我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險的規(guī)避與控制

我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險的規(guī)避與控制中國海洋大學碩士學位論文我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險的規(guī)避與控制姓名：劉熠熠申請學位級別：碩士專業(yè)：經(jīng)濟法學指導教師：劉惠榮201106我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險的規(guī)避與控制摘要商業(yè)銀行個人理財業(yè)務，是商業(yè)銀行將客戶關系管理、資金管理和投資組合管理等要素融合后形成的綜合化、特性化的一種具有創(chuàng)新性的銀行理財與服務模式。充分認識和揭示商業(yè)銀行開展個人理財業(yè)務隱含和暴露的法律風險及危害，構建和強化商業(yè)銀行對個人理財業(yè)務法律風險的規(guī)避和控制機制，提升對商業(yè)銀行個人理財業(yè)務的適度和有效監(jiān)管質量和水平，對于促進商業(yè)銀行個人理財業(yè)務的健康發(fā)展，保護廣大金融理財產(chǎn)品消費者的資金安全和利益，以及有效地防控和化解金融風險有著重要的現(xiàn)實意義。本文將對推導出這一結論的理論和建議進行回顧、分析和論證。第一部分概述商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品的定義、法律風險的概念、以及對法律風險的認識程度。因為，對于法律風險基本概念的歧義，或對法律風險存在模糊認識，往往影響和決定著金融監(jiān)管當局和商業(yè)銀行風險管理的理念和水平。第二部分對個人理財業(yè)務法律環(huán)境風險、運營法律風險進行了分析和描述，試圖對個人理財業(yè)務發(fā)展和內(nèi)部控制、金融監(jiān)管等環(huán)境因素存在法律風險的問題進行一般性分析，找準問題、擺清現(xiàn)象、列舉事實，從而認清我國發(fā)展個人理財業(yè)務所隱含和已暴露的法律風險情形；尤其是通過舉例進行實證分析發(fā)現(xiàn)一個事實，大多數(shù)個人理財消費者在自身遭遇法律風險時，往往處于尷尬、無助和維權難的弱勢境地。第三部分為深入分析環(huán)節(jié)，主旨是查找存在問題的成因。并從宏觀治理、微觀控制和消費者風險意識三個維度進行綜合分析，并論證得出一個結論，我國金融監(jiān)管當局和商業(yè)銀行共同采取有效舉措規(guī)避和控制法律風險是必要的和緊迫的。第四部分有選擇性地介紹和描述了國外相關理財業(yè)務風險管理、法學理論和法律風險控制的經(jīng)驗做法。主要目的是借鑒和“拿來"。因為一些先進國家和地區(qū)發(fā)展個人理財業(yè)務本來就“先行一步"，所以，有關金融適度監(jiān)管的方略，和商業(yè)銀行實施有效的內(nèi)控和規(guī)避風險的機制也應一并汲取和借鑒。第五部分在回顧以上各章節(jié)研究和分析的基礎上，針對我國目前對發(fā)展個人理財業(yè)務在產(chǎn)品創(chuàng)新、業(yè)務營銷過程的法律風險的規(guī)避和控制，以及金融監(jiān)管等諸多方面存在的突出問題，提出了發(fā)展個人理財業(yè)務防控法律風險應從構建金融監(jiān)管當局適度監(jiān)管、銀行系統(tǒng)內(nèi)部進行有效控制，和實行個人理財業(yè)務經(jīng)營模式多元創(chuàng)新等綜合治理的措施來逐步實現(xiàn)，以此促進商業(yè)銀行在強化對個人理財業(yè)務法律風險進行自律和規(guī)避及有效控制的前提下，向廣大金融理財產(chǎn)品的消費者提供優(yōu)質、有法律保障的理財服務，滿足人們?nèi)找嬖鲩L的個人資產(chǎn)，通過金融理財途徑實現(xiàn)財富增值的需求。關鍵詞：商業(yè)銀行理財業(yè)務法律風險規(guī)避與控制Theevasionandcontroloffinancialriskpersonalservices’legalinourcommercialbankcountry’SAbstractPersonalfinancialservicescommercialcustomerprovidedbybanks，containingandandotherrelationshipmanagement，如ndmanagementportfoliomanagementcreativemodel．Aafinanceandwealthtotheelements，ismanagingfullyunderstandingriskshiddenintheisfinancialservicestotheoverallrisklegalpersonalsignificantcantheeffectivenessofregulation，asmanagement．Also，suchcomprehensionimprovewellastheofthefinancialservices．developmentpersonalBasedonthediscussionofthedefinitionoffinancialofpersonalservices，theconceptenvironmentofrelevantriskoflegalrisks，thelegalityservices，theoperation，withintemalcontrolonoffinancialservicesandfinancialpositiveanalysispersonalrelevantofrisktheoriesforeignsupervision，takingexperiencesmanagement，legalityandriskintoontheofdomesticlegalconsideration，focusinganalysismanagementfinancialcontrolandrisksupervision，productcreation，intemallegalmanagement，riskattheleveloninnovativemanagementbankingsystemoninternalrisksoffinancialmethodology,andmanagementsystemcontrollinglegalresearchisasolutionoffinancialserviceswithsuggestinghighproducts，thisprovidingandmeettheoffinancialassurance，toincreasingpersonalqualitylegalrequirementsandwealthmanagementappreciation．words：commercialandcontrolbanks；financialKeyservices；legalrisk；evasion我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險的規(guī)避與控制引言商業(yè)銀行理財產(chǎn)品可表述為商業(yè)銀行針對特定目標客戶群開發(fā)設計并銷售的資金投資和管理計劃。銀行接受投資人的授權來管理資金，投資收益與風險由銀行與投資人按照約定方式享有或承擔。隨著我國社會經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，人民財富水平的不斷提高，財富積累和理財觀念日益深入人心。尤其是中產(chǎn)階層的理財理念已經(jīng)不再限于單一、無風險的定期存款，而是更加關注如何使資產(chǎn)保值和增值，所以很快接受了這種帶有一定風險性的投資理財方式。同時，近幾年由于我國銀行同業(yè)競爭的日趨激烈，存貸款利差的逐步縮小以及直接融資渠道的不斷擴大等變化，銀行業(yè)傳統(tǒng)的公司信貸業(yè)務利潤空間不斷縮小。