīng)當(dāng)對這些特別的具有組織經(jīng)濟(jì)功能的合同他們所具有的特別功能、特別規(guī)那么也要作出規(guī)定，這一點可能是我們99年?合同法?欠缺的。

前不久到歐洲開了幾次會議，我覺察歐洲許多學(xué)者現(xiàn)在對組織經(jīng)濟(jì)的功能這一塊有許多的探討，我特別受啟發(fā)。合同法在今日確實開展的特別快速，這就是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)開展的結(jié)果，同時對合同法也提出了一些新的挑戰(zhàn)。

四、完善合同訂立規(guī)那么

首先合同法應(yīng)當(dāng)明確網(wǎng)絡(luò)交易平臺法律地位。大家知道我們今日已經(jīng)進(jìn)入到一個互聯(lián)網(wǎng)時代，互聯(lián)網(wǎng)深刻變更了人類生活方式甚至變更了我們生產(chǎn)方式和社會組織方式。今日我們網(wǎng)購不僅在數(shù)量，而且在總量上、在規(guī)模上居全球首位。據(jù)說;雙十一;一天網(wǎng)購的量都相當(dāng)有的國家全年的交易總和。所以聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會幾次到中國來找我們探討怎么樣修改公約，其中就想增加有關(guān)網(wǎng)購的規(guī)那么，他們認(rèn)為在網(wǎng)購這一塊上可能特別須要聽取中國學(xué)者的看法。網(wǎng)購涉及的問題許多，我覺得最重要一個問題就是交易平臺法律地位，原委在我們合同訂立里面它這個地位怎么確定，這確實是對我們合同法提出的新的挑戰(zhàn)。我們知道P2P，在這樣一種交易模式下，原來這個交易平臺應(yīng)當(dāng)是一個信息平臺，主要是為交易雙方供給信息，起到一個類似于我們傳統(tǒng)民法講的居間人的地位，但是事實上現(xiàn)在許多交易平臺已經(jīng)突破了這個模式，有的干脆供給資金，因為它自己本身就有一個資金池了，然后它自己就可以干脆來供給資金成為交易一方當(dāng)事人，這樣的話，平臺的地位就不是一個簡潔的居間人位置了。還有的平臺明確表示對交易雙方供給擔(dān)保，它可能是以擔(dān)保人身份出現(xiàn)。所以這個平臺的地位原委怎么確定，這個確實是我們今日合同法修改里面應(yīng)當(dāng)重點考慮的一個特別困難的問題。

其次個問題關(guān)于以實際履行方式訂約的原那么，這就是?合同法?第36條規(guī)定。第36條確立要求當(dāng)事人，假設(shè)法律規(guī)定以書面形式締約的話，當(dāng)事人就以書面形式締約。問題在于實踐中常常當(dāng)事人沒有根據(jù)書面形式締約，而一方已經(jīng)實際履行義務(wù)，另一方已經(jīng)接受了，這個時候這個合同能不能成立?因為實踐中已經(jīng)有大量案例，在我們當(dāng)時制定?合同法?時這個問題引起了劇烈爭議，后來大家都認(rèn)為從鼓勵交易這個原那么動身，盡管法律要求采納書面形式締約，但是一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對方也接受，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)鼓勵交易成立，成認(rèn)合同成立。為什么成認(rèn)合同成立?除了鼓勵交易精神之外，還有一個重要考慮，這個時候已經(jīng)形成了合議，因為我們認(rèn)為合同就是雙方當(dāng)事人就合同主要條款達(dá)成了合議。假設(shè)一方當(dāng)事人已經(jīng)履行了它的主要義務(wù)，就意味這他已經(jīng)就它的主要條款作出了一個要約。主要條款訂立已經(jīng)發(fā)出要約。假設(shè)對方接受了它的義務(wù)的履行，就認(rèn)為完成了一個承諾。當(dāng)事人以一個實際履行行為完成了一個合議，這樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)為雙方已經(jīng)形成合議，成立合同。應(yīng)當(dāng)成認(rèn)這個合同有效。但是36條規(guī)定確實不太清楚，所以實踐中法官駕馭起來感覺特別困難。比方原委什么是主要義務(wù)，怎么推斷?這個問題常常發(fā)生爭議。我們認(rèn)為?合同法?將來修訂的時候應(yīng)當(dāng)把主要義務(wù)推斷以及詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)特別清楚表達(dá)出來。主要義務(wù)涉及合同主要條款，應(yīng)當(dāng)依據(jù)我們剛剛講到的就主要條款形成合意，才能成立合同，依據(jù)合同的主要條款來推斷什么是主要義務(wù)。這個主要條款的推斷依據(jù)不同的合同的性質(zhì)來分別確定，假設(shè)是買賣，可能主要是一個標(biāo)的價金這樣的條款，假設(shè)是租賃的話，可能是一個標(biāo)的和租金的條款等等。要依據(jù)不同的交易性質(zhì)、合同的性質(zhì)來分別推斷，但是應(yīng)當(dāng)在法律上確立一個根本的標(biāo)準(zhǔn)，這個標(biāo)準(zhǔn)就是依據(jù)主要條款的標(biāo)準(zhǔn)理論來確立這個規(guī)那么。

