物權(quán)法立法爭(zhēng)議

物權(quán)法立法爭(zhēng)議

物權(quán)法立法中，有一些涉及意識(shí)形態(tài)或者大的技術(shù)性的問題，需要認(rèn)真研究，解決這些問題也需要特別的勇氣，也需要全社會(huì)的共識(shí)。

一物權(quán)法中的私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)

物權(quán)法屬于民法，民法屬于私法，物權(quán)屬于民法中的私權(quán)。物權(quán)在民事權(quán)利體系中具有基本的地位，是一系列私權(quán)中最基本的私權(quán)。

提到物權(quán)法的基本問題，我們馬上就遇到了制定物權(quán)法面臨的最大問題，那就是如何看待私有財(cái)產(chǎn)。作為一個(gè)社會(huì)主義國家，我國繼承了前蘇聯(lián)的傳統(tǒng)意識(shí)形態(tài)，在此之下，私有財(cái)產(chǎn)權(quán)在法律地位上總是受到歧視。

按照過去的社會(huì)主義學(xué)說，個(gè)人對(duì)生產(chǎn)資料的所有權(quán)，本質(zhì)上是生產(chǎn)資料私有制的體現(xiàn)，而私有制就意味著剝削和壓迫，因此社會(huì)主義的基本使命就是消滅私有制。正因如此，過去幾十年，我國開展了無數(shù)次針對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的革命運(yùn)動(dòng)。個(gè)人所有權(quán)在我國受到了極端的壓抑，其慘烈的程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過前蘇聯(lián)東歐的社會(huì)主義國家。

這樣一來就可以理解了，為什么過去我國對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的詳細(xì)法律規(guī)定放在婚姻法和繼承法里。因?yàn)槿藗兯f的私有財(cái)產(chǎn)，也只是婚姻法或者繼承法中規(guī)定的那些少量的衣物、存款、書籍等，人們也只有在婚姻破裂、財(cái)產(chǎn)繼承的時(shí)候，才涉及到私有財(cái)產(chǎn)的法律問題。這種將公民私有財(cái)產(chǎn)壓抑到極端的情形，在歷史上從來沒有過。

改革開放以來，尤其是建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制以來，我國雖然確立了鼓勵(lì)私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)發(fā)展的政策，但那些仇恨、壓抑、貶低私有所有權(quán)的觀念，到現(xiàn)在還沒有徹底清除。

以我國立法政策的獨(dú)特意識(shí)形態(tài)背景和人類物質(zhì)文明發(fā)展的歷史相比較，我們可以清楚的看出這種意識(shí)形態(tài)的缺陷。

從總體上看，人類歷史就是個(gè)人私有財(cái)產(chǎn)利益逐漸得到尊重的歷史。在資產(chǎn)階級(jí)革命勝利之后，財(cái)產(chǎn)權(quán)成為受到憲法承認(rèn)和保護(hù)的公民基本權(quán)利。國家對(duì)個(gè)人的財(cái)產(chǎn)利益一旦予以肯定，公眾對(duì)財(cái)富的進(jìn)取之心就會(huì)被激發(fā)出來。公眾對(duì)財(cái)富的進(jìn)取之心一旦得到釋放，經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展就獲得了源源不斷的動(dòng)力。連馬克思也說，資本主義一百年創(chuàng)造的財(cái)富超過人類五千所創(chuàng)造的財(cái)富的總和。

總之，人類歷史的發(fā)展規(guī)律表明，從來沒有一個(gè)法律制度象私人所有權(quán)那樣，能夠激發(fā)起人們創(chuàng)造財(cái)富的積極性。只要法律能夠正當(dāng)?shù)乩萌祟惖脑竿瑖液蜕鐣?huì)就能獲得源源不斷的發(fā)展動(dòng)力，財(cái)富就能夠得到積累和增加。不僅外國如此，中國也是如此。孟子早就說過，有恒產(chǎn)者有恒心。它的意思是說，如果老百姓有恒產(chǎn)，就會(huì)對(duì)當(dāng)?shù)厣鐣?huì)有恒久穩(wěn)定的心理，他們就會(huì)愛國家、愛社會(huì)，國家因此也才能穩(wěn)定。我希望這句話成為物權(quán)法的標(biāo)志。

