工程索賠與反索賠策略

工程索賠與反索賠策略一、工程索賠

工程索賠是指在建設(shè)工程施工合同履行中，當(dāng)事人一方由于另一方未履行合同所規(guī)定的義務(wù)而遭遇損失時(shí)，向另一方提出賠償要求的行為。工程索賠是雙向的，發(fā)包人（建設(shè)單位）和承包人（施工單位）都可能向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求。一般來(lái)講，發(fā)包人索賠額較大，而且處理便利，可以通過(guò)沖帳、扣撥工程款、扣保證金等實(shí)現(xiàn)對(duì)承包人的索賠；而承包人對(duì)發(fā)包人的索賠則比較困難一些。

通常狀況下，工程索賠是指承包人在合同實(shí)施過(guò)程中，對(duì)非自身緣由造成的工程延期、費(fèi)用增加而要求發(fā)包人賜予補(bǔ)償損失的一種權(quán)利要求，可稱(chēng)其為承包人的施工索賠（簡(jiǎn)稱(chēng)施工索賠）。發(fā)包人對(duì)屬于承包人應(yīng)擔(dān)當(dāng)責(zé)任造成的損失而向承包人要求的賠償主見(jiàn)，稱(chēng)為發(fā)包人的反索賠（簡(jiǎn)稱(chēng)反索賠）。

二、承包人的施工索賠

施工索賠是指在建設(shè)工程施工合同履行過(guò)程中，承包人或者因非自身因素，或者因發(fā)包人不履行合同或未能正確履行合同，給承包人造成經(jīng)濟(jì)損失，承包人依據(jù)法律、合同的規(guī)定，向發(fā)包人提出經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或工期延長(zhǎng)的要求。

（一）發(fā)生施工索賠的主要內(nèi)容

在施工合同履行過(guò)程中發(fā)生下列情形之一，承包人可以索賠：

1、發(fā)包人沒(méi)有按合同約定的時(shí)間和要求向承包人供應(yīng)施工場(chǎng)地、創(chuàng)建施工條件。

發(fā)包人須按合同約定的時(shí)間和要求向承包人供應(yīng)"三通一平"的施工場(chǎng)地，即水通、電通、施工道路通，并辦好施工所需各種證件、批件及有關(guān)申報(bào)批準(zhǔn)手續(xù)，向承包人供應(yīng)施工場(chǎng)地地下管網(wǎng)線(xiàn)路資料。假如發(fā)包人不能在合同約定的時(shí)間內(nèi)給承包人創(chuàng)建上述條件，必定導(dǎo)致合同工期延誤并給承包人造成損失。2、工程設(shè)計(jì)變更。

在施工合同履行過(guò)程中，發(fā)生工程設(shè)計(jì)變更往往會(huì)影響承包人的局部甚至整個(gè)施工支配的支配，造成承包人重復(fù)選購(gòu) 、人力及施工機(jī)械重新調(diào)整、等待修改設(shè)計(jì)圖紙、對(duì)已完工程進(jìn)行拆除，這必定造成施工成本比原支配增加，工期比原支配延長(zhǎng)。

3、發(fā)包人未按合同約定，向承包人支付工程預(yù)付款或進(jìn)度款。

《工程結(jié)算方法》規(guī)定：

（1）發(fā)包人不按合同約定支付工程預(yù)付款，承包人應(yīng)在預(yù)付時(shí)間到期后10天內(nèi)向發(fā)包人發(fā)出要求付款的通知，發(fā)包人收到通知后仍不付款，承包人可在發(fā)出通知14天后停止施工，

發(fā)包人應(yīng)從約定應(yīng)付之日起向承包人支付應(yīng)付款利息，并擔(dān)當(dāng)違約責(zé)任。

（2）發(fā)包人不按合同約定支付工程進(jìn)度款，雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無(wú)法進(jìn)行，承包人可停止施工，由發(fā)包人擔(dān)當(dāng)違約責(zé)任。

4、發(fā)包人未按合同約定向承包人供應(yīng)材料、設(shè)備。

假如發(fā)包人沒(méi)有按合同約定的時(shí)間向承包人供應(yīng)材料、設(shè)備，或者供應(yīng)的材料、設(shè)備的種類(lèi)、規(guī)格、數(shù)量、價(jià)格、質(zhì)量等級(jí)與合同不符，這將導(dǎo)致工期延誤，并給承包人造成損失。

5、因施工中斷，或發(fā)包人工作失誤導(dǎo)致工效降低。

由于發(fā)包人的監(jiān)理工程師緣由引起施工中斷的工效降低，特殊是是依據(jù)發(fā)包人不合理的指令壓縮合同規(guī)定的工作進(jìn)度，使工程比合同規(guī)定日期提前竣工，從而導(dǎo)致工程費(fèi)用的增加。承包人可提出以下索

賠：人工費(fèi)用的增加；設(shè)備費(fèi)用的增加；材料費(fèi)用的增加。

6、不利的自然條件或人為障礙增加了施工的難度，導(dǎo)致承包人必需花費(fèi)更多的時(shí)間的費(fèi)用。

不利的自然條件是指施工中遇到的實(shí)際自然條件比招標(biāo)文件中所描述的更為困難和惡劣，這些不利的自然條件或人為障礙增加了施工的難度，導(dǎo)致承包人必需花費(fèi)更多的時(shí)間的費(fèi)用，在這種狀況下承包人可提出索賠要求。