第三個問題，關(guān)于合同訂立的形式。根據(jù)?合同法?32條，只要當(dāng)事人簽字或者蓋章，這個合同就發(fā)生法律效力。問題在于，簽字這個概念還須要進(jìn)一步明確。事實上從兩大法系規(guī)定來看，并不要求蓋章。蓋章是我們國家特別的一種要求。國外是注意簽字，你這個合同只要有簽字就可以，這個合同就可以生效，無所謂蓋章不蓋章。但是我們認(rèn)為從我們國家實際狀況來看，簽字對于法人來說，不能僅僅只是有簽字，還必需要有蓋章。因為單純只是有法定代表人簽字，沒有方法確定他原委代表個人還是代表法人。所以應(yīng)當(dāng)有特殊的要求，就是法人之間訂立合同，原那么上就必需要有蓋章。這樣的話才能表達(dá)法人的意志，單純的簽字確實沒法推斷原委代表個人還是代表法人。除了簽字蓋章之外，根據(jù)司法說明規(guī)定，假設(shè)當(dāng)事人按手印的也應(yīng)當(dāng)成認(rèn)具有和簽字蓋章同等效力，我們覺得這個規(guī)那么也是可以納入將來?合同法?里面去。

第四個問題，規(guī)定預(yù)約制度。預(yù)約在我們?合同法?是沒有得到成認(rèn)的。所謂預(yù)約就是當(dāng)事人雙方約定將來將要訂立某個合同的約定就是預(yù)約。當(dāng)時感覺預(yù)約意義不是太大，所以?合同法?沒有成認(rèn)。但是在實踐中，預(yù)約越來越重要，而且發(fā)生的糾紛也許多。在房屋買賣合同中，特殊是期房買賣中，常常買受人可能不僅僅是簽了認(rèn)購書，還交付了定金。認(rèn)購書或者意向書盡管它名稱叫認(rèn)購書、意向書，但是從里面條款來看事實上是預(yù)約的內(nèi)容，尤其是當(dāng)事人可能還交付了定金，另一方出賣人還接受了定金。事實上可以證明預(yù)約已經(jīng)成立了。假設(shè)在法律上成認(rèn)預(yù)約，對保護(hù)消費(fèi)者特別有利，預(yù)約也是一個合同，盡管它的名稱叫意向書。已經(jīng)具備合同的根本條件我們就應(yīng)當(dāng)成認(rèn)他是一種合同，假設(shè)不成認(rèn)的話，當(dāng)一方違約狀況下，比方開發(fā)商看了這個房子價格上漲，又一房數(shù)賣，假設(shè)你要不成認(rèn)是預(yù)約，對買受人救濟(jì)只能是通過締約過失責(zé)任來救濟(jì)，締約過失責(zé)任只是賠償因信任合同成立而支付的相關(guān)費(fèi)用，所以它的救濟(jì)、賠償額特別有限。但是假設(shè)成認(rèn)預(yù)約是一個合同，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約責(zé)任擔(dān)當(dāng)責(zé)任，適用違約責(zé)任相關(guān)規(guī)定，這樣可能對買受人、對消費(fèi)者的保護(hù)是特別有利的。這個問題我們這么多年也在呼吁，從各國來看都是普遍成認(rèn)預(yù)約制度，我們建議合同法應(yīng)當(dāng)完善這個制度。