長期壓抑、歧視私有財(cái)產(chǎn)，在法律實(shí)踐上也造成十分消極的后果。比如眾所周知的“紅帽子”現(xiàn)象，也就是民營經(jīng)濟(jì)被迫“掛靠”的現(xiàn)象。所謂掛靠，指的是一些非公有制經(jīng)濟(jì)的當(dāng)事人開設(shè)企業(yè)或者其他經(jīng)營組織時(shí)，為取得“所有制”上的優(yōu)勢(shì)，尋找一個(gè)公有制的企業(yè)或者事業(yè)單位并將自己開設(shè)的企業(yè)或者組織作為該單位的名義上的下級(jí)單位，從而獲得國家登記機(jī)關(guān)承認(rèn)的“公有制”經(jīng)濟(jì)組織的身份的做法。這種做法也被稱為帶“紅帽子”。

掛靠是中國特有的現(xiàn)象，在中國的各地均為常見。這一現(xiàn)象的背景是中國企業(yè)開業(yè)登記必須登記其“所有制性質(zhì)”，而非公有制企業(yè)不論在法律上還是在行政管理方面均受到歧視，尤其是在經(jīng)營資金短缺時(shí)，非公有制企業(yè)或者經(jīng)濟(jì)組織得不到銀行正常的貸款，而在稅收檢查、工商管理檢查時(shí)，非公有制企業(yè)或者經(jīng)濟(jì)組織卻常常莫名其妙地成為“重點(diǎn)”。故非公有制企業(yè)或者經(jīng)濟(jì)組織常常要采用掛靠的方式來避免不公平的待遇。但是，非公有制企業(yè)或者經(jīng)濟(jì)組織在掛靠時(shí)不可能獲得其所謂的“上級(jí)”任何的投資，反而還必須定期地向其交納管理費(fèi)。更有甚者，在掛靠企業(yè)或者經(jīng)濟(jì)組織與其“上級(jí)”發(fā)生產(chǎn)權(quán)糾紛時(shí)，他們常常得不到政策和司法支持。最近以來經(jīng)常發(fā)生“紅帽子”糾紛，其起因大多是由于這些“上級(jí)”單位侵害掛靠企業(yè)或者經(jīng)濟(jì)織的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

改革開放之后，政府逐步允許公民擁有生產(chǎn)資料，發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)，保護(hù)其合法權(quán)益。這使得個(gè)人對(duì)財(cái)富的進(jìn)取心得到了激發(fā)，國力逐漸增強(qiáng)。

以溫州和溫州人為例。那里既不是特區(qū)，又沒有享受優(yōu)惠政策。但溫州人現(xiàn)在平均擁有的財(cái)富量已經(jīng)超過中國的任何一個(gè)城市。是什么使生命價(jià)值如此卑微的人變成最富裕的人呢？這就是追求財(cái)富的正當(dāng)愿望得到了法律的承認(rèn)，個(gè)人創(chuàng)造物質(zhì)文明的積極性發(fā)揮出來了。個(gè)人富裕了，當(dāng)?shù)厣鐣?huì)當(dāng)然會(huì)發(fā)展起來。

目前，物權(quán)法草案仍然將所有權(quán)按照所有制分為國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和個(gè)人所有權(quán)，不采取國際上“一體承認(rèn)”的普遍做法?，F(xiàn)在民眾對(duì)于這樣的立法政策仍然心有余悸。例如，在2000年，中國運(yùn)用外資的數(shù)量是470億美元，而外逃的資金是510億美元，這些錢中有很多合法的收入，但他們怕被革命，而把錢存到了境外。

目前很多人擔(dān)心的是，鼓勵(lì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)的發(fā)展會(huì)加重貧富不均問題。這一思考不能說沒有道理。但法律對(duì)于這個(gè)問題的解決，歷來不是無能為力的。比如，在經(jīng)濟(jì)上實(shí)行社會(huì)福利政策的西方國家都實(shí)現(xiàn)了累進(jìn)稅制度，富人多納稅，窮人少交稅或不交稅甚至由國家進(jìn)行補(bǔ)貼，因此來消化貧富不均。

二國家所有權(quán)制度的設(shè)計(jì)

按照所謂的公有制實(shí)現(xiàn)階段的理論，公有制的最高實(shí)現(xiàn)階段是全體勞動(dòng)人民的所有權(quán)，也就是國家所有權(quán)。前蘇聯(lián)法學(xué)將國家所有權(quán)當(dāng)作社會(huì)主義的本質(zhì)特征和基本內(nèi)容，國家所有權(quán)在社會(huì)主義的財(cái)產(chǎn)權(quán)利體系中的地位至高無上。

但問題是，這種權(quán)利的法律制度設(shè)計(jì)一開始就有些偏差，后來越來越背離科學(xué)化的軌道。比如，在我國存在著非常嚴(yán)重的“國有資產(chǎn)流失”的問題，1990年以來，每年流失的國有資產(chǎn)至少有800億到1000億元人民幣。僅僅前幾年的國有企業(yè)改制，流失的國有資產(chǎn)就達(dá)130，000億元人民幣。在意識(shí)形態(tài)上最被看重的權(quán)利，在法律上卻成為最被忽視的權(quán)利。