各家商業(yè)銀行紛紛調(diào)整業(yè)務結構，加大個人金融領域的發(fā)展力度，以期提高銀行綜合收入水平。由于國內(nèi)各商業(yè)銀行紛紛推出了形式多樣的個人理財服務和專有品，使個人理財業(yè)務成為我國金融創(chuàng)新的最為活躍的領域之一，推動了金融服務方式的不斷創(chuàng)新，“個人理財中心"、“高端客戶財富中心’’“金融百貨超市"等適應和滿足中高端客戶要求的專業(yè)金融服務場所開始出現(xiàn)，客戶在此可享受專業(yè)的“一對一”優(yōu)先服務；在金融產(chǎn)品創(chuàng)新方面，“理財金賬戶”“金葵花"“樂得家"“金鑰匙”等一大批金融理財產(chǎn)品同益被客戶所熟知；在金融服務手段創(chuàng)新領域，包括網(wǎng)上銀行、銀行在內(nèi)的電子銀行服務手段同新月異，客戶足不出戶即可完成查詢、轉賬、付款等金融業(yè)務∞。個人金融理財業(yè)務的快速發(fā)展和廣大客戶的踴躍參與，使中國的資本市場被全球看好，理財產(chǎn)品銷售火爆，理財業(yè)務收入成為我國商業(yè)銀行新的重要的利澗增長點。另據(jù)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會以下簡稱銀監(jiān)會統(tǒng)計，2006年我國商業(yè)銀行理財產(chǎn)品只有1100多種，到再創(chuàng)新高，達到10827款，較2009年的7430款增長了45．72％。但是，在各家銀行紛紛開拓個人金融與業(yè)務市場、加快個人金融業(yè)務產(chǎn)品創(chuàng)新、改進個人金融服務的同時，其中隱含和暴露的風險同樣不容忽視和低估。特別是2008年全球爆發(fā)金融危機之后，我國資本市場難以獨善其身，理財產(chǎn)品的收益mJ：咐咐，張煒：1吟-人金融業(yè)務與法律風險控制》，法律＆；版社，2004年版，8、lO。我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險的規(guī)避與控制不盡如人意，不少理財產(chǎn)品出現(xiàn)“零收益"甚至“負收益’’現(xiàn)象，客戶與銀行之間發(fā)生糾紛的案例頻頻見諸媒體報端，強大的市場潛力在給商業(yè)銀行帶來重大發(fā)展機遇的同時，也伴隨著一定的法律風險，并且成為制約銀行理財業(yè)務開展的瓶頸。而另外一方面，由于我國的商業(yè)銀行個人理財業(yè)務發(fā)展起步較晚，況且，個人理財產(chǎn)品創(chuàng)新品種多樣、推出頻率快、涉及法律關系較為復雜，與之相適應的相關法律規(guī)制發(fā)展滯后或較為薄弱。目前，規(guī)范商業(yè)銀行理財產(chǎn)品的法規(guī)主要有：銀監(jiān)會《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務監(jiān)督管理暫行辦法》以下簡稱《辦法》、《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務風險管理指引》以下簡稱《指引》、《關于商業(yè)銀行開展個人理財業(yè)務風險提示的通知》、《關于進一步規(guī)范商業(yè)銀行個人理財業(yè)務有關問題的通知》，以及中國人民銀行、銀監(jiān)會和國家外匯管理局以下簡稱外管局聯(lián)合發(fā)布的《商業(yè)銀行開辦代客境外理財業(yè)務管理暫行辦法》等。上述法律法規(guī)對商業(yè)銀行銷售理財計劃或產(chǎn)品的活動提出了規(guī)范性要求，由于上述規(guī)章制度主要屬于銀行內(nèi)部專業(yè)性操作規(guī)定，很多方面存在不完善之處，且有些問題仍處于法律規(guī)制的空白狀態(tài)，這使得銀行推出的一些新的個人理財產(chǎn)品、營銷和服務手段及方式，缺乏充足的法律或政策依據(jù)；同時，我國實行嚴格的分業(yè)經(jīng)營體制，利率受到管制，商業(yè)銀行推出個人會融理財產(chǎn)品可能處于合規(guī)性的灰色地帶①。加之個人金融業(yè)務產(chǎn)品多是復合的，客觀上存在著復雜的法律關系，其隱含的法律風險往往是多樣性的。與此同時，目前無論國內(nèi)國外對銀行法律風險的研究和識別多數(shù)尚處在起始階段，或者僅僅是局限于某一個領域的研究，有關法律風險的認知和給出的概念還不盡統(tǒng)一，有代表性的觀點如：2004年6月巴塞爾銀行監(jiān)管委員會在發(fā)布的《統(tǒng)一資本計量和資本標準的國際協(xié)議：修訂框架》，以下簡稱《新資本協(xié)議》中，首次將法律風險納入了銀行資本監(jiān)管框架，“要求國際活躍銀行采用規(guī)定的方法計量法律風險，并以此為基礎確定其資本標準。"協(xié)議中對法律風險的定義較為狹窄，只是將其作為操作風險的一部分，而對銀行理財產(chǎn)品法律風險的界定涉及不深。另外，國外學者對法律風險也有著不同的認識和定義。McCormick，WiiiJams，riskinthefinancialTobias以及Whittaker分別在Legal①楊吳：《商業(yè)銀行理財業(yè)務法律風險思考與對策》，《武漢金融》2009年第7期，57’58。2我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險的規(guī)避與控制riskandasriskfinancier，defininglegalrisk，Lawyersmanagers》中根據(jù)不同的視角對法律風險進行定義與界定，如“認為法律風險是指交易或合約的法律后果與締約方的意圖不一致。"這是從交易的角度提出的；或“認為法律風險可以是導致風險事件發(fā)生的原因中含有法律的因素，也可以是按照法律規(guī)定從而致使負面的結果發(fā)生。"這樣的界定既包括了起因所引發(fā)的法律風險同時又包含后果所導致的JxL險的發(fā)生；再如，“認為法律風險是由于法律的不穩(wěn)定或者本身的缺失與空白從而導致新生的金融產(chǎn)品無法可依的后果。"這種對法律風險的界定被稱作環(huán)境型法律風險∞。再如，國內(nèi)研究者袁開宇在《銀行法律風險及防范》中對商業(yè)銀行法律風險做了寬泛的界定，即：“防止在商業(yè)銀行個人理財業(yè)務中，由于違法違規(guī)對在決策、經(jīng)營、操作的合法合規(guī)性評估失誤而可能造成損失的風險及對上述失誤法律后果認識不足，處理失當而可能擴大損失的風險造成無法可依，投資者得不到法律保護狀況的發(fā)生。其主要包括三個層面：1、決策中未充分考慮依法合規(guī)性，經(jīng)營、披露、宣傳中因內(nèi)外因素造成聲譽損失，而由決策風險及聲譽風險轉化而成的法律風險；2、由不完善或有問題的內(nèi)部程序、人員及系統(tǒng)或外部法規(guī)變動而帶來的法律風險；3、由信用風險及市場風險轉化而成的法律風險，包括授信管理、準入準出制度、授信制度、風險政策及風險目標出現(xiàn)問題以及交易性風險、流動性風險及利率風險控制失當帶來的法律風險?！翢o疑問，明確法律風險的含義，是建立商業(yè)銀行法律風險監(jiān)管制度和內(nèi)控機制的基礎；或者說對于法律風險認識程度及水平，直接決定和影響著法律風險學術研究水平和銀行風險管理理念的高低。因此，對以上法律風險基本概念的歧義，本文將引證新資料對法律風險的一些模糊認識進行澄清，進而對我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險進行深度分析和厘定，并運用案例分析和求證我國商業(yè)銀行可能承擔的相關理財產(chǎn)品法律風險的主要表現(xiàn)、特征和形態(tài)。所以，在深入研究我國現(xiàn)行法律、法規(guī)和金融政策環(huán)境的基礎上，進一步分析和探討個人金融理財業(yè)務中所面臨的法律風險問題，以及規(guī)避和控制的對策，對于指導我國商業(yè)銀行從維護國家金融秩序、保護廣大金融產(chǎn)品消費者，和依法①周慧：《商業(yè)銀行法律風險研究》，《四川大學學報》2010年第1期，113’118。