7、工期延長(zhǎng)或延誤。

通常包括兩方面：一是發(fā)包人要求延長(zhǎng)工期，二是承包人要求償付由于非承包方緣由導(dǎo)致工程延誤而造成的損失。一般這方面的索賠報(bào)告要求分別編寫(xiě)，因?yàn)楣て诤唾M(fèi)用的索賠并不肯定同時(shí)成立。

8、發(fā)生非承包人的緣由，致使工程終止或放棄。

在施工合同履行過(guò)程中若發(fā)生非承包人的緣由，致使工程終止或放棄，承包人有權(quán)提出盈利損失或者補(bǔ)償損失的索賠。盈利損失等于該項(xiàng)工程合同價(jià)款與完成遺留工程所需花費(fèi)的差額；補(bǔ)償損失等于承包人在該項(xiàng)工程已花費(fèi)的費(fèi)用減去已結(jié)算的工程款。

9、物價(jià)上漲引起索賠。在干脆影響工程造價(jià)的某些物價(jià)上漲狀況下，由工程造價(jià)管理部門(mén)發(fā)布的在建工程材料預(yù)算價(jià)格調(diào)整、建筑材料的市場(chǎng)價(jià)與預(yù)算定額價(jià)差的有關(guān)處理規(guī)定。依據(jù)全國(guó)的實(shí)際狀況，目前可依據(jù)各省市定額站頒發(fā)的材料預(yù)算價(jià)格調(diào)整系數(shù)及材料價(jià)差對(duì)合同價(jià)款進(jìn)行調(diào)整，待材料價(jià)格指數(shù)逐步完善后，可采納動(dòng)態(tài)結(jié)算中的公式進(jìn)行自動(dòng)調(diào)整。

10、貨幣貶值導(dǎo)致索賠。

在一些外資或中外合資項(xiàng)目，合同中一般有貨幣貶值補(bǔ)償?shù)臈l款，索賠數(shù)額一般官方正式公布的匯率計(jì)算。

11、其他因素引起的索賠。

如在施工中發(fā)覺(jué)不行預(yù)見(jiàn)因素；在施工合同的履行過(guò)程中，國(guó)家政策及法規(guī)發(fā)生改變等。

（二）工期索賠

在工程施工中，經(jīng)常會(huì)發(fā)生一些未能預(yù)見(jiàn)的干擾事務(wù)使施工不能順當(dāng)進(jìn)行，運(yùn)用預(yù)定的施工支配受到干擾，造成工期延長(zhǎng)。這樣，對(duì)合同雙方都會(huì)造成損失。

承包人提出工期索賠的目的，一是免去或推卸自己對(duì)已產(chǎn)生的工期延長(zhǎng)的合同責(zé)任，使自己不支付或盡可能不支付工期延長(zhǎng)的違約金；二是進(jìn)行因工期延長(zhǎng)而造成的費(fèi)用損失的索賠。

對(duì)已經(jīng)產(chǎn)生的工期延長(zhǎng)，發(fā)包人一般采納兩種解決方法，一是不實(shí)行加速措施，工程仍按原方案和支配實(shí)施，但將工期順延；二是指示承包人實(shí)行加速措施，以全部或部分彌補(bǔ)已經(jīng)損失的工期。假如工期延緩責(zé)任不是由承包人造成，而發(fā)包人已認(rèn)可承包人工期索賠，則承包人還可以提出因?qū)嵭屑铀俅胧┒黾拥馁M(fèi)用索賠。

工期索賠主要依據(jù)合同規(guī)定的總工期支配、進(jìn)度支配，以及雙方共同認(rèn)可的對(duì)工期修改文件，調(diào)整支配和受干擾后實(shí)際工程進(jìn)度記錄，如施工日記、工程進(jìn)度表等。承包人應(yīng)在每個(gè)月底以及在干擾事務(wù)發(fā)生時(shí)，分析對(duì)比上述資料，以發(fā)覺(jué)工期拖延以及拖延緣由，提出有勸服力的索賠要求。

（三）費(fèi)用索賠

費(fèi)用索賠以補(bǔ)償實(shí)際損失為原則，對(duì)發(fā)

包人不具有任何懲處性質(zhì)。實(shí)際損失包括干脆損失和間接損失兩個(gè)方面。因此，全部干擾事務(wù)引起的損失以及這些損失的計(jì)算，都應(yīng)有具體的具體證明，并在索賠報(bào)告中出具這些證據(jù)。律師提示您：沒(méi)有證據(jù)，索賠要求不能成立。

1、索賠費(fèi)用的組成。

（1）人工費(fèi)。對(duì)于索賠費(fèi)用中的人工費(fèi)部分包括：人工費(fèi)是指完成合同之外的額外工作所花費(fèi)的人工費(fèi)用；由于非施工單位責(zé)任導(dǎo)致的工效降低所增加的人工費(fèi)用；

法定的人工費(fèi)增長(zhǎng)以及非施工單位責(zé)任工程延誤導(dǎo)致的人員窩工費(fèi)和工資上漲費(fèi)等。

（2）材料費(fèi)。對(duì)于索賠費(fèi)用中的材料費(fèi)部分包括：由于索賠事項(xiàng)的材料實(shí)際用量超過(guò)支配用量而增加的材料費(fèi)；由于客觀緣由材料價(jià)格大幅度上漲；由于非施工單位責(zé)任工程延誤導(dǎo)致的材料價(jià)格上漲和材料超期儲(chǔ)存費(fèi)用。