一個(gè)小例子是，很多赴京旅游者都希望領(lǐng)著自己的孩子到北京大學(xué)和清華大學(xué)轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)，鼓勵(lì)孩子將來考上這些著名的大學(xué)。但后來卻被學(xué)校禁入，理由是影響秩序。有人認(rèn)為，大學(xué)是全民所有的資產(chǎn)，我們是全民的組成部分，到大學(xué)里來，等于是財(cái)產(chǎn)的主人來看自己的財(cái)產(chǎn)了，為什么不能許可呢？

由此我們可以想想，是不是設(shè)計(jì)的國家所有權(quán)制度發(fā)生了錯(cuò)誤？比如國有資產(chǎn)大量流失的問題，原因在哪里呢？很多人認(rèn)為這是一些官員的覺悟的問題，一些法學(xué)家也這樣看。但是作為一個(gè)法學(xué)家持有這樣的看法是不負(fù)責(zé)任的，因?yàn)?，國有資產(chǎn)從一開始堵不住流失、流失發(fā)生后又無法治理，這是法律制度建設(shè)的問題。

在我看來，問題就出在我們繼承的前蘇聯(lián)法學(xué)中的國家所有權(quán)理論上。這種理論認(rèn)為，國家所有權(quán)，就是國家統(tǒng)一地對(duì)其擁有的全部資產(chǎn)的所有權(quán)。國家所有權(quán)主體就是國家，國家統(tǒng)一對(duì)財(cái)產(chǎn)行使所有權(quán)，不能許可法人或者其他主體享有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。這就是國家所有權(quán)的“統(tǒng)一、唯一”原則或者特征。

這些觀點(diǎn)在法理上是不能成立的，也不符合我國的國情。從國內(nèi)法角度看，國家是一個(gè)個(gè)具體的機(jī)關(guān)，各機(jī)關(guān)作為公法法人，擔(dān)負(fù)著各種管理職能，為保障這些公法法人的運(yùn)作，就必須將他們占有的財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)交給他們，以滿足管理需要。因此公法法人必須享有所有權(quán)。因此，所有權(quán)肯定是在公法法人手里，而不是在“抽象”的國家手里。

我國在1995年以后實(shí)行分稅制改革，中央和地方之間的利益不一致性已經(jīng)得到法律的承認(rèn)，地方政府已經(jīng)取得了自己的財(cái)政所有權(quán)，但是我們物權(quán)法中“統(tǒng)一、唯一”的國家所有權(quán)卻絲毫不動(dòng)，這就太脫離現(xiàn)實(shí)了。

根據(jù)民法以及物權(quán)法的科學(xué)原理，我提出物權(quán)法對(duì)于公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，應(yīng)該采取如下的法律對(duì)策

其一是對(duì)于公用物，承認(rèn)公法法人所有權(quán)。例如，對(duì)于上面所說的參觀大學(xué)的問題，因?yàn)榇髮W(xué)是公法法人，他們對(duì)占有的財(cái)產(chǎn)就是公法法人所有權(quán)，大學(xué)有權(quán)決定。對(duì)于公法法人的所有權(quán)，我認(rèn)為，最關(guān)鍵的問題是強(qiáng)調(diào)其公法利用的性質(zhì)，即為公共目的使用的目的，而不是非要將所有權(quán)歸于國家。

將公用物強(qiáng)制性地解釋為國家所有權(quán)，有時(shí)候還會(huì)鬧笑話。比如《毛主席去安源》這幅油畫，它是1967年“文革”的產(chǎn)物，1969年9月被中國革命博物館收藏。但“文革”后，該油畫歸還給了作者。1995年，作者委托中國嘉德拍賣公司在國內(nèi)拍賣，建行廣州分行以550萬元的價(jià)格買到了這幅畫。知道此事后，博物館以保護(hù)國家資產(chǎn)的名義，提出返還該畫的要求。該案經(jīng)過多次開庭，法院最后判決認(rèn)為，該油畫目前尚在我國建設(shè)銀行保管，雖保管形式有所變化，但建設(shè)銀行也是國有企業(yè)，所以這幅畫的國有狀態(tài)的事實(shí)未曾改變，國家財(cái)產(chǎn)并未遭受損失。