最高人民法院意識到這個問題，所以在?買賣合同司法說明?里面第2條也成認(rèn)了預(yù)約，但是其次條我始終覺得寫的不是太清晰，因為它表述;當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、預(yù)定書、意向書，備忘錄等預(yù)約合同;。這種表述使得預(yù)約和意向書、預(yù)定書等等沒有嚴(yán)格區(qū)分開，對設(shè)定一個預(yù)約原委具備什么條件沒有作出規(guī)定，這樣使得規(guī)那么很不清楚，我們建議應(yīng)當(dāng)把預(yù)約制度不僅在合同法中確立下來，還要把預(yù)約成立的條件確立下來。當(dāng)然還有更困難的問題，違反預(yù)約以后能不能實際履行以及損害賠償?shù)姆秶@個問題也應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的規(guī)定。

五、完善合同的履行制度

合同履行特別困難，涉及問題也許多。但是合同法目前最須要完善的可能有這么幾個問題。

第一個問題，第三人利益合同規(guī)那么，這個規(guī)那么在?合同法?沒有規(guī)定的太清晰。利益第三人合同主要指雙方在合同中約定要債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向第三人去作出履行，比方雙方我約定了要訂購蛋糕，你要把蛋糕送到我摯友家里，這種狀況在生活里常常采納的，合同里明確規(guī)定債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向第三人履行。運(yùn)輸合同，收貨人也是利益第三人。保險合同受益人也是利益第三人。?合同法?第64、65條這兩個條款都涉及利益第三人。但是這兩個條款最初是想根據(jù)利益第三人合同設(shè)計，但是后來對利益第三人合同在當(dāng)時感覺拿不準(zhǔn)，所以最終表述的這兩個條款就很不明確。在實踐中，法官援引這個條款的時候也感覺特別困惑，這兩個條款確實是我們?合同法?上沒有規(guī)定很好的兩個條款，它的缺陷在哪?第一點，沒有規(guī)定利益第三人的地位。兩大法系普遍成認(rèn)假設(shè)利益第三人合同，只要當(dāng)事人雙方在合同里明確約定了債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向特定第三人作出履行，那么這個第三人首先他可以干脆向債務(wù)人懇求履行，要求第三人向他履行。其次債務(wù)人沒有對他作出履行或者履行拖延、有瑕疵狀況下，可以要求第三人擔(dān)當(dāng)違約責(zé)任?？梢哉f，第三人有一個獨立懇求地位，這個地位在合同法沒有明確。恰好利益第三人就是須要有這樣一個地位。其次點，利益第三人有權(quán)接受這個利益，接受這個權(quán)利，但是也有權(quán)拒絕。盡管雙方約定要把蛋糕送到第三人，第三人可以明確向債務(wù)人也可以向債權(quán)人表示拒絕，一旦作出拒絕，可以干脆生效。這個規(guī)那么來自特別古老的的羅馬法規(guī)那么，任何人只能給他人設(shè)定權(quán)利，不能設(shè)定義務(wù)。雖然給了我權(quán)利，但是我認(rèn)為對我沒有好處，我也可以拋棄，也符合?合同法?理念。但是我們?合同法?沒有表述出來。第三點，當(dāng)?shù)谌丝梢元毩⑾騻鶆?wù)人懇求履行的同時，債務(wù)人不能擔(dān)當(dāng)雙倍責(zé)任。債務(wù)人要么向第三人履行，要么向債權(quán)人履行，不能向兩個人做雙倍履行，這個規(guī)那么在我們64、65條也沒有明確，這確實是我們特別須要完善一個規(guī)那么。

其次個問題，要完善清償?shù)殖湟?guī)那么。債務(wù)人對同一個債權(quán)人擔(dān)當(dāng)了多項債務(wù)，履行的內(nèi)容是相同的。比方我欠了債權(quán)人三筆款，但是在三個合同里規(guī)定的利息可能是不一樣的，規(guī)定的拖延履行違約金也是不一樣的，可能第一筆款利息高，其次筆款利息低，第三筆款甚至沒有利息，這個時候我只有1000萬，但是三筆涉及到3000萬，我這1000萬原委應(yīng)當(dāng)清償三筆中哪一筆，這個對債權(quán)人、債務(wù)人利益是完全不一樣。拿1000萬假設(shè)說把沒有利息合同清償完，對債權(quán)人可能就更有利。但是假設(shè)我是拿了1000萬沖抵利息高的一局部，這個對債權(quán)人也損失可能更大，更有利于保護(hù)債務(wù)人。原委應(yīng)當(dāng)沖抵哪一筆，假設(shè)當(dāng)事人有特殊約定，這個沒有問題，干脆根據(jù)當(dāng)事人約定。但是問題是實踐中常常沒有這種特殊約定。在沒有特殊約定狀況下，從各國法律規(guī)定普遍成認(rèn)這個時候可以由債務(wù)人特殊確定。他在履行的時候他可以特殊確實定說我就是單獨清償哪一筆，這個有利于保護(hù)債權(quán)人。但是這個規(guī)那么我們合同法沒有確定下來，最重要的是假設(shè)債務(wù)人也沒有確定，最終根據(jù)什么規(guī)那么履行?這個就是清償?shù)殖湟鉀Q的問題。最高人民法院司法說明也做了規(guī)定，總體感覺司法說明這個規(guī)定總體還是可以，當(dāng)然有些地方還須要完善，我們建議將來可以考慮把這一款納入到將來?合同法?里，這個還是很重要的。