（3）施工機(jī)械運(yùn)用費(fèi)。對(duì)于索賠費(fèi)用中的施工機(jī)械運(yùn)用費(fèi)部分包括：由于完成額外工作增加的機(jī)械運(yùn)用費(fèi)；非施工單位責(zé)任的工效降低增加的機(jī)械運(yùn)用費(fèi)；由于發(fā)包人或監(jiān)理工程師緣由導(dǎo)致機(jī)械停工的窩工費(fèi)。

（4）分包費(fèi)用。分包費(fèi)用索賠指的是分包人的索賠費(fèi)。分包人的索賠應(yīng)如數(shù)列入總承包人的索賠款總額以?xún)?nèi)。

（5）工地管理費(fèi)。工地管理費(fèi)指施工單位完成額外工程、索賠事項(xiàng)工作以及工期延長(zhǎng)期間的工地管理費(fèi)，但假如對(duì)部分工人窩工損失索賠時(shí)，因其他工程仍舊進(jìn)行，可能不予計(jì)算工地管理費(fèi)。

（6）利息。索賠費(fèi)用中的利息部分包括；拖期付款利息；由于工程變更的工程延誤增加投資的利息；索賠款的利息；錯(cuò)誤扣款的利息。這些利息的具體利率，有這樣幾種規(guī)定；按當(dāng)時(shí)的銀行貸款利率；按當(dāng)時(shí)的銀行透支利率；按合同雙方協(xié)議的利率。

（7）總部管理費(fèi)。主要指工程延誤期間所增加的管理費(fèi)。

（8）利潤(rùn)。由于工程范圍的變更和施工條件改變引起的索賠，承包人可列入利潤(rùn)。索賠利潤(rùn)的款額計(jì)算通常是與原報(bào)價(jià)單中的利潤(rùn)百分率保持一樣，即在干脆費(fèi)用的基礎(chǔ)上增加原報(bào)價(jià)單元中的利潤(rùn)率，作為該項(xiàng)索賠的利潤(rùn)。

2、索賠費(fèi)用的計(jì)算方法。

索賠金額的計(jì)算方法許多，各個(gè)工程項(xiàng)目都可能因具體狀況不同而采納不同的方法，主要有三種。

（1）總費(fèi)用法。計(jì)算出索賠工程的總費(fèi)用，減去原合同報(bào)價(jià)，即得索賠金額。這種計(jì)算方法簡(jiǎn)潔但不盡合理，因?yàn)閷?shí)際完成工程的總費(fèi)用中，

可能包括由于承包人的緣由（如管理不善，材料奢侈，效率太低等）所增加的費(fèi)用，而這些費(fèi)用是屬于不該索賠的；另一方面，原合同價(jià)也可能因工程變更或單價(jià)合同中的工程量改變等緣由而不能代表真正的工程成本。凡此種種緣由，使得采納此法往往會(huì)引起爭(zhēng)議，故一般不常用。

但是在某些特定條件下，當(dāng)須要具體計(jì)算索賠金額很困難，甚至不行能時(shí)，則也有采納此法的。這種狀況下，應(yīng)具體核實(shí)已開(kāi)支的實(shí)際費(fèi)用，取消其不合理部分，以求接近實(shí)際狀況。

（2）修正的總費(fèi)用法。原則上與總費(fèi)用法相同，計(jì)算對(duì)某些方面作出相應(yīng)的修正，以運(yùn)用結(jié)果更趨合理，修正的內(nèi)容主要有：一是計(jì)算索賠金額的時(shí)期僅限于受事務(wù)影響的時(shí)段，而不是整個(gè)工期。

二是只計(jì)算在該時(shí)期內(nèi)受影響項(xiàng)目的費(fèi)用，而不是全部工作項(xiàng)目的費(fèi)用。三是不干脆采納原合同報(bào)價(jià)，而是采納在該時(shí)期內(nèi)如未受事務(wù)影響而完成該項(xiàng)目的合理費(fèi)用。依據(jù)上述修正，可比較全理地計(jì)算出索賠事務(wù)影響，而實(shí)際增加的費(fèi)用。

（3）實(shí)際費(fèi)用法。實(shí)際費(fèi)用法即依據(jù)索賠事務(wù)所造成的損失或成本增加，按費(fèi)用項(xiàng)目逐項(xiàng)進(jìn)行分析、計(jì)算索賠金額的方法。

這種方法比較困難，但能客觀地反映施工單位的實(shí)際損失，比較合理，易于被當(dāng)事人接受，在國(guó)際工程中被廣泛采納。實(shí)際費(fèi)用法是按每個(gè)索賠事務(wù)所引起損失的費(fèi)用項(xiàng)目分別分析計(jì)算索賠值的一種方法，通常分三步：第一步，分析每個(gè)或每類(lèi)索賠事務(wù)所影響的費(fèi)用項(xiàng)目，不得有遺漏。這些費(fèi)用項(xiàng)目通常應(yīng)與合同報(bào)價(jià)中的費(fèi)用項(xiàng)目一樣。其次步，計(jì)算每個(gè)費(fèi)用項(xiàng)目受索賠事務(wù)影響的數(shù)值，通過(guò)與合同價(jià)中的費(fèi)用價(jià)值進(jìn)行比較即可得到該項(xiàng)費(fèi)用的索賠值，第三步將各費(fèi)用項(xiàng)目的索賠值匯總，得到總費(fèi)用索賠值。