3我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險的規(guī)避與控制合規(guī)地開展個人金融理財業(yè)務，到加快個人金融業(yè)務創(chuàng)新、實現(xiàn)國家、銀行業(yè)和客戶共享和多贏目標，都具有積極的現(xiàn)實意義。本文采用的結構形式：序論、本論、結論，或按照：提出問題、分析問題、解決問題的“三分法"的排列布局來撰寫。通過對我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務現(xiàn)狀的研究，和對什么是銀行理財業(yè)務法律風險給出解答，尋求產(chǎn)生法律風險的原因，對法律風險進行分類，運用案例進行實證分析，并與發(fā)達國家及地區(qū)理財業(yè)務規(guī)避法律風險的做法進行比較，為我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險的規(guī)避控制及有效監(jiān)管提出措施和建議。第一章我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務及法律風險概述為了滿足人們對于如何使資產(chǎn)得到保值增值的需求，銀行推出了針對特定目標客戶群開發(fā)設計并銷售的資金投資和管理計劃，銀行接受投資人的授權來管理資金，投資收益與風險由銀行與投資人按照約定方式享有或承擔，對此，我們將其統(tǒng)稱為個人理財業(yè)務。以下，我們將對這一新生的金融工具進行具體分析和研究。第一節(jié)商業(yè)銀行個人理財業(yè)務、產(chǎn)品的定義和種類一、商業(yè)銀行個人理財業(yè)務的定義目前，我國官方或理論界對個人理財尚未形成明確的定義。根據(jù)《辦法》第二條規(guī)定，個人理財業(yè)務，是指商業(yè)銀行為個人客戶提供的財務分析、財務規(guī)劃、投資顧問、資產(chǎn)管理等專業(yè)化服務活動。從金融機構丌展實際業(yè)務情況看，個人理財業(yè)務就是專業(yè)機構，如銀行、保險或其他金融機構，根據(jù)個人客戶的需求，通過專業(yè)的服務將個人客戶的資產(chǎn)進行合理安排，從而實現(xiàn)資產(chǎn)保值增值目的。從目前金融發(fā)展實踐看，個人金融理財涉及范圍非常廣泛，包括初期單一的居民銀行儲蓄、債券買賣、外匯買賣、個人貸款融資等業(yè)務。目前的個人金融理財更向著組合的金融產(chǎn)品或衍生金融產(chǎn)品的方向發(fā)展，如個人支票賬戶、保值存單、消費貸款、衍生金融工具等金融產(chǎn)品。4我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險的規(guī)避與控制二、商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品的定義及種類一個人金融衍生產(chǎn)品。主要是指商業(yè)銀行向個人客戶提供的一種金融合約，其價值取決于一種或多種基礎資產(chǎn)，或者具有遠期、期貨、掉期互換、期權中一種或多種特征的結構化金融工具。如中國工商銀行以下簡稱工行的“聚金”系列、中國建設銀行以下簡稱建行的“匯得贏"、中國銀行以下簡稱中行的“兩得寶’’等個人外匯理財產(chǎn)品，以及個人外匯買賣產(chǎn)品。二受托理財產(chǎn)品。主要是指在券商為個人提供的個人集合受托理財計劃中，對客戶的交易結算資金節(jié)能型托管。三綜合理財賬戶產(chǎn)品。主要包括個人貸款方面提供一些便利、轉賬方面的便利、優(yōu)惠以及消費方面的一些折扣等。如工行的“理財金賬戶"等產(chǎn)品。四理財顧問。主要是指為個人提供一些理財計劃、設計方面的業(yè)務咨詢，利用掌握的客戶信息與金融產(chǎn)品，分析客戶自身財務狀況，通過了解和發(fā)掘客戶需求，制定客戶財務管理目標和計劃，并幫助選擇金融產(chǎn)品以實現(xiàn)客戶理財目標在占①寸。第二節(jié)銀行法律風險的觀點和定義2006年《中央企業(yè)全面風險管理指引》將法律風險列為企業(yè)面臨的五大風險之一，因此，無論是在銀行風險管理領域，還是在銀行法律事務領域，法律風險都是一個必須面對的概念，但是關于法律風險的定義，至今人們的認識歧見頗多，其中國內(nèi)外較為常見的觀點有以下幾種：一、國際上關于銀行法律風險的定義一巴塞爾銀行監(jiān)管委員：早在2004年巴塞爾銀行監(jiān)管委員會以頒布《新資本協(xié)議》為標志首先提出了法律風險的概念及問題，并表述為：銀行采用規(guī)定的方法計量法律風險，并以此為基礎確定其資本標準?！尥留见?，張煒：Vi"人金融業(yè)務Lj法律風險控制》，法律Jj版社，2004年版，8’lO。5我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務泫律風險的規(guī)避與控制《新資本協(xié)議》將銀行可能面臨的風險劃分為信用風險、市場風險和操作風險三個類型，并沒有對有關法律風險管理的內(nèi)容做出明確規(guī)定，只是將法律風險納入了操作風險的范疇。其中：操作風險是指由于內(nèi)部程序、人員及系統(tǒng)的不完善或有問題及外部事件所造成的風險。本定義包括法律風險，但不包括策略風險和聲譽風險。另外劉軼在《論中的法律風險一兼談我國商業(yè)銀行法律風險監(jiān)管制度的構建》中認為，巴塞爾銀行監(jiān)管委員會在《有效銀行監(jiān)管核心原則》對于觸發(fā)法律風險的情形以列舉的方式做出如下描述：銀行有關的法律問題依據(jù)現(xiàn)有的法律無法得到解決；法律意見或者文件的缺失空白；與銀行或其他金融機構相關的法律不穩(wěn)定，法律環(huán)境發(fā)生改變；法院對銀行做出判決有失公允；客戶與銀行之間的權力義務關系及法律責任劃分不清等都將有可能造成法律風險的發(fā)生。另外《新資本協(xié)議》在上述描述的基礎上又作了概括性的說明，即即法律風險包括但不限于因監(jiān)管措施和解決民商事爭議而支付的罰款、罰金或者懲罰性賠償所導致的風險敞口。并明確要求銀行采用規(guī)定的方法計量法律風險并為之配置相應的資本∞，這對于保證商業(yè)銀行在運行法律風險管理體系時具有一定的靈活性及主動性。二英國金融服務局FSA：認為法律風險的發(fā)生主要是銀行開展經(jīng)營活動時法律效力尚未確定，致使金融機構的利益、目標與法律規(guī)定不一致而產(chǎn)生的風險情形或對法律效力的識別存在某種差異、對法律制度理解的偏差，包含因法律的效力未能認識到的風險情形。三美國聯(lián)邦儲備委員會FRB：認為法律風險多來自于客戶與銀行交易中，主要緣起于客戶的不當動機及行為，主要包括兩方面內(nèi)容，一是客戶與銀行發(fā)生交易中本著逃稅避稅的不純動機，二是客戶的不當行為或者所實施的其他違法行為可能給銀行帶來法律風險@?！迍⑤W：《論巴寒爾新資本協(xié)義中的法律風險一～兼談我國商業(yè)銀行法律風險l旌管制度的構建》，《中國地質大學學報》2006年第3期，91~95。。賓愛琪：《從巴采爾新資本協(xié)議看銀行法律風險》，《法制與社會》2009年第25期，121、123。6我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險的規(guī)避與控制四英格蘭銀行：將支付體系風險背景下的法律風險定義為，未預料到的法律解釋或法律的不確定性，后者將使支付體系或其部分受到無法預料的金融風riskinthefinancialmarkets險暴露和可能損失的。McCormick在Legal中認為法律風險是一種特定類型的風險。它通常被理解為由于違反法律或監(jiān)管規(guī)則而被起訴、成為索賠或訴訟對象的風險，或由于侵權行為引起民事責任的風險，比如過失或某些其他行為此稱為I類風險。然而，在金融市場上，法律風險還經(jīng)常被用來指由于在交易實施方式中存在技術缺陷，從而導致交易參與者損失，有時是非常嚴重的財物損失的風險此稱為II類風險。在更為極端的情形中，市場中的法律風險具有“多米諾骨牌”效應。