第三個問題就是代物清償。它的意思就是，原來合同規(guī)定是要交付價款，債務(wù)人說沒有錢，能不能以供給勞務(wù)方式來代替價金的支付，假設(shè)債權(quán)人同意，其他的履行代替原合同的履行，這種狀況就是代物清償。代物清償常常被誤會成以物的交付代替清償，其實不是，而是以其他給付代替原來合同履行。這個大家看起來似乎很簡潔，以新的履行代替原來合同履行，只要債權(quán)人同意不就可以嗎?應(yīng)當(dāng)說這個問題不是很困難，但是實踐中特別簡單發(fā)生爭議。發(fā)生爭議的緣由在哪?會發(fā)生什么樣的爭議呢?假設(shè)債權(quán)人同意根據(jù)新的債務(wù)履行，以后假設(shè)債務(wù)人履行新的債務(wù)的時候，出現(xiàn)債務(wù)不履行或者不完全履行行為，這個時候債權(quán)人原委應(yīng)當(dāng)要求他接著履行原來的債務(wù)還是應(yīng)當(dāng)要求他履行新的債務(wù)?這個問題常常發(fā)生爭議，這就是我們代物清償這個規(guī)那么須要解決的一大難題。大家可以看下關(guān)于最高人民法院公報的一個案例，在那個案例里確立了規(guī)那么，這個規(guī)那么確立還是正確的。在代物清償狀況下，假設(shè)新債務(wù)沒有履行的話，原債務(wù)并不發(fā)生殲滅，這個時候債權(quán)人可以懇求他接著履行原債務(wù)，也可以懇求他履行新債務(wù)。這個規(guī)那么我們覺得還是有道理的。一般認(rèn)為，代物清償是一種實踐性合同，實踐性合同已經(jīng)履行，合同才殲滅。沒有履行完畢，原債務(wù)還接著存在。

第四個問題，關(guān)于合同的保全制度。這就是常常講的代位權(quán)、撤銷權(quán)的問題，?合同法?第一次規(guī)定了代位權(quán)、撤銷權(quán)，但是遺留了許多問題沒有規(guī)定。?司法說明?就填補(bǔ)了許多關(guān)于代位權(quán)、撤銷權(quán)的空白，但是司法說明作出的許多規(guī)定還須要進(jìn)一步的探討。爭議很大的問題就是代位權(quán)里面關(guān)于債權(quán)人在行使了代位權(quán)之后，因為行使代位權(quán)所取得的財產(chǎn)原委怎么安排，從學(xué)理上或者從比擬法上看有各種學(xué)說，如債權(quán)人平均安排;入庫原那么(就是行使了代位權(quán)，獲得這個財產(chǎn)先放到法院這里，等法院把債權(quán)人查清晰了，再來進(jìn)行安排)。最高人民法院確立的規(guī)那么是代位權(quán)人優(yōu)先受償?shù)挠^點，認(rèn)為誰行使代位權(quán)，所獲得財產(chǎn)就歸誰。這個考慮也是有道理。在制定司法說明的時候我也參加了探討，我覺得優(yōu)先受償是不是使代位權(quán)在性質(zhì)上發(fā)生改變，代位權(quán)本質(zhì)上就是債權(quán)組成局部。合同債權(quán)除了懇求權(quán)之外，還產(chǎn)生了一個重要的內(nèi)容，就是代位權(quán)。代位本身是債權(quán)的組成局部，但是性質(zhì)上仍舊是債權(quán)，這是毫無疑問的。假設(shè)代位權(quán)人行使代位權(quán)后，就優(yōu)先受償，這特性質(zhì)上不是債權(quán)了，是一個物權(quán)的，一旦優(yōu)先權(quán)的話，可以優(yōu)先其他人受償，性質(zhì)就發(fā)生變更了，不再是債權(quán)了。當(dāng)時我提出這個問題，司法說明制定者提出：代位權(quán)之訴也是很辛苦的、很費(fèi)心，假設(shè)大家平分，誰還情愿提起代位權(quán)訴訟?再有其他債權(quán)人也沒有干什么事，怎么可以免費(fèi)搭車呢?你想要也可以提起啊，別人費(fèi)事提起訴訟后再分你，這不是免費(fèi)搭車嗎?所以他們的觀點認(rèn)為誰提了就應(yīng)當(dāng)歸誰。但是這個規(guī)那么產(chǎn)生之后也始終受到指責(zé)，許多人認(rèn)為突破了債權(quán)同等原那么。而且變更了代位權(quán)的性質(zhì)。將來我們合同法原委應(yīng)當(dāng)怎么規(guī)定，這個可能真的須要探討，但是我個人比擬傾向于平均安排說可能好一點。另外確實要特殊考慮到債權(quán)人同等主義應(yīng)當(dāng)是合同法應(yīng)當(dāng)遵守的一個特別重要的原那么，這個確實不能變更。