（四）施工索賠程序和時(shí)限

《建設(shè)工程施工合同》對(duì)索賠的程序和時(shí)間要求有明確而嚴(yán)格的限定。發(fā)（承）包人未能按合同約定履行自己的各項(xiàng)義務(wù)或發(fā)生錯(cuò)誤以及應(yīng)由發(fā)（承）包人擔(dān)當(dāng)責(zé)任的其他狀況，造成工期延誤和（或）延期支付合同價(jià)款及造成承（發(fā)）包人的其他經(jīng)濟(jì)損失。律師依據(jù)有關(guān)規(guī)定，提示承包人按下列程序以書(shū)面方式向發(fā)包人索賠：

1、索賠事項(xiàng)發(fā)生后28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知；

2、發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程師提出補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失和（或）延長(zhǎng)工期的索賠報(bào)告及有關(guān)資料；

3、工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后，于28天內(nèi)賜予答復(fù)，或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)；

4、工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料28天內(nèi)未予答復(fù)或未對(duì)承包人作進(jìn)一步要求，視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)認(rèn)可；

5、當(dāng)該索賠事務(wù)持續(xù)進(jìn)行時(shí)，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事務(wù)終了后28天內(nèi)，向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報(bào)告，索賠答復(fù)程序同3、4規(guī)定相同。（五）施工索賠的幾個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)

1、提出索賠意向書(shū)

依據(jù)招標(biāo)文件及合同要求中有關(guān)規(guī)定提出索賠意向書(shū)，意向書(shū)中應(yīng)包含索賠結(jié)構(gòu)物名稱(chēng)、索賠事由及依據(jù)、事務(wù)發(fā)生起算日期和估算損失，無(wú)須附有具體的計(jì)算資料和證明。這樣，使監(jiān)理工程師通過(guò)意向書(shū)就可以把整個(gè)事務(wù)的起因、地點(diǎn)及索賠方向有大致了解。意向書(shū)應(yīng)依據(jù)合同要求抄送、抄報(bào)相關(guān)單位。

這一階段，要留意二點(diǎn)：一是索賠意向書(shū)遞交監(jiān)理工程師后應(yīng)經(jīng)主管監(jiān)理工程師簽字確認(rèn)，必要時(shí)施工單位負(fù)責(zé)人、現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人及現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理工程師、主管監(jiān)理工程師要一起到現(xiàn)場(chǎng)核對(duì)；二是索賠意向書(shū)送交監(jiān)理工程師簽字確認(rèn)后要?jiǎng)偤檬占C據(jù)，收集的證據(jù)要確鑿，理由要充分，全部工程費(fèi)用和工期索賠應(yīng)附有現(xiàn)場(chǎng)工程監(jiān)理工程師認(rèn)可的記錄和計(jì)算資料及相關(guān)的證明材料。

索賠項(xiàng)目種

類(lèi)及起止日期計(jì)算方法：

（1）延期發(fā)出圖紙引起的索賠。假如在接到中標(biāo)通知書(shū)后28天之內(nèi)，未收到由發(fā)包人或其托付的設(shè)計(jì)單位供應(yīng)的全部圖紙、技術(shù)規(guī)范和其他技術(shù)資料，且未向承包人進(jìn)行技術(shù)交底，

作為承包人應(yīng)依照合同提出索賠申請(qǐng)，接中標(biāo)通知書(shū)后的第29天為索賠起算日，收到圖紙及相關(guān)資料的日期為索賠結(jié)束日。由于為施工前打算階段，該類(lèi)項(xiàng)目一般只進(jìn)行工期索賠，相應(yīng)施工機(jī)械進(jìn)場(chǎng)，達(dá)到施工程度因未有具體圖紙不能進(jìn)行施工時(shí)應(yīng)進(jìn)行機(jī)械停滯費(fèi)用索賠。

（2）惡劣的氣候條件導(dǎo)致的索賠。分為工程損失索賠及工期索賠。發(fā)包人一般對(duì)在建項(xiàng)目進(jìn)行投保，故由惡劣天氣影響造成的工程損失可向保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)申請(qǐng)損失費(fèi)用。在建項(xiàng)目未投保時(shí)，應(yīng)依據(jù)合同條款剛好進(jìn)行索賠。該類(lèi)索賠計(jì)算方法：在惡劣氣候條件起先影響的第一天為起算日，惡劣氣候條件終止日為索賠結(jié)束日。

（3）工程變更導(dǎo)致的索賠。分為工程施工項(xiàng)目已進(jìn)行施工又進(jìn)行變更、工程施工項(xiàng)目增加或局部尺寸、數(shù)量改變等。計(jì)算方法：承包人收到監(jiān)理工程師書(shū)面工程變更指令或發(fā)包人下達(dá)的變更圖紙日期為起算日，