它可能出于兩種原因：一是某個大型金融機構陷入財務困境可能導致其他與之有資金往來的金融機構的倒閉，二是整個市場對于某個法律觀點存在誤解④。五國際律師協(xié)會IBAA：認為銀行因經(jīng)營活動不符合法律規(guī)定或者外部法律實踐導致風險敝口的可能性②。六盧偉國際律師事務所：將法律風險定義為企業(yè)面臨的另一種類型的商業(yè)風險，法律風險可能造成經(jīng)濟損失。法律風險的原因通常包括違反法律法規(guī)、合同違約、侵權、怠于行使公司的法律權利等③。二、國內(nèi)關于銀行法律風險的定義一我國的法律規(guī)范第一次提出“法律風險"概念是在1998年中國人民銀行頒布的《貸款風險分類指導原則試行》的附件《貸款風險分類操作說明》中。該附件的第三部分的第五項只是提及“法律風險”一詞，但未作解釋。期間，有的商業(yè)銀行總行下發(fā)的管理文件也相繼引用了這一措詞，同樣未進行解釋。二2006年國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會頒布的《中央企業(yè)全面風險管理指引》。該《指引》中將明確的企業(yè)風險主要包括五個類型即，戰(zhàn)略風險、財務風險、市場風險、運營風險、法律風險。由于其涉及的行業(yè)比較廣泛，因而相對其他規(guī)范更為通用、更為權威。但該《指引》也未對法律風險的概念進行界定。McCormick，胡濱：《金融市場中的法律風險》，社會科學文獻…版社，2010年8月第一版，10’13。①Roger②RogerMcCormick，胡濱：《金融市場中的法律風險》，社會科學文獻…版社，2010年8月第一版，10、13。固RogerMcCormick，胡濱：《金融l仃場中的法律風險》，社會科學義獻出版社，2010年8月第一版，10113。7我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險的規(guī)避與控制三2006年2月頒布的《中國注冊會計師審計準則》在關于金融衍生工具審計的內(nèi)容中對法律風險定義為：某些法律法規(guī)或監(jiān)管措施組織被審計單位或交易對方執(zhí)行合同條款或相關總互抵協(xié)議，或使其執(zhí)行無效，從而給被審計單位帶來損失的風險。從以上看出，該法律風險的定義適用面較窄，而且用“風險"來解釋“法律風險"，因此沒有什么影響力。四2007年5月，中國銀監(jiān)會頒布的《商業(yè)銀行操作風險管理指引》即“有關名詞的說明中”，對于法律風險的外延進行列舉式的描述，認為“法律風險包括但不限于下列風險"，其中具體包括三種情況：一是銀行沒有遵守法律或行政法規(guī)的規(guī)定與客戶簽訂的合同可能被確認無效或依法撤銷；二是銀行業(yè)務活動的過程中存在違規(guī)操作的，依法可能承擔行政或刑事責任；三是銀行因侵犯客戶合法權益，違反事先約定被提起訴訟或申請仲裁，依法可能承擔賠償責任①。從以上列舉式的描述中可以看出其缺乏穩(wěn)定性及權威性。綜述以上各家觀點可以看出，對于銀行法律風險的定義大體是從風險內(nèi)生原因和風險后果兩個層面來進行的。對于法律風險各家的觀點基本一致，即認為法律風險是一種給銀行造成損失或帶來不利后果的可能性。而在風險誘因方面各家的觀點存在差異，未能涵蓋較為常見的一些法律風險，如企業(yè)怠于行使公司的法律權利等。綜合上述各種觀點和銀行風險管理的實踐，本文認為的銀行法律風險的定義應為：銀行法律風險是指基于法律規(guī)定或合同約定，由于銀行外部法律環(huán)境發(fā)生變化或法律主體的作為及不作為，而對銀行造成負面法律責任或后果的可能性。從銀行經(jīng)營特殊產(chǎn)品的角度可從兩個層面來理解這一定義：一是由于商業(yè)銀行在與客戶交易的過程中存在違法違規(guī)操作，如營銷誤導客戶、合同違約或合同文本有法律瑕疵、或未能采取有效法律措施保護客戶的資產(chǎn)和權益，導致銀行陷入糾紛或訴訟，被處罰或制裁，產(chǎn)生財務損失或聲譽損失等不利后果的風險：二是因為法律空白或法律發(fā)生變化導致商業(yè)銀行對法律的認識產(chǎn)生偏差，造成客戶的利益得不到法律保護的風險。這類法律風險，往往是由法律本身的變化或不相適應，或法律缺失所引起的?！迏墙骸锻昝赖姆婪丁?，北京人學出版社，2010年第一版，4’5。我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險的規(guī)避與控制第三節(jié)銀行法律風險的特征及分類一、銀行法律風險的特征銀行法律風險之所以具有與其它企業(yè)風險不同的特征，除了銀行經(jīng)營特殊的產(chǎn)品以外，它還具有以下明顯特征：一銀行法律風險的發(fā)生必然與法規(guī)或者合同約定有關一般意義上，無論是哪種銀行法律風險，其之所以產(chǎn)生，歸根結底是因為有相關的法律法規(guī)或合同約定存在。這種關聯(lián)性既可能是直接的，如最常見的違規(guī)或違約風險；也可能是問接的，如銀行未及時履行法律合同或合同賦予的權利，而導致利益受損。二銀行法律風險發(fā)生的結果影響大且具有強制性一方面，銀行的經(jīng)營活動如果違法違規(guī)，或者侵害了其他企業(yè)、單位或者個人的合法權益，通常情況下會導致銀行承擔相應的民事責任、行政責任甚至刑事責任等法律責任，而法律責任具有強制性，一旦發(fā)生，銀行必須被動接受。一方面，商業(yè)銀行作為專門經(jīng)營貨幣的特殊企業(yè)，在社會生產(chǎn)、流通、消費和交換的各個環(huán)節(jié)都發(fā)揮著“輸血"的功能。商業(yè)銀行的產(chǎn)品通常是各種復雜程度不同的“無形物"如債務和類似業(yè)務，它們并不是其他有形的“財產(chǎn)”如土地，船舶可以看得見，摸得到。這些“無形物”，之所以在法律上作為“財產(chǎn)"存在，并且能夠作為財產(chǎn)而被人們擁有，是因為我們通過相互問的金融交易把它們創(chuàng)造了出來，交易商品和其他有形“財產(chǎn)’’通常涉及信用，這類財產(chǎn)的存在和價值是法律基礎構造的結果，并作為銀行業(yè)務的血脈。因此，當法律風險威脅到銀行擁有的無形財產(chǎn)的有效性，或者使銀行面臨巨額索賠的時候，法律風險對銀行來說類似于機械風險之于飛機制造者一般。在最壞的情況下，銀行可能會損失巨額資金、聲譽、甚至繼續(xù)經(jīng)營的能力。而且，在某個銀行的巨大損失使其陷入財務困境，通常也會對整個社會造成巨大的負面影響①。①RogerMcCormick，胡濱：《金融市場中的法律風險》，社會科學文獻lj版社，2010年8月第一版，lO’13。9我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險的規(guī)避與控制三銀行法律風險的發(fā)生領域或涉及的業(yè)務范圍廣泛商業(yè)銀行的特殊性決定了法律風險是其固有風險。同時銀行的所有經(jīng)營活動都離不開法律規(guī)范的調(diào)整，如銀行設計和推出理財產(chǎn)品都需要遵守法律法規(guī)。法律法規(guī)成為貫穿銀行經(jīng)營活動始終的一個基本依據(jù)。因此，銀行法律風險存在于銀行各項業(yè)務和經(jīng)營活動的全過程和各個環(huán)節(jié)之中。四銀行法律風險具有可預見性銀行法律風險是基于法律規(guī)定或合同約定產(chǎn)生的。而法律法規(guī)或合同約定最基本的功能就是明確告訴當事人應該做什么、不應該做什么，以及相應的法律后果是什么。因此，對于當事人來說，銀行法律風險是可以預見的，即可以預見和判斷出哪些行為可能會給企業(yè)帶來法律風險，以及風險發(fā)生后給銀行帶來什么樣的后果。五銀行法律風險具有較強的可控性引發(fā)銀行法律風險最為常見的原因是銀行自身做出了某種違法違規(guī)操作或合同違約的行為。在此種情形下，可以通過規(guī)范銀行自身行為，使其符合法律法規(guī)或合同約定的要求，從而避免風險和經(jīng)濟損失的發(fā)生。銀行法律風險的分類我們在對法律風險定義及特征進行分析后可以認為，發(fā)生和存在于商業(yè)銀行的法律風險主要來自于內(nèi)部和外部兩個維度，即外部的法律環(huán)境風險和內(nèi)生的運營法律風險。