六、規(guī)定情事變更制度

99年?合同法?當(dāng)時爭議很大一個問題就是要不要規(guī)定情事變更制度，我記得李鵬委員長當(dāng)時還特地召開合同法制訂的探討會，其中重要議題就是要不要制訂情事變更制度，爭議特別劇烈。最終?合同法?否認(rèn)了這個規(guī)那么，理由是什么?主要覺得我們合同法根本的精神除了鼓勵交易，還要貫徹嚴(yán)守契約精神。這也是構(gòu)建市場經(jīng)濟(jì)體系的基石。只有嚴(yán)守契約才有市場經(jīng)濟(jì)的秩序，這是特別正確的。假設(shè)一旦規(guī)定情事變更，就可能會使得一些法官把一些正常的商業(yè)風(fēng)險也當(dāng)成情事變更，最終宣布合同被解除、被變更，這樣就會破壞契約嚴(yán)守的規(guī)那么。特殊考慮當(dāng)時原材料價格常常上漲、下跌，假設(shè)這樣就被解除，?合同法?貫徹的合同嚴(yán)守契約就不存在了。當(dāng)時也有人說中國法官素養(yǎng)還不太高，怕把握不住情事變更精神，這也是一個理由，出于對法官的擔(dān)憂。但近20年來，兩大法系一個特別重要的開展趨勢就是幾乎普遍成認(rèn)情事變更，這是一個很有意思的現(xiàn)象。最初德國法始終否認(rèn)的，結(jié)果德國在2000年搞了德國債法修改的時候，增加了情事變更。法國民法典堅持否認(rèn)情事變更，認(rèn)為違約只有一個免責(zé)事由，就是不行抗力，不存在其他的事由能夠?qū)е潞贤ǘǖ谋唤獬?，所以法國法曾?jīng)認(rèn)為否認(rèn)情事變更是法國民法典一大特色，但是就在前不久法國修改了債法，其中一個重要變更就是增加情事變更制度，而且很有意思，法國民法典修改的可以說比其他的許多國家改的更徹底，放得更開。英美法成認(rèn)這一規(guī)那么，商事合同通那么都成認(rèn)情事變更。