變更工程完成日為索賠結(jié)束日。

（4）以承包人之實(shí)力不行預(yù)見(jiàn)引起的索賠。由于在工程投標(biāo)時(shí)圖紙不全，有些項(xiàng)目承包人無(wú)法作正確計(jì)算，如地質(zhì)狀況等，該類(lèi)項(xiàng)目一般索賠工程數(shù)量增加或需重新投入新工藝、新設(shè)備等。

計(jì)算方法：在承包人未預(yù)見(jiàn)的狀況起先出現(xiàn)的第一天為起算日，終止日為索賠結(jié)束日。

（5）由外部環(huán)境而引起的索賠。這是屬發(fā)包人緣由，由于外部環(huán)境影響如征地拆遷、用地的出入權(quán)和運(yùn)用權(quán)等而引起的索賠。依據(jù)監(jiān)理工程師批準(zhǔn)的施工支配影響的第一天為起算日。

經(jīng)發(fā)包人協(xié)調(diào)或外部環(huán)境影響自行消逝日為索賠事務(wù)結(jié)束日。該類(lèi)項(xiàng)目一般進(jìn)行工期及工程機(jī)械停滯費(fèi)用索賠。

（6）監(jiān)理工程師指令導(dǎo)致的索賠。以收到監(jiān)理工程師書(shū)面指令時(shí)為起算日，按其指令完成某項(xiàng)工作的日期為索賠事務(wù)結(jié)束日。

（7）其他緣由導(dǎo)致的承包人的索賠，視具體狀況確定起算和結(jié)束日期。

2、做好同期記錄

索賠意向書(shū)提交后，就應(yīng)從索賠事務(wù)起算日起至索賠事務(wù)結(jié)束日止，仔細(xì)做好同期記錄。每天均應(yīng)有記錄，要有現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理工程人員的簽字。索賠事務(wù)造成現(xiàn)場(chǎng)損失時(shí)，還應(yīng)留意現(xiàn)場(chǎng)照片、錄象資料的完整性，且粘貼打印說(shuō)明后請(qǐng)監(jiān)理工程師簽字。

同期記錄的內(nèi)容有：事務(wù)發(fā)生時(shí)及過(guò)程中現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際狀況、導(dǎo)致現(xiàn)場(chǎng)人員、設(shè)備的閑置清單；對(duì)工期的延誤；對(duì)工程的損害程度；導(dǎo)致費(fèi)用增加的項(xiàng)目及所用的人員、機(jī)械、材料數(shù)量、有效票據(jù)等。

3、提交具體狀況報(bào)告

在索賠事務(wù)的進(jìn)行過(guò)程中，承包人應(yīng)向監(jiān)理工程師提交索賠事務(wù)的階段性具體狀況報(bào)告，說(shuō)明索賠事務(wù)目前的損失款額影響程度及費(fèi)用索賠的依據(jù)。

4、提交最終索賠報(bào)告

當(dāng)索賠事務(wù)所造成的影響結(jié)束后，承包人應(yīng)在合同規(guī)定的時(shí)間內(nèi)向監(jiān)理工程師提交最終索賠具體報(bào)告，并同時(shí)抄送、抄報(bào)相關(guān)單位。索賠報(bào)告應(yīng)包括以下內(nèi)容：

（1）承包人的正規(guī)性文件。

（2）索賠申請(qǐng)表：填寫(xiě)索賠項(xiàng)目、依據(jù)、證明文件、索賠金額和日期。索賠項(xiàng)目一般包括工程變更引起費(fèi)用、工期增加，由于地方關(guān)系影響造成局部停工等引起的機(jī)械、人員停滯，相應(yīng)工期及費(fèi)用增加等。

索賠依據(jù)一般包括在建工程技術(shù)規(guī)范、施工圖紙、發(fā)包人與承包人簽訂的工程承包協(xié)議、發(fā)包人對(duì)承包人施工進(jìn)度支配的批復(fù)、業(yè)主下達(dá)的變更圖紙、變更令及大型工程項(xiàng)目技術(shù)方案的修改等。

索賠證明文件包括發(fā)包人下達(dá)的各項(xiàng)往來(lái)文件及承包人在施工過(guò)程中收集到的各項(xiàng)有利證據(jù)。索賠金額及工期的計(jì)算一般參照承包人與發(fā)包人簽訂合同中包含的工程量清單、工程概預(yù)算定額、定額編制方法、機(jī)械臺(tái)班單價(jià)，地方下達(dá)的定額補(bǔ)充編制方法及業(yè)主、總監(jiān)下達(dá)的有關(guān)文件。

（3）批復(fù)的索賠意向書(shū)。

（4）編制說(shuō)明：索賠事務(wù)的起因、經(jīng)過(guò)和結(jié)束的具體描述。

（5）附件：與本項(xiàng)費(fèi)用或工期索賠有關(guān)的各種往來(lái)文件，包括承包人發(fā)出的與工期和費(fèi)用索賠有關(guān)的證明材料及具體計(jì)算資料。（六）施工索賠須留意的事項(xiàng)

1、索賠時(shí)效。索賠事務(wù)發(fā)生后，承包人必需在合同約定的時(shí)間內(nèi)提出索賠。

2、承包人必需依據(jù)合同約定的程序進(jìn)行，否則可能會(huì)丟失索賠利益的實(shí)現(xiàn)。

3、施工索賠實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵是承包人供應(yīng)的證據(jù)的確充分。