一法律環(huán)境風險。所謂法律環(huán)境風險，主要是由于法律缺失或法律環(huán)境發(fā)生變化而導致發(fā)生的風險，包括以下五種情形。l、由于商業(yè)銀行的經(jīng)營管理失范所導致法律風險。主要表現(xiàn)為經(jīng)營范圍超出法律管制領域，致使其在經(jīng)營管理和業(yè)務創(chuàng)新的過程中無法可依，無法準確預測及評估業(yè)務中所發(fā)生的風險。lO我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險的規(guī)避與控制2、由于不同層次的法律之間或者不同部門之間的法律產(chǎn)生矛盾與沖突，從而導致銀行在遵循某個法律規(guī)定同時，卻違反了其他的相關規(guī)定而發(fā)生的法律風險。3、由于有法不依，執(zhí)法不嚴，使得銀行某些行為雖然違反了法律的規(guī)定，但未能被及時發(fā)現(xiàn)、追究和查處，從而對其它遵紀守法的銀行造成負面影響的風險。4、由于司法審判制度的不完善，或者法官自由裁量權過大，從而導致銀行在訴訟中處于不利地位。5、由于法律的變更而導致商業(yè)銀行支付遵章守法成本的風險。如，開始增設或整合調(diào)整管理組織和機制、梳理和修訂管理規(guī)定和業(yè)務流程、采購相關技術設備、以及組織和加大員工培訓等。另外，由于新頒布的法律法規(guī)存在一個普及教育期，所以可能導致其未被遵循的情形，這樣也會致使商業(yè)銀行面臨違規(guī)風險；或者導致銀行的業(yè)務發(fā)展遭受風險。二運營法律風險。所謂運營法律風險，是指商業(yè)銀行在經(jīng)營理財產(chǎn)品活動的過程中不符合法律規(guī)定所導致的法律風險。具體內(nèi)容將在第二章中展開論述。第二章我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險解析通過法律風險的定義及類別分析，以及銀行在開展個人理財業(yè)務的過程中，所面對的理財產(chǎn)品法律關系定位等視角觀察，有關商業(yè)銀行個人理財業(yè)務的法律風險主要包括法律環(huán)境風險和運營法律風險兩個方面。法律環(huán)境風險也叫法律本身風險，它是由于相關法律空白或法律發(fā)生變化所造成的風險類型。而運營法律風險是指商業(yè)銀行在經(jīng)營理財產(chǎn)品活動的過程中不符合法律規(guī)定所導致的法律風險。第一節(jié)法律環(huán)境風險商業(yè)銀行個人理財業(yè)務所承受的法律環(huán)境風險是指由于相關法律法規(guī)的不完善或發(fā)生變化所造成的風險，主要包括由商業(yè)銀行個人理財業(yè)務的法律性質不明我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險的規(guī)避與控制確引發(fā)的法律風險和由金融分業(yè)格局導致的理財資金投向合法合規(guī)問題的法律風險。一、由商業(yè)銀行個人理財業(yè)務的法律性質不明確引發(fā)的法律風險由于金融創(chuàng)新的超前性、金融監(jiān)管的滯后性，對理財產(chǎn)品的法律性質，理論界和實踐界均有不同的認識。從一般法學意義看，不同法律關系的定位直接關系到各方權利義務的安排。而目前我國銀行理財產(chǎn)品法律性質的含混不清導致了參與理財業(yè)務的各方當事人對其權利義務的界定不明，這也是使得，目前銀行理財業(yè)務活動易發(fā)當事人對權責理解錯位的主要原因之一，因而，盡快明晰和厘清銀行理財產(chǎn)品法律性質、與各方當事人的法律關系等一系列法律界定問題，對于促進和實現(xiàn)銀行理財業(yè)務的健康發(fā)展和保護理財產(chǎn)品消費者的合法權益雙贏，無疑有著現(xiàn)實和積極的意義。一法律性質的認知和界定問題至目前為止，社會各界一直對商業(yè)銀行經(jīng)營個人理財業(yè)務及產(chǎn)品的法律性質或者法律基礎存有不同認知和理解，綜合分析這些歧義或觀點的差異，集中表現(xiàn)在“信托論’’和“委托代理論"兩種不同的觀點。1、委托代理論。商業(yè)銀行理財業(yè)務中所提供的綜合理財服務，實質上即為銀行接受了客戶的委托和授權，并依據(jù)與客戶事先達成的約定，以投資計劃和理財?shù)姆绞竭M行的投資和資產(chǎn)管理活動，在此基礎之上所形成的委托代理關系實際上已經(jīng)具有了法律基礎保證①。并由此認為理財產(chǎn)品并非具有信托屬性。2、信托論。此觀點認為所謂商業(yè)銀行的理財業(yè)務的法律基礎屬于信托關系范疇，因此其實質為信托產(chǎn)品。我們引伸這一觀點可知，在商業(yè)銀行理財業(yè)務中，其銀行與客戶的法律關系就是信托關系，其中，銀行一方為受托人，客戶一方是委托人兼受益人?？蛻襞c銀行在簽訂了個人理財合同文件和交付了理財資金之后，客戶即購買了銀行的理財業(yè)務，從而確立客戶與銀行達成了信托契約，即契約雙方之問成立本質上的信托關系。一些持信托論觀點的學者還認為，商業(yè)銀行理財①李勇：《銀行理財產(chǎn)品法律性質辨析》，《金融與保險》2008年第3期，27’29。12我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險的j3I!避與控制業(yè)務有意避開信托名稱，其目的是從形式上在分業(yè)經(jīng)營和分業(yè)管理金融體制下，有利于實施金融創(chuàng)新活動。綜合觀察，信托論和委托代理論兩種觀點的立論依據(jù)均比較充分，進一步分析發(fā)現(xiàn)，以上“兩論"所引證的出處源于同一業(yè)務的規(guī)章中。信托論的論據(jù)主要包括兩個層面，一方面認為銀行理財業(yè)務項下的資產(chǎn)屬于獨立財產(chǎn)；一方面認為銀行對理財資金運作并非以客戶的名義，而是直接以銀行自己的名義來進行。根據(jù)中國銀監(jiān)會頒布的《指引》第九條①的規(guī)定，其實是對銀行理財業(yè)務匯集資金具有獨立性質的說明。我國商業(yè)銀行經(jīng)營個人理財產(chǎn)品及運作方式，實質上均以自身的名義來與其它機構合作實現(xiàn)資產(chǎn)管理運作。這種運作模式，合同項下財產(chǎn)獨立于各方主體，以及受托人以自身名義為委托人管理財產(chǎn)也就構成了信托性質的兩個顯著特征。再來分析“委托論”的立論依據(jù)，發(fā)現(xiàn)它主要來自銀監(jiān)會《辦法》第九條的規(guī)定：商業(yè)銀行提供或輸出綜合理財或顧問服務，就是商業(yè)銀行在向客戶提供理財顧問服務的基礎上，接受了客戶的委托和授權，依據(jù)事先與客戶約定的投資計劃和理財方式進行投資和資產(chǎn)管理活動。尤其在銀監(jiān)會頒布《辦法》和《指引》時已明確界定個人理財業(yè)務是建立在委托代理關系基礎之上的銀行服務，此為“委托論”所持的觀點提供了依據(jù)?？v觀“信托論”、“委托論”也僅僅限于理論上的討論和爭鳴，因為在實踐中各方所持的觀點均不能明晰和解釋所有銀行理財業(yè)務。所以，還不能所持那一種觀點就籠統(tǒng)和簡單地把理財業(yè)務及產(chǎn)品定義為委托代理關系或者是信托關系，而是應該按照不同理財產(chǎn)品的交易結構及呈現(xiàn)的特征做出具體的法律屬性定性分析。二法律關系界定和分析①《指引》第幾條：商業(yè)銀行應當將銀行資產(chǎn)與客戶資產(chǎn)分開管理，明確相關部門及其工作人員在管理、調(diào)整客戶資產(chǎn)方面的授權。對十町以由第三方托管的客戶資產(chǎn)，應交由第三方托管。我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險的規(guī)避‘j控制在分析和界定商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品的法律關系時，正確地甄別和處理好因理財產(chǎn)品而誘發(fā)的各種法律糾紛的前提是應明晰各方當事人之間法律關系具體情形及明確當事人的權利和義務。