從我們國家實際狀況來看，因為合同法沒有成認(rèn)情事變更已經(jīng)給法院適用法律帶來很大麻煩，特殊是2004年;非典;發(fā)生后，導(dǎo)致了許多合同不能履行。但是非典無法說明為不行抗力，那原委是什么?法律上沒法說明，假設(shè)不成認(rèn)情事變更的話，因為;非典;所導(dǎo)致合同不能履行怎么處理?確實給法官帶來了極大的適用法律困難。因此，?合同法司法說明(二)?第26條成認(rèn)了這個規(guī)那么，可以說對現(xiàn)行?合同法?一個重大突破，也有人指責(zé)最高人民法院沒有這個權(quán)力干脆就創(chuàng)設(shè)規(guī)那么，原來合同法已經(jīng)拒絕的東西，你怎么司法說明就寫進(jìn)去了，但是我們覺得最高人民法院作出這個規(guī)定還是必要的。雖然最高人民法院規(guī)定了這樣一個規(guī)定，但是規(guī)定的還很不完全、很不清楚，這里面有許多問題特別值得探討。第一個問題就是怎么樣區(qū)分情事變更和商業(yè)風(fēng)險?區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)原委是什么?這個在司法說明里沒有表述出來，這一點恰好正是法官現(xiàn)在在實踐中特別須要解決的問題。因為這個問題不解決，情事變更很可能被濫用。所以?合同法?肯定要明確這兩者之間的界限。我個人認(rèn)為，可能主要還是從可預(yù)見性的程度來考慮，因為情事變更很難預(yù)見。商業(yè)風(fēng)險相對來說預(yù)見程度高一點，而且從影響的范圍來看，商業(yè)風(fēng)險可能只是針對個別交易產(chǎn)生的影響。而情事變更可能是對一系列交易，它影響范圍更寬泛。另外是不是能夠?qū)灰桩?dāng)事人能有效防范，情事變更通?？赡鼙活A(yù)見到，但是因為它是對系列交易產(chǎn)生影響，個人當(dāng)事人很難防范它。但是對交易風(fēng)險你可以實行措施防范。有時候預(yù)見到了，你完全可以在合同里設(shè)置有關(guān)如何躲避交易風(fēng)險的條款來防范它，這就是律師應(yīng)當(dāng)做的事情。另外是否和收益聯(lián)系在一起，例如商業(yè)風(fēng)險經(jīng)常和收益聯(lián)系在一塊，收益越大，風(fēng)險越高。但是情事變更不是這樣的，不是跟收益連在一起的。等等這樣的問題可能還有許多。這個區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)使我們盡可能找到可以把兩者界分的一個合理的標(biāo)準(zhǔn)。

其次個問題就是要規(guī)定當(dāng)事人負(fù)有接著協(xié)商談判的義務(wù)。這是一個大改變。合同自由首要的內(nèi)容就是談判自由。當(dāng)事人有權(quán)談判，也有權(quán)終止談判，這是合同的自由的根本內(nèi)容。但是今日這個合同自由要受到限制了，在情事變更這個問題上各國都規(guī)定了一個原那么，發(fā)生了情事變更之后不能馬上解除合同。這是鼓勵交易原那么的表達(dá)，也就是說，首先法律要求當(dāng)事人必需先要談判協(xié)商，談判協(xié)商怎么能夠通過變更來消退情事變更的影響，也就是說能夠變更的盡量變更，而不要輕易解除合同，怎么實行一個對雙方更合理的條款使這個合同得到更好履行。這個可能就是情事變更在今日對當(dāng)事人一個特殊要求的規(guī)那么。我們回到前面講的合同法在今日具有組織經(jīng)濟(jì)的功能，其中一個重要表現(xiàn)就是表達(dá)在這里，就是為什么要求當(dāng)事人要接著協(xié)商談判，就是因為一個合同被解除了，可能導(dǎo)致一系列合同都會中斷。因為現(xiàn)在各方面已經(jīng)形成了一個產(chǎn)業(yè)鏈，其中一個環(huán)節(jié)斷了，其他相應(yīng)都要發(fā)生一系列變動，在這種狀況下盡可能使合同不要中斷，不要被輕易解除，即便發(fā)生了情事變更，法律還是要求當(dāng)事人假設(shè)能夠通過變更協(xié)商談判，通過變更方式解決的話，盡量通過變更解決，而不要去終止。