4、施工索賠是單方主見(jiàn)權(quán)利要求，經(jīng)對(duì)方簽字確認(rèn)后即成為工程簽證，在雙方未能協(xié)商一樣的狀況下，通過(guò)訴訟是施工索賠最終的救濟(jì)手段。

（七）施工索賠證據(jù)

索賠證據(jù)是關(guān)系到索賠成敗的關(guān)鍵。只有在保存好完整的原始資料的狀況下，才能將每一項(xiàng)索賠項(xiàng)目分初步設(shè)計(jì)圖紙、施工圖或設(shè)計(jì)變更的圖紙、業(yè)主的書(shū)面指令、洽商記錄和信函文件或每周例會(huì)紀(jì)要的記錄、增加費(fèi)用或支出的原始合同、單位以及實(shí)物照片等整理成證據(jù)，來(lái)證明索賠的成立，以爭(zhēng)取索賠勝利。施工索賠證據(jù)如下：

1、招標(biāo)文件、投標(biāo)書(shū)、中標(biāo)通知書(shū)、工程預(yù)算書(shū)、工程量清單、施工合同及附件、工程圖紙、技術(shù)規(guī)范、設(shè)計(jì)文件及有關(guān)技術(shù)資料、發(fā)包人認(rèn)可的施工組織設(shè)計(jì)文件、開(kāi)工報(bào)告、工程竣工質(zhì)量驗(yàn)收?qǐng)?bào)告。2、工程各項(xiàng)有關(guān)設(shè)計(jì)交底記錄、變更圖紙、變更施工指令。

3、工程各項(xiàng)經(jīng)發(fā)包人、監(jiān)理工程師簽字的簽證。

4、工程各項(xiàng)會(huì)議紀(jì)要、協(xié)議、往來(lái)信件、指令、信函、通知、答復(fù)。

5、施工進(jìn)度支配及現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施狀況記錄、施工日?qǐng)?bào)及施工日志，備忘錄。

6、工程送電、送水，道路開(kāi)通、封閉的日期記錄。

7、工程停水、停電和干攏事務(wù)影響的日期及復(fù)原施工的日期。

8、工程預(yù)付款、進(jìn)度款撥付的日期及數(shù)額記錄。

9、工程有關(guān)施工部位的照片及錄象。

10、每天的天氣記錄，工程會(huì)計(jì)核算資料。

1、工程材料選購(gòu) 、訂購(gòu)、運(yùn)輸、進(jìn)場(chǎng)、驗(yàn)收、運(yùn)用等方面的的憑據(jù)。

12、國(guó)家、省、市有關(guān)影響工程造價(jià)、工期的文件。

（八）施工索賠的解決方式

可以依據(jù)《建設(shè)工程施工合同》約定的程序，由承包人提出，經(jīng)雙方友好協(xié)商、調(diào)解解決。承包人還可以托付律師向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁或向人民法院提起訴訟解決。

三、發(fā)包人的反索賠

發(fā)包人反索賠包括二方面，一是施工索賠的預(yù)防；二是發(fā)包人向承包人提出索賠。窄義的發(fā)包人反索賠，只指發(fā)包人向承包人提出索賠。在本文中，除非特殊指明，一般是指窄義的發(fā)包人反索賠。

發(fā)包人反索賠，即發(fā)包人向承包人提出索賠，是指由于承包人不履行或不完全履行約定的義務(wù)，或是由于承包人的行為使發(fā)包人受到損失時(shí)，發(fā)包人為了維護(hù)自己的利益，向承包人提出索賠。

在工程建設(shè)過(guò)程中，不健康的施工索賠會(huì)使發(fā)包人的利益受到重大損失，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)提高防范意識(shí)，把違約事務(wù)縮小到最小的范圍之內(nèi)，并利用可能的反索賠機(jī)會(huì)，更好地保證工程目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

（一）反索賠的依據(jù)

《合同條件》第31條中規(guī)定，"……乙方不能按合同工期竣工，施工質(zhì)量達(dá)不到設(shè)計(jì)和施工規(guī)范的要求，或發(fā)生其它使合同無(wú)法履行的行為，甲方代表可以通知乙方，按協(xié)議條款約定支付違約金，賠償因其違約給甲方造成的損失……"，這就是說(shuō)，發(fā)包人可以向承包人提出索賠。在此類(lèi)索賠中，發(fā)包人往往處于主動(dòng)地位，可從應(yīng)付工程款中扣除，甚至可以用留置承包人材料設(shè)備的方法作為抵押。

（二）反索賠的類(lèi)別

依據(jù)《建設(shè)工程施工合同》規(guī)定，因承包人緣由不能依據(jù)協(xié)議書(shū)約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工，或因承包人緣由工程質(zhì)量達(dá)不到協(xié)議書(shū)約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，或承包人不履行、不完全履行合同其他義務(wù)，承包人均應(yīng)擔(dān)當(dāng)違約責(zé)任，賠償因其違約給發(fā)包人造成的損失。

1、工程質(zhì)量反索賠。當(dāng)承包的施工質(zhì)量不符合施工技術(shù)規(guī)程的要求時(shí)，或運(yùn)用的設(shè)備和材料不符合合同規(guī)定，發(fā)包人有權(quán)向承包人追究責(zé)任。這類(lèi)索賠通常表現(xiàn)為，要求承包人對(duì)有缺陷的產(chǎn)品進(jìn)行修補(bǔ)；