主要可分為以下不同的情形①：1、理財顧問服務屬于咨詢服務顧問合同關系。即銀行向客戶提供投資理財方面的咨詢服務，內(nèi)容范圍比較明確，主要是銀行收取相應的服務手續(xù)費，向客戶提供相適合的投資信息咨詢及投資理財?shù)囊?guī)劃建議。分析這一投資理財過程我們發(fā)現(xiàn)，銀行不為客戶決定具體的投資方向或代理具體的投資行為，二者之問并不發(fā)生實質的資金往來。2、在固定收益理財產(chǎn)品中，投資者與銀行之間是債權、債務關系。投資者購買了固定收益類理財產(chǎn)品之后，投資者享有收回本金并取得利息的權利，并承擔將資金交給銀行使用的義務，而銀行負有還本付息的義務，并享有在相應期間使用該筆存款的權利，這與儲蓄的性質相同，在此種類型的理財產(chǎn)品運作模式中，銀行承擔投資人的本金與固定收益的風險，客戶無需承擔相應的風險，以上情形并不符合信托關系的特征，即受托人按照信托合同管理信托財產(chǎn)，并將收益交給委托人指定的受益人并且信托財產(chǎn)運用的債權債務由財產(chǎn)承受，受托人不承擔連帶責任；也不符合委托代理關系的特征，即代理人以委托人名義開展活動，所產(chǎn)生法律后果由委托人承擔，因此可以認為，商業(yè)銀行與投資者之間是普通的債權債務關系。3、保本浮動收益理財產(chǎn)品中，銀行與投資者之間是一種附條件的借款合同關系。此類理財產(chǎn)品的運作模式與固定收益理財產(chǎn)品是一樣的，以上情形本質上與保證收益理財產(chǎn)品類似，也是銀行保證客戶本金安全并承擔風險，因此認為這也屬于債權債務關系。4、在非保本浮動收益理財產(chǎn)品中，銀行與投資者之間是一種信托關系。對于非保本浮動收益理財產(chǎn)品，客戶基于對銀行的信任，將其投資本金交付于銀行，銀行通常不以客戶的名義，而是以自己的名義與市場其他機構發(fā)生交易并對資金進行封閉性運作，理財資金自始至終不能與銀行資金合并，交易過程中對客戶的本。潘修、卜：《商業(yè)銀行理財產(chǎn)品若十法律問題探討》，《現(xiàn)代法學》2009年第4期，60、68。14我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險的規(guī)避與控制金安全不予保證，對客戶資產(chǎn)的盈虧不承擔連帶責任，收取一定的服務費用，并按照與客戶的約定與實際投資情況向客戶支付收益。這與《中華人民共和國信托法》對信托①的定義相符，因此認為，非保本浮動收益理財產(chǎn)品屬于信托關系。信托屬于財產(chǎn)管理關系的范疇，且具有以下特征：1信托以信任為基礎。在商業(yè)銀行個人理財業(yè)務中，客戶正是基于對銀行的信任將其財產(chǎn)交與銀行進行管理與處分實現(xiàn)保值增值的目的；2財產(chǎn)權與利益相分離。一方面，受托人享有信托財產(chǎn)的所有權利，并對信托財產(chǎn)進行管理和處分，第三人也都以受托人為信托的權利主體而與其從事各種交易行為，另一方面，受托人不能為自己的利益而損害信托財產(chǎn)權，必須妥善的處分和管理信托財產(chǎn)，并將信托財產(chǎn)的利益交給委托人指定的受益人。在非保本浮動收益財產(chǎn)業(yè)務中，客戶將其資金委托給銀行后，銀行擁有名義上的所有權，可以對資金進行占有、使用、處分，但是享有收益權的只能是客戶，從而符合信托的財產(chǎn)權與收益相分離的特征；3信托財產(chǎn)獨立性原則。這是信托最重要的法律特征。根據(jù)《信托法》第十五條⑦、十六條③及二十九條④規(guī)定可知信托一經(jīng)成立，即成為一種獨立運作的財產(chǎn)，僅為信托目的而服務，這使得信托制度具有了獨特的破產(chǎn)隔離功能，由此認為非保本浮動收益理財業(yè)務對資金的封閉式運作也充分體現(xiàn)了信托的獨立性原則；4有限責任原則。在信托關系中，“受托人承擔向受益人支付信托利益的義務，但僅僅以信托財產(chǎn)為限，因處理信托事務所發(fā)生的債務，以信托財產(chǎn)承擔。只有委托人因受托人違背管理職責或者處理信托事務不當或違背其職責致使信托財產(chǎn)損失的，才以自有財產(chǎn)負個人責任"。在非保本浮動收益理財計劃中，銀行不具有保證客戶本金以及收益的義務，也不需要以銀行的自由財產(chǎn)來承擔責任，從而體現(xiàn)了信托中“有限責任"原則。由此可見，非保本浮動收益理財產(chǎn)品符合信托的特征，其法律屬性是信托關系。o’信托：即委托人拱于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的進行管理或者處分的行為。曾《儕托法》第十五條：信托財產(chǎn)‘j委托人未設諺信托的其他財聲相區(qū)別。設移信托后，委托人死產(chǎn)或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產(chǎn)時，委托人是唯一受益人的，信托終止，信托財產(chǎn)作為J￡遺產(chǎn)或者清算財產(chǎn)；委托人／1i是唯一受益人的，信托存續(xù)，信托財產(chǎn)／fi作為其遺產(chǎn)或者清算財產(chǎn)。@《信托法》第十六條：信托財產(chǎn)．’j屬于受托人所有的財產(chǎn)相區(qū)別，不得歸入受托人的同有財產(chǎn)或者成為同有財產(chǎn)的一部分；受托人死r：或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產(chǎn)麗終止，信托財產(chǎn)小屬于』￡遺產(chǎn)或者清算財產(chǎn)?；亍缎磐蟹ā返谝欢?f．九條：受托人必須將信托財產(chǎn)與其占|有財產(chǎn)分別管理、分別記賬，并將不同委托人的信托財產(chǎn)分別管理、分別記賬。我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險的規(guī)避與控制應該強調(diào)，對現(xiàn)有銀行理財產(chǎn)品的法律關系進行分析，有利于減少因當事人之間權力義務和責任風險的劃分不清而造成的法律糾紛，同時有效地避免了發(fā)生法律糾紛時，相關監(jiān)管部門逃避責任或多個部門的重疊監(jiān)管，更加有利的保護了客戶的合法權益。明確了商業(yè)銀行不同個人理財產(chǎn)品的法律性質，才能有效避免由此引發(fā)的相關法律風險，才能更好的保證銀行和客戶的利益。二、由金融分業(yè)格局導致的理財資金投向合法合規(guī)問題的法律風險從我國現(xiàn)行的金融經(jīng)營架構和監(jiān)管體制看，我國現(xiàn)行的金融經(jīng)營架構和監(jiān)管體制實行分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管模式，這就決定了商業(yè)銀行原則上不能涉足其他金融業(yè)務活動如保險、證券等。近些年來，由于銀行個人理財業(yè)務迅猛發(fā)展，其所涉及的投資規(guī)模和范圍擴展迅猛，并已延伸至銀行業(yè)可直接投資的各種金融產(chǎn)品領域。如，目前商業(yè)銀行理財產(chǎn)品種類繁多，業(yè)務規(guī)模龐大，其個人理財產(chǎn)品的分類主要包括，投資于銀行I’日J市場的債券型、投資于已貼現(xiàn)轉貼現(xiàn)銀行承兌匯票的票據(jù)投資性、投資于信托貸款項目的信托投資性、投資于資本市場的新股申購型和基金組合型、投資于境外市場的代客境外理財產(chǎn)品等；在代理銷售的個人理財產(chǎn)品中，主要是各類丌放式基金和保險產(chǎn)品等。另外，還有一些個人理財業(yè)務已向外匯市場、黃金市場延伸，與匯率、利率及各種指數(shù)掛鉤；特別是代客境外理財業(yè)務推出后，投資標的延展至境外的金融產(chǎn)品，并與境外金融機構合作開發(fā)和合作經(jīng)營產(chǎn)品，其理財產(chǎn)品的收益與股價、期貨指數(shù)直接掛鉤等。以上銀行理財產(chǎn)品創(chuàng)新和業(yè)務擴展的沖動和經(jīng)營實踐，可以認為是目前我國銀行業(yè)已經(jīng)超越“分業(yè)經(jīng)營"體制約束的主要特征之一。