第三個問題關(guān)于情事變更的效力，發(fā)生情事變更之后，假設(shè)協(xié)商談判不成，最終就導(dǎo)致合同被變更和解除。協(xié)商談判不成，誰來確定合同變更和解除?這個規(guī)那么的兩大法系完全不一樣，有的國家認(rèn)為這個時候盡可能由當(dāng)事人確定。但是法國法的規(guī)定很有意思，今年2月份他們新通過對?法國民法典?修改，他們對情事變更在這點上規(guī)定是假設(shè)當(dāng)事人無法通過協(xié)商談判來確立原委是變更還是解除的話，最終由法官來確定是變更還是解除。把變更解除權(quán)力完全交給法官。但是這樣一來，這個規(guī)那么現(xiàn)在受到了許多人的指責(zé)。許多人認(rèn)為假設(shè)當(dāng)事人雙方不能協(xié)商變更或者解除的時候，還是應(yīng)當(dāng)盡可能去變更，但是你要完全交給法官，可能那就是法官情愿變更就變更，情愿解除就解除。最終原來一方是主動主見要變更的，另一方要解除，這時候你非要解除它，至少和一方當(dāng)事人意志完全違反，而且不肯定有利于鼓勵交易。所以當(dāng)時我跟這個法國的起草者探討這個問題，我說這樣完全法官想怎么裁怎么裁，是不是適宜?他們說明說法律上這樣規(guī)定有好處，一個最大的好處就是可以形成倒逼機(jī)制，逼著當(dāng)事人必需談判解決。談判不了最終由法官確定了，法官確定就可能結(jié)果不一樣了，所以當(dāng)事人還是坐下來好好協(xié)商，這樣規(guī)定后，效果還不錯，當(dāng)事人一般不情愿法官裁決，能夠自己協(xié)商根本上都協(xié)商解決了。這個規(guī)那么還是很有意思，倒逼規(guī)那么對我們還是有些啟發(fā)，是不是我們合同法可以接受這個規(guī)那么，確實值得思索、值得探討。

七、妥當(dāng)協(xié)調(diào)擔(dān)憂抗辯和預(yù)期違約之間的關(guān)系

我們?合同法?實行了混合繼受的方式，借鑒了兩大法系閱歷，大陸法規(guī)定的是擔(dān)憂抗辯，英美法規(guī)定的是預(yù)期違約，我們把這兩個制度結(jié)合在一起，形成很獨特的結(jié)合制度。這個制度就是在?合同法?第68、69條等條款都有表達(dá)，我不一一列舉了。我在這里簡潔說明一下這兩個制度原委是一個什么意思，?合同法?是怎么結(jié)合的。比方說我要去買房，合同明確的規(guī)定了要在明年3月交房，我已經(jīng)交了首期房款，現(xiàn)在已經(jīng)到了12月份了，開發(fā)商又來一個函，要我交其次期房款，我到工地一看，房子地基還沒有打，這樣我就感到擔(dān)憂了，這就是擔(dān)憂抗辯要解決的問題。到明年3月交房，現(xiàn)在12月份地基還沒有打，我把這個款打給你，房子能保證到時候能交得了嗎?假設(shè)交不了，房款不是完全損失了嗎?這個時候怎么辦?大陸法規(guī)定了擔(dān)憂抗辯制度，出現(xiàn)擔(dān)憂狀況時候只要符合法律規(guī)定狀況就有權(quán)拒肯定方懇求，這就是合同法第68條規(guī)定的，全面引進(jìn)大陸法擔(dān)憂抗辯權(quán)，只要形成了對當(dāng)事人的擔(dān)憂，就可以拒絕履行。68條規(guī)定了假設(shè)經(jīng)營狀況嚴(yán)峻惡化、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽調(diào)資金、喪失信用等等其他情形，就有權(quán)拒絕履行。但作出拒絕履行之后，下一步怎么辦?終歸已經(jīng)交了首期房款，我還是希望要到這個房子，假設(shè)根據(jù)大陸法擔(dān)憂抗辯制度，我拒絕履行了，我交了首期房款怎么辦呢?而且我怎樣才能得到這個房子?擔(dān)憂抗辯白決不了，他只給了我接著履行這個權(quán)利，沒有怎么能夠保證對方履行的時機(jī)，也沒有給我救濟(jì)。英美法往前走了一步，它規(guī)定了預(yù)期違約制度，這種狀況下，你可以給他發(fā)一個函，這個函明確規(guī)定在合理期限(通常一個月)，在這一個月必需有合同履約擔(dān)保，保證明年3月可以交房?；蛘咭粋€月內(nèi)，讓當(dāng)事人能夠看到對方有復(fù)原這個履約的實力。美國?統(tǒng)一商法典?就規(guī)定了一個履約擔(dān)保，這個履約擔(dān)保不肯定是財產(chǎn)抵押，也不肯定非要請一個保證人，各種形式擔(dān)保都可以，只要有助于讓債權(quán)人消退對履約的擔(dān)憂，只要能夠消退這種擔(dān)憂，用什么形式擔(dān)保都可以。但是假設(shè)在一個合理期限內(nèi)，沒有供給這個擔(dān)保，或者供給的擔(dān)保當(dāng)事人認(rèn)為缺乏夠，不能消退當(dāng)事人的擔(dān)憂，這種狀況下就構(gòu)成了預(yù)期違約。為什么稱為預(yù)期違約?就是因為履行期還沒有正式到來，因為沒有供給一個足夠擔(dān)保消退擔(dān)憂所以就構(gòu)成了違約。根據(jù)英美法規(guī)定可以解除合同，還可以要求他擔(dān)當(dāng)違約責(zé)任。這就把大陸法擔(dān)憂抗辯沒有解決的問題他解決了。所以我國?合同法?制訂者當(dāng)時比擬這兩個法律制度，就覺得僅僅擔(dān)憂抗辯是不夠的，必需把兩者有效連接起來。這樣就形成了我們今日合同法第68、69條，這兩個制度就是全面的把兩個優(yōu)勢、優(yōu)點全面結(jié)合起來了，這可能是我們?合同法?的獨創(chuàng)，我個人認(rèn)為?合同法?確實在這一點很有特色，從實踐來說效果也很好。