要求承包人對(duì)不能通過(guò)驗(yàn)收的產(chǎn)品進(jìn)行返工；要求承包人在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)修復(fù)存在質(zhì)量問(wèn)題的工程等。

2、工期延誤反索賠。指工期延誤屬于承包人責(zé)任時(shí)，發(fā)包人對(duì)承包人進(jìn)行索賠，即由承包人支付延期竣工違約金。發(fā)包人在確定違約金的費(fèi)率時(shí)，一般要考慮以下因素：發(fā)包人盈利損失；

由于工期延長(zhǎng)而引起的貸款利息增加；工程拖期帶來(lái)的附加監(jiān)理費(fèi)；由于本工程拖期竣工不能運(yùn)用，租用其他建筑時(shí)的租賃費(fèi)。違約金的計(jì)算方法，在每個(gè)合同文件中均有具體規(guī)定，一般按每延誤一天賠償肯定的款額計(jì)算，累計(jì)賠償額一般不應(yīng)正超過(guò)合同總額的10%.

3、工程保修反索賠。在保修期未滿(mǎn)以前未完成應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)補(bǔ)修的工程時(shí)，發(fā)包人有權(quán)向承包人追究責(zé)任。假如承包人未在規(guī)定的期限內(nèi)完成修補(bǔ)工作，發(fā)包人有權(quán)雇傭他人來(lái)完成工作，發(fā)生的費(fèi)用由承包人擔(dān)當(dāng)。

4、解除合同反索賠。假如發(fā)包人合理地終止承包人的承包，或者承包人不合理地放棄工程，則發(fā)包人有權(quán)從承包人手中收回由新的施工單位完成全部工程所需的工程款與原合同未付部分的差額。

5、對(duì)指定分包人的付款反索賠。指承包人未能供應(yīng)已向指定分包人付款的合理證明時(shí)，發(fā)包人可以干脆依據(jù)監(jiān)理工程師的證明書(shū)，將承包人未付給指定分包人的全部款項(xiàng)（扣除保留金）付給這個(gè)分包人，并從應(yīng)付給承包人的任何款項(xiàng)中如數(shù)扣回。

6、其他事項(xiàng)反索賠。依據(jù)《建設(shè)工程施工合同》，承包人存在因不履行合同或不完全履行合同而造成其他違約行為，或是由于承包人的行為使業(yè)主受到損失時(shí)，發(fā)包人均可以提出索賠。（三）施工索賠的預(yù)防施工索賠預(yù)防，表現(xiàn)為防止被索賠，使承包人找不到索賠的機(jī)會(huì)，在工程管理中體現(xiàn)為簽署嚴(yán)密的合同條款；仔細(xì)履行合同，避開(kāi)己方違約；發(fā)覺(jué)自己違約，剛好補(bǔ)救，削減損失。律師認(rèn)為，施工索賠預(yù)防管理實(shí)踐中，應(yīng)著重加強(qiáng)以下工作：

1、強(qiáng)化管理，降低索賠風(fēng)險(xiǎn)。

（1）招投標(biāo)管理。進(jìn)一步加強(qiáng)規(guī)范設(shè)計(jì)、監(jiān)理和施工過(guò)程的招投標(biāo)，樹(shù)立全面的招投標(biāo)理念，把設(shè)計(jì)和監(jiān)理推向市場(chǎng)，并對(duì)設(shè)計(jì)進(jìn)行監(jiān)理，進(jìn)一步監(jiān)督設(shè)計(jì)的質(zhì)量和進(jìn)度。

杜絕邊施工邊設(shè)計(jì)，不給承包人因?yàn)楣こ套兏@得大量的索賠機(jī)會(huì)。

（2）支配管理。對(duì)基建項(xiàng)目的投資、工期和質(zhì)量要有一個(gè)符合實(shí)際的支配，推行限額設(shè)計(jì)，嚴(yán)格限制工程造價(jià)，削減結(jié)算和付款風(fēng)險(xiǎn)。

（3）合同管理。仔細(xì)探討合同條款的內(nèi)涵，簽訂內(nèi)容全面，切實(shí)可行的合同，要充分考慮到工程在將來(lái)建設(shè)和結(jié)算中存在的各種可能風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)索賠費(fèi)用的結(jié)算原則作出明確的規(guī)定。

（4）監(jiān)理管理。明確監(jiān)理的職責(zé)范圍，對(duì)工程材料質(zhì)量、施工質(zhì)量、工期進(jìn)行全面的監(jiān)督。對(duì)施工過(guò)程中的簽證材料進(jìn)行嚴(yán)格的審查，分清責(zé)任，對(duì)于承包人造成的一切損失，一律不予簽證；應(yīng)當(dāng)簽證的剛好核實(shí)和簽證，而對(duì)于無(wú)法核實(shí)的，超過(guò)時(shí)限的不予簽證；承包人擅自變更的不予簽證。

2、對(duì)承包人所提出的索賠要求進(jìn)行評(píng)審和修正。

（1）索賠是否具有合同依據(jù)，凡是工程項(xiàng)目合同文件中有明文規(guī)定的索賠事項(xiàng)，承包人均有索賠權(quán)，否則可以拒絕這項(xiàng)索賠。