突出的實例如：民生銀行2006年2月推出了“人民幣非凡理財"第3期產(chǎn)品。此項產(chǎn)品特點是與美國道瓊斯股票指數(shù)掛鉤，產(chǎn)品保證本金收益預期最高可獲得10％的年收益率。中信銀行也曾推出股票聯(lián)系型人民幣結構性理財產(chǎn)品，該產(chǎn)品收益與在香港聯(lián)合交易所上市的中石油、中石化、中海油3只紅籌股所組成的股票籃子直接掛鉤，投資期限為兩年。以上理財業(yè)務及產(chǎn)品創(chuàng)新隨即引起了一些學者和專家，甚至是金融監(jiān)管當局的高管層的憂慮和質疑，并擔心這些銀行的理財創(chuàng)新活動即為涉足混業(yè)經(jīng)營①。本文的觀點和看法是：倘若單純地將個人理財產(chǎn)品業(yè)務與其他領域的一些產(chǎn)品或業(yè)務指標掛鉤，①拿林蔚：《我國商業(yè)銀行理財產(chǎn)品及其風險管理中的問題與對策探索》，《西南財經(jīng)人學》2008年。16我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險的規(guī)避與控制從而簡單地就得出商業(yè)銀行已經(jīng)從事混業(yè)經(jīng)營的結論不夠全面科學。但是從便于監(jiān)管和控險的角度，有必要明確界定經(jīng)營這些產(chǎn)品的交易結構和形態(tài)，以防止銀行以自有資產(chǎn)投向法律法規(guī)禁止銀行投資的產(chǎn)品，并且依法嚴格區(qū)分銀行的這些財產(chǎn)和自有財產(chǎn)等。另外，目前除了我國商業(yè)銀行、證券公司、保險公司已經(jīng)相繼推出了理財產(chǎn)品，信托投資公司原本已有類似的理財產(chǎn)品。銀監(jiān)會、保監(jiān)會、證監(jiān)會監(jiān)管當局也相應制定和頒布了一系列個人理財產(chǎn)品的管理制度規(guī)定和辦法，縱觀和分析這些管理規(guī)定和辦法，加強監(jiān)管和制約的原則方向一致，但監(jiān)管途徑和達成方式又互不相同，以至極易觸發(fā)法律環(huán)境風險中的法律的統(tǒng)一性風險即如果不同的部門法律，不同層次的法律之間存在沖突，就會造成銀行在遵守法律上的混亂。從而誤導客戶并可能給客戶帶來資金損失，引發(fā)法律糾紛。第二節(jié)運營法律風險商業(yè)銀行個人理財業(yè)務所承受的運營法律風險是指由于商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品設計和營銷不規(guī)范操作帶來的法律風險，主要包括市場準入的法律風險，宣傳和銷售中的法律風險，未按規(guī)定進行風險揭示和信息披露的法律風險，理財業(yè)務收費不規(guī)范而產(chǎn)生的風險，未按規(guī)定保留證據(jù)而產(chǎn)生的法律風險，由信用風險轉化而來的法律風險以及因違反監(jiān)管規(guī)定而受處罰的法律風險等。市場準入的法律風險按照基本常識，商業(yè)銀行開辦個人理財業(yè)務，首先面臨的就是市場準入問題及其相關的違規(guī)風險。本文認為，這里所指的銀行機構經(jīng)營理財產(chǎn)品的市場準入的界定至少包含兩個層面的涵義，即銀行機構依法獲準進入理財市場的“資格準入"，和銀行自主研發(fā)各款理財產(chǎn)品是否合法合格的“報批準入”。從目前銀監(jiān)會在《辦法》中明確的理財產(chǎn)品的監(jiān)管方式看，可以將商業(yè)銀行個人理財業(yè)務的準入機制分為兩類：審批制和報告制Ⅲ。如商業(yè)銀行自主研發(fā)了一款理財產(chǎn)品，在將其推向市場之前，忽視或未嚴格執(zhí)行銀監(jiān)會規(guī)定的“報批”制度或審批程序，或執(zhí)行這①李林蔚：《我國商業(yè)銀行理財產(chǎn)品及』E風險管理中的問題與對策探索》，《西南財經(jīng)人學》2008年。17我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險的規(guī)避與控制種準入程序存在瑕疵，就很有可能導致銀行業(yè)務違規(guī)風險，從而引發(fā)銀行經(jīng)營理財產(chǎn)品的違規(guī)風險和監(jiān)管機構的處罰。同時，還可能因銀行理財產(chǎn)品“未準入’’違規(guī)在先，而在與客戶發(fā)生糾紛時被動地承擔有關民事賠償責任，從而導致了法律風險的發(fā)生。二、宣傳和銷售中的法律風險根據(jù)法院訴訟案和媒體披露的大量商業(yè)銀行在其宣傳和營銷個人理財產(chǎn)品活動中暴露出的風險事件，以及與銀監(jiān)會頒布的《辦法》有關規(guī)定相對照，目前銀行業(yè)在宣傳和銷售理財產(chǎn)品過程中普遍存在以下不規(guī)范或違規(guī)行為，主要表現(xiàn)為，如營銷人員掩飾或從輕描述投資風險，或過度夸大預期收益或向客戶做出空頭承諾。再如，有的營銷人員超出認購協(xié)議和產(chǎn)品說明書等有關法律文件的約定范圍，隨意對客戶進行收益承諾；還有在一些銀行營業(yè)網(wǎng)點擺放和分發(fā)的書面宣傳頁上，可以見到一些條款與交易法律文件的精神不一致；另一個比較明顯的傾向是不重視對客戶的風險評估。由于大部分客戶群體自身對金融和理財知識比較薄弱，或者認購理財產(chǎn)品的能力有局限，而銀行一方往往并不注意識別客戶的區(qū)別或者采取合適的營銷手段，從而引發(fā)了大量因雙方當事人對產(chǎn)品風險或收益認識上的分歧而導致的理財訴訟事件；另外，還有一個問題令人擔憂，就是一些商業(yè)銀行重視完成理財業(yè)務營銷指標和盈利創(chuàng)收，忽視宣傳營銷環(huán)節(jié)中營銷人員違反監(jiān)管規(guī)定而發(fā)生操作風險問題，尤其是在開展個人理財產(chǎn)品推介和營銷業(yè)務過程中，當遇到客戶維權投訴等突發(fā)事件后，往往不能依法合規(guī)及時做出應對和化解矛盾的舉措，甚至激化與客戶的矛盾使法律風險升級，造成了聲譽風險和損失等。三、未按規(guī)定進行風險揭示和信息披露的法律風險理財產(chǎn)品具有專業(yè)和復雜的特性，因此客觀上要求商業(yè)銀行應嚴格實行產(chǎn)品風險揭示和信息批露制度，有關理財產(chǎn)品風險提示問題是引發(fā)客戶糾紛的核心環(huán)節(jié)，這主要是因為銀行在銷售理財產(chǎn)品的過程中不尊重客戶的知情權，因此，銀行監(jiān)管機構對此給予了高度關注，并提出了非常細致的監(jiān)管要求。在銀監(jiān)會頒發(fā)的《辦法》和《指引》等重要文件中，已經(jīng)清晰和明確了商業(yè)銀行研發(fā)、投產(chǎn)和發(fā)售個人理財產(chǎn)品，以及提供理財顧問和售后服務整個過程中都應履行風險揭示和我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險的規(guī)避與控制信息披露義務等要求。在國家銀監(jiān)會發(fā)布的《關于商業(yè)銀行開展個人理財業(yè)務風險提示的通知》中也強調(diào)了風險提示的重要性。而作為商業(yè)銀行倘若采取漠視或隨意對待這些規(guī)定的態(tài)度，一旦發(fā)生了經(jīng)濟糾紛將會處于十分被動和不利的境地。大量事實表明，商業(yè)銀行的營銷活動容易忽視或發(fā)生風險提示不足的問題往往表現(xiàn)為以下情形。在產(chǎn)品的宣傳和銷售初始期，沒有向客戶提示相關的風險預期，如，在給出的合同文本和宣傳冊頁中缺少完整、準確的風險警示，以及沒有提供相關投資方向的法律文件等；再如，一些銀行推出理財產(chǎn)品多采用誤導性和盈利性名稱：使用語言存在明顯的淡化或從輕描述產(chǎn)品風險要素的傾向；對所設計的一些認購協(xié)議和產(chǎn)品說明書采取了隱蔽或分散的技巧，將重要的風險提示表述放在次要位置，或分散在不同的條款之中，使得客戶難以識別和判斷風險；還有的銀行并不直接將JxL險提示記載于產(chǎn)品的核心法律文件認購協(xié)議、產(chǎn)品所明書等中：采取了在認購協(xié)議或產(chǎn)品說明書中作適當提示的手法，從而給客戶風險識別帶來了障礙，為同后誘發(fā)法律風險留下了隱患。