但是我們規(guī)那么寫的還是不完善，最大一個問題就是關(guān)于涉及到違約解除的時候，合同法關(guān)于根本違約的規(guī)定是第94條。第94條第2款的表述就是當(dāng)事人一方明確表示或者以自己行為說明不履行主要義務(wù)，可以解除合同。所謂以自己行為說明原來就是說明預(yù)期違約，以自己行為說明已經(jīng)構(gòu)成了預(yù)期違約，這個時候可以解除合同，但是因為文字上表述出來的就是以自己行為說明，許多法官看不清晰，律師也覺得不太理解，所以執(zhí)行涉及這個問題時，判決就五花八門了。有的法官理解以自己行為說明就是你必需說明已經(jīng)完全構(gòu)成了違約，明確無誤構(gòu)成了違約才能解除，有的理解根據(jù)預(yù)期違約理解，你沒有供給一個足夠的擔(dān)保，就可以構(gòu)成預(yù)期違約就可以解除，還有其他說明等。我們理解在將來?合同法?里面應(yīng)當(dāng)把94條進(jìn)行修改，就是把它和預(yù)期違約制度結(jié)合起來、就是所謂以自己行為說明，明確規(guī)定下來就是構(gòu)成預(yù)期違約。構(gòu)成預(yù)期違約條件就是首先到達(dá)了擔(dān)憂抗辯條件，在此之后沒有在合理期限內(nèi)供給足夠擔(dān)保，也沒有在合理期限內(nèi)復(fù)原履行實力，假設(shè)具備這兩個條件你就構(gòu)成預(yù)期違約，這樣的話就可以解除合同，就把這兩個制度和違約解除都連接起來，就特別清楚，而且構(gòu)成一個完整的整體。

八、完善合同解除制度

這是?合同法?確實須要解決的很困難的問題。第一個問題，合同解除的溯及力問題，合同解除以后，原委能不能溯及既往，原委能不能要求復(fù)原原狀，還僅僅只是向?qū)戆l(fā)生效力，今后的不再履行了?原委合同解除的效果是什么??合同法?第97條規(guī)定的不清晰，有的可以溯及既往，有的只能向?qū)戆l(fā)生效力。好似合同解除后兩者都可以，法官依據(jù)詳細(xì)狀況考慮，這樣一來完全把這個問題交給法官推斷也有道理，假設(shè)法官推斷的好，那是特別好的。但是問題是原來不應(yīng)當(dāng)溯及既往的，你非要溯及既往，這樣就特別麻煩。我們建議將來是否有必要對合同進(jìn)行分類，有一些合同例如交付物的合同還是應(yīng)當(dāng)溯及既往，合同解除了，特殊是因為違約解除的，非違約方就有權(quán)懇求，已經(jīng)履行的要求返復(fù)原物，但是對于供給勞務(wù)或者一些接著性的合同，就不能夠復(fù)原原狀，事實上也不行能。特殊是對技術(shù)上合同不能復(fù)原原狀，只能是將來不能履行。因此，有必要把這個問題規(guī)定得更加清楚。

其次個問題，合同解除的條件。主要涉及到對根本違約的表述。?合同法?引入了公約關(guān)于根本違約規(guī)那么。這是一個特別大的進(jìn)步。大家知道1981年?經(jīng)濟(jì)合同