（2）索賠報(bào)告中引用的索賠證據(jù)是否真實(shí)全面，是否有法律效力。

（3）索賠事項(xiàng)的發(fā)生是否為承包人的責(zé)任，屬于雙方都有肯定責(zé)任的狀況，確定責(zé)任的比例。

（4）在索賠事項(xiàng)初發(fā)時(shí)，假如承包人沒(méi)有實(shí)行任何措施防止事態(tài)擴(kuò)大，可以拒肯定損失擴(kuò)大部份的補(bǔ)償。

（5）考察索賠是否屬于承包人的風(fēng)險(xiǎn)范疇。屬于承包人合同風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)容，如一般性多雨，國(guó)內(nèi)物價(jià)上漲等，一般不接受因此產(chǎn)生的索賠要求。

（6）承包人是否在合同規(guī)定的時(shí)限內(nèi)向發(fā)包人和工程師報(bào)送索賠意向通知。

3、仔細(xì)核定索賠款額。

（1）索賠費(fèi)用的審查。主要審查索賠費(fèi)計(jì)算的范圍；索賠費(fèi)計(jì)價(jià)水平；停工中的人工和機(jī)械不能按正常的人工費(fèi)和機(jī)械臺(tái)班計(jì)算；總部管理費(fèi)和利潤(rùn)要分清計(jì)算的條件。

（2）索賠工期的審查。工期的索賠值不肯定是某項(xiàng)工序?qū)嶋H延誤的時(shí)間。假如是承包人施工組織不當(dāng)，工效不高，設(shè)備材料供應(yīng)不剛好等，則不予補(bǔ)償。

四、工程索賠中的“預(yù)期可得利益”

（一）“預(yù)期可得利益索賠”的法律依據(jù)

所謂“預(yù)期可得利益索賠”，是指因?yàn)榘l(fā)包人或承包人不履行或不適當(dāng)履行施工合同致使另一方本可以實(shí)現(xiàn)和取得的財(cái)產(chǎn)增值的利益不能實(shí)現(xiàn)和取得，承包人或發(fā)包人向違約方提起的賠償損失主見(jiàn)。

《合同法》第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失?！甭蓭熣J(rèn)為，該規(guī)定為合同一方進(jìn)行預(yù)期可得利益索賠奠定了法律基礎(chǔ)。（二）承包人預(yù)期可得利益索賠的幾種狀況

1、依據(jù)《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》有關(guān)條款，因發(fā)包人緣由引起的合同終止，包括發(fā)包人拖欠進(jìn)度款，承包人停止施工，且超過(guò)56天，發(fā)包人仍不支付的；或者是因發(fā)包人違約致使合同無(wú)法履行。

承包人經(jīng)預(yù)通知后有權(quán)解除合同。在上述狀況下，承包人除了可索賠已完工程價(jià)款、退場(chǎng)費(fèi)用、已付貨款及退貨費(fèi)用外，還可索賠合同解除給其造成的損失，包括預(yù)期可得利益的損失。2、承發(fā)包雙方簽訂的施工合同未采納示范文本的，承包人可以依據(jù)《合同法》第94條及《民法通則》第115條的規(guī)定，在發(fā)包人出現(xiàn)"拖延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行"及"拖延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的"等情形時(shí)，解除合同并要求發(fā)包人賠償包括預(yù)期可得利益在內(nèi)的損失。

3、發(fā)包人單方面刪除合同工作，如住宅樓單體等單位工程、裝修等分部工程、門(mén)窗等分項(xiàng)工程，發(fā)包人指令承包人不再施工，或指令由其他承包人完成的。承包人可要求發(fā)包人賠償預(yù)期可得利益。

（三）承包人進(jìn)行預(yù)期可得利益索賠時(shí)應(yīng)留意的事項(xiàng)1、避開(kāi)輕易放棄索賠預(yù)期可得利益的權(quán)利。對(duì)于投標(biāo)文件規(guī)定的"合同終止時(shí)承包人的索賠僅限于干脆損失"等苛刻條款，或是避開(kāi)輕易應(yīng)允，或是在簽訂合同后一年之內(nèi)懇求法院或仲裁庭撤銷(xiāo)。

另外，避開(kāi)在簽署有關(guān)合同終止、合同工作刪除的協(xié)議、結(jié)算書(shū)等文件時(shí)放棄這項(xiàng)權(quán)利。

2、最好在簽約前的適當(dāng)時(shí)機(jī)書(shū)面告知發(fā)包人承包該項(xiàng)工程的利潤(rùn)。不事先告知預(yù)期利潤(rùn)，承包人在索賠時(shí)要確定預(yù)期利潤(rùn)就很困難了。

3、把握索賠時(shí)機(jī)的同時(shí)，不要因錯(cuò)過(guò)了訴訟時(shí)效而丟失勝訴權(quán)。

4、聘請(qǐng)專(zhuān)業(yè)律師作為索賠顧問(wèn)。既熟識(shí)法律、又熟識(shí)工程交易習(xí)慣和工程造價(jià)的專(zhuān)業(yè)律師在承包人預(yù)期可得利益索賠中，能夠發(fā)揮較大的作用。

（四）預(yù)期可得利益索賠須符合"預(yù)見(jiàn)性規(guī)則"

也有發(fā)包