四、理財業(yè)務收費失范導致法律風險。個人理財業(yè)務收費失范主要體現(xiàn)在以下幾種情形：一是收取費用缺乏透明度，或者收取標準含糊不清，如有的對信托費用的費率沒有表述或表述含混不清，有的在產(chǎn)品說明書中不能完整地給出需要客戶明確所交納的全部費用等。二是缺乏統(tǒng)一的銀行收費路徑。如在理財業(yè)務中有的銀行扮演不同角色，將不同理財產(chǎn)品的收費混淆“打包”，導致客戶混沌不已等。三是未取得客戶認同便私下分割客戶收益，如有的在理財產(chǎn)品說明書中沒有明確銀行管理費，有的在理財結束時擅自將利差收入歸銀行所有，有的為銀行將理財資金用于投資，還有的向客戶按預期收益率支付固定收益等。五、經(jīng)辦業(yè)務證據(jù)喪失導致法律風險在《辦法》第六十五條①規(guī)定可知，訴訟情形一旦發(fā)生或成為事實，商業(yè)銀行就應承擔舉證的責任以此來證明其理財計劃或產(chǎn)品銷售的正確性。所以，商業(yè)銀∞《辦法》第六十五條：商業(yè)銀行未保存有關客戶評估記錄和相關資料的，不能tlF明理財計劃或產(chǎn)品的銷售符合客戶利益原則，給客戶造成經(jīng)濟損失的，應按法律規(guī)定或合Ifd的約定承擔責任。19我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險的規(guī)避與控制行加強其辦理個人理財業(yè)務過程中的資料和歸檔管理，是規(guī)避可能產(chǎn)生的訴訟風險重要管理措施。六、由信用風險轉化而來的法律風險由于商業(yè)銀行個人理財計劃的復雜性，通常涉及客戶，商業(yè)銀行，信托公司等多方之間的相互交易。銀信合作理財產(chǎn)品中的信托貸款類理財產(chǎn)品的結構是：銀行通過發(fā)行理財計劃募集理財資金后，將理財資金委托給信托公司設立信托計劃，由信托公司將資金以貸款方式借給借款人使用∞。信托期限內(nèi)，借款人按照信托貸款合同的約定償還貸款本息，信托到期，信托公司扣除信托報酬和相關費用后將信托資金和收益返還給銀行，銀行扣除理財費用后將剩余則進返還給理財客戶。在此，銀行應認真審查借款人的信用狀況，采取有效措施防范借款人的信用風險，避免由借款人的信用風險引發(fā)的法律風險。七、因違反監(jiān)管規(guī)定而受處罰的法律風險個人理財業(yè)務人員因違反監(jiān)管部門的規(guī)定應承擔相應的法律責任，根據(jù)《辦法》的規(guī)定，商業(yè)銀行開展個人理財業(yè)務存在下列違規(guī)行②為之一的，行業(yè)監(jiān)督管理機構可依法取消負有業(yè)務管理責任的高級管理人員一至三年任職資格；對負有業(yè)務管理責任的董事、高級管理人員和其他業(yè)務人員給予警告并處5萬元以上30萬元以下罰款；責令商業(yè)銀行對相關責任人予以紀律處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任固。由此可見，監(jiān)管部門為規(guī)范個人理財業(yè)務有序健康的發(fā)展，從平衡銀行與客戶利益的角度出發(fā)，制定了一系列嚴厲懲罰措施，側重規(guī)范銀行內(nèi)部行為。因此，商業(yè)銀行開辦個人理財業(yè)務，要從防范內(nèi)部及外部風險兩方面入手，以預防可能出現(xiàn)的管理風險、道德風險、聲譽風險等。①平一：《理財產(chǎn)品的法律風險和防控》，《中國城市金融》2009年第4期，32’36。國《辦法》對違規(guī)行為的規(guī)定：違規(guī)開展個人理財業(yè)務造成銀行或客戶重人經(jīng)濟損失的；末建市相關風險管理制艘和管理體系，或雖矬口r相關制度但朱實阢、落實風險計估、臨測’j管拎掐施，造成銀行董人損失的；泄露或不當使用客戶個人資料和交易信息記錄造成嚴重后果的：利用個人理財業(yè)務從事洗錢、逃稅等違法活動。年。20我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險的規(guī)避與控制第三節(jié)案例實證分析及啟示以上我們主要從法律環(huán)境風險和運營法律風險兩個層面對可能導致銀行理財業(yè)務發(fā)生法律風險的問題進行了分析。為了加深對可能引發(fā)銀行個人理財業(yè)務法律風險的不同表現(xiàn)形式和主要特征，有必要列舉案例進行實證分析。案例實證分析一2009年期間，一位老人在某銀行辦理了理財產(chǎn)品一非保本浮動收益型投資產(chǎn)品。本金投入5萬元，預期收益率8-25％，不封頂。理財合同該銀行寫了非常隱晦的一個條款：“到期返還本金”，于是，給老人造成很大的誤解。老人不懂什么是非保本浮動收益，聽到到期可以返還本金，以為是可以全部返還。于是就簽約購買了。結果到期只返還了3．7萬元，非但沒有一分錢的收益，還損失了1．3萬元。以上理財產(chǎn)品不僅是這位老人購買，還有不少人也購買了該理財產(chǎn)品，相繼找到銀行交涉。老人欲訴諸法律維權因此找到了律師事務所，但是，最終結果老人的維權愿望并未得到法院的支持∞。一從運營法律風險層面進行分析從銀行面臨的運營法律風險層面看，該行主要是因違反了現(xiàn)有的理財操作規(guī)范而發(fā)生了法律風險。中國銀監(jiān)會為了嚴格規(guī)范商業(yè)銀行個人理財業(yè)務先后制定和出臺了一系列的部門規(guī)章、規(guī)范性文件，如果商業(yè)銀行在其經(jīng)營過程中違反了這些規(guī)范和規(guī)章，就要承擔其對投資者的損失賠償責任。在法院審理和解決理財產(chǎn)品經(jīng)濟糾紛時，法院不僅要甄別雙方在其合同中約定的內(nèi)容，還要看國家監(jiān)管當局的相關監(jiān)管要求。一旦商業(yè)銀行沒有合規(guī)執(zhí)行監(jiān)管當局規(guī)定的法定義務，就會導致銀行對客戶的風險損失承擔相應的民事責任②。從風險誘因方面進一步分析：1、銀行理財合同存在重要條款表述模糊或不完備的法律風險。根據(jù)合同法的有關規(guī)定分析，該行至少存在以下風險成因：1銀行過于強調(diào)保護自身利益而‘D《中國金融風險案例每月精解》，來源：互聯(lián)網(wǎng)，2010年8月?！夼诵奁剑骸渡虡I(yè)銀行理財產(chǎn)品若十法律問題探討》，《現(xiàn)代法學》2009年第4期，60、68。2l我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險的規(guī)避與控制忽略對客戶的利益保護，可能會因違反公平原則而造成合同執(zhí)行法律糾紛；2免除或限制銀行責任條款未按照合同法的規(guī)定以適當方式提請客戶注意的風險的，將對客戶不產(chǎn)生約束力等。如，此案中銀行出具的理財合同采用隱晦的表述方式向訴訟人示明他的投資理財本金“到期返還本金”，顯然這里存在陷阱或誤導的行為傾向。2、銀行營銷人員存在未按規(guī)定進行風險揭示和信息披露的法律風險?！吨敢返谌畻l①、五十一條②對于風險揭示及信息披露的問題進行了相關規(guī)定。而從以上案例可以看出，該行營銷人員顯然未按這些規(guī)定進行操作。3、銀行存在推介和營銷與客戶不匹配或不當產(chǎn)品的法律風險。非保本浮動收益理財產(chǎn)品是指商業(yè)銀行根據(jù)約定條件和理財業(yè)務的實際投資收益情況向投資者支付收益，并不保證投資者本金安全的理財計劃。非保本浮動收益理財產(chǎn)品是商業(yè)銀行面向投資者推出的‘‘風險與誘惑并存"的理財產(chǎn)品@。產(chǎn)品設計的營銷對象主要是收入較高和承擔風險能力較強的客戶群體。此案中銀行把這樣一款理財產(chǎn)品推介給老人是非常不合適和不當?shù)?，直接違反了《指引》第二十二條④、二十五條⑤及二十九條⑥的相關規(guī)定⑦。通過以上至少三條誘發(fā)法律風險的成因分析可見，由于銀行及營銷人員怠于行使法定權利，或者沒有按照明文規(guī)