這不是個(gè)笑話嗎？從民法的角度看，所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生了三次轉(zhuǎn)移，而且支付了550萬元錢，但最后的結(jié)論國有財(cái)產(chǎn)并沒有流失。對(duì)此，你不得不佩服我國法官的聰明智慧，法官不這樣判也不行，因?yàn)榘凑諊宜袡?quán)的定義，就必須這樣做。但是利用公用物的公法法人所有權(quán)理論來分析，其中難題也可迎刃而解。

國家所有權(quán)的第二個(gè)要解決問題是投資物。我認(rèn)為必須將投資物納入民商法的范疇，承認(rèn)企業(yè)法人所有權(quán)，在法律適用上，適用私法。因?yàn)槠髽I(yè)以營利為目的，任何企業(yè)都是向社會(huì)包括向人民大眾牟利，而不是為人民謀利。

從法律關(guān)系的角度，企業(yè)的利益涉及到多個(gè)法律關(guān)系。企業(yè)的利益首先表現(xiàn)為企業(yè)自身的利益，其中有投資人的利益，也涉及到職工的利益。只有從企業(yè)法人征收來的稅收，才是真正的國家利益。絕不能把企業(yè)的利益和國家的利益混為一談。很多企業(yè)都是打著保護(hù)國家利益的旗號(hào)，損害老百姓的利益，獲得了掠奪性的收入。例如，自1997年開始，原郵電部就開始提出移動(dòng)電話單向收費(fèi)方案，并曾上報(bào)國家計(jì)委并征得國務(wù)院同意。消費(fèi)者對(duì)單向收費(fèi)也期待已久。但是，直至今天，單向收費(fèi)仍然沒有實(shí)現(xiàn)。從某種意義上說，電信企業(yè)在世界企業(yè)中排名直線上升，并不是依靠誠實(shí)經(jīng)營和良好的管理，而是依靠掠奪消費(fèi)者，欺負(fù)老百姓。電信企業(yè)所持的理由就是單向收費(fèi)將會(huì)造成國有所有資產(chǎn)流失，但是他們的做法，實(shí)際上就是利用壟斷掠奪一般消費(fèi)者。再如，鐵路企業(yè)在春運(yùn)期間票價(jià)上浮。這個(gè)時(shí)節(jié)需要坐火車的是誰呢？就是那些打工的人和窮學(xué)生。鐵路漲價(jià)所持的理由也是維護(hù)國家的利益。

三物權(quán)變動(dòng)的模式選擇

我曾經(jīng)提出物權(quán)法應(yīng)該規(guī)定物權(quán)變動(dòng)的觀點(diǎn)，就是將物權(quán)變動(dòng)依其發(fā)生的根據(jù)，區(qū)分為依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)和非依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)兩種。在物權(quán)立法中，就依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)問題，學(xué)者之間存在著嚴(yán)重的爭(zhēng)論。

現(xiàn)在否定物權(quán)行為理論的學(xué)者的一般觀點(diǎn)是，債權(quán)合同加公示方法就可以發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，有沒有物權(quán)移轉(zhuǎn)的意思表示可以不加考慮。這就是所謂“債權(quán)形式主義”。其實(shí)，這種觀點(diǎn)無論在法理上還是在實(shí)踐上的缺陷都是無法彌補(bǔ)的。因?yàn)?，這種觀點(diǎn)主張，在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的時(shí)候，依據(jù)債權(quán)法意義上的合同和行政管理意義上的不動(dòng)產(chǎn)登記兩個(gè)因素，確認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的效果。對(duì)這種觀點(diǎn)法理上的缺陷稍稍分析一下就可以看出其弊端：這種理論不能徹底地堅(jiān)持法律行為理論，不把物權(quán)變動(dòng)從根本上當(dāng)作當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，而當(dāng)做行政行為的結(jié)果。那么行政行為真的是當(dāng)事人交易發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)的原因嗎？當(dāng)然不是。如果堅(jiān)持這種觀點(diǎn)，現(xiàn)在發(fā)生的很多不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)以登記“確權(quán)”侵害當(dāng)事人權(quán)利的情形，就成為正當(dāng)?shù)牧?！行政登記怎么能是民事?quán)利的來源呢

物權(quán)變動(dòng)的模式應(yīng)該是：基于債權(quán)合同，當(dāng)事人之間只產(chǎn)生請(qǐng)求權(quán)；基于物權(quán)合同，當(dāng)事人之間發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。

四其他問題

物權(quán)立法，還有一些很大的問題沒有解決。農(nóng)民權(quán)利問題?，F(xiàn)在我國城鄉(xiāng)“兩元化”結(jié)構(gòu)沒有政策上的改變，農(nóng)民即使進(jìn)城工作多年，在身份上仍然是