從我國的監(jiān)護(hù)法律制度看《婚姻法》的立法瑕疵

從我國的監(jiān)護(hù)法律制度看《婚姻法》的立法瑕疵

內(nèi)容提要：監(jiān)護(hù)制度已為我國民法所確立，而大多數(shù)監(jiān)護(hù)法律關(guān)系存在于婚姻家庭關(guān)系中?；橐龇ㄗ鳛檎{(diào)整婚姻家庭關(guān)系最重要的法律，應(yīng)當(dāng)對民法確立的監(jiān)護(hù)制度進(jìn)一步做出具體、明確的規(guī)定。本文從一則具體案例，引出人們在審判實(shí)踐中對撫養(yǎng)與監(jiān)護(hù)、監(jiān)護(hù)人、監(jiān)護(hù)權(quán)人與監(jiān)護(hù)權(quán)的分歧認(rèn)識，再從監(jiān)護(hù)的概念、特征、內(nèi)容到設(shè)立監(jiān)護(hù)制度的立法宗旨等方面，闡述和辨析撫養(yǎng)與監(jiān)護(hù)、監(jiān)護(hù)權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)人與監(jiān)護(hù)人等法律概念的區(qū)別，進(jìn)而分析婚姻法的立法瑕疵，并為進(jìn)一步修改完善婚姻法提出了四點(diǎn)具體建議。文章結(jié)論認(rèn)為，從法律保護(hù)弱者的職能來講，國家應(yīng)當(dāng)為父母離異的未成年子女提供更加完備的法律制度?！痘橐龇ā窇?yīng)明確父母“監(jiān)護(hù)”子女的法律事實(shí)，以便更好地與《民法通則》中設(shè)立的監(jiān)護(hù)制度相銜接，以之規(guī)范監(jiān)護(hù)行為，調(diào)整監(jiān)護(hù)關(guān)系，更好地保護(hù)監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)立法本意。

關(guān)鍵詞：撫養(yǎng)，監(jiān)護(hù)，監(jiān)護(hù)權(quán)，監(jiān)護(hù)人，未成年子女，立法瑕疵

一、問題的提出

在現(xiàn)實(shí)生活中，婚姻家庭關(guān)系包含大量的監(jiān)護(hù)法律關(guān)系。審判中該類糾紛也時有發(fā)生。請看如下案例：

原告張靜，女，1962年10月10日生，教師。

被告陳峰，男，1963年10月26日生，中國人民解放軍現(xiàn)役軍官，駐黑龍江省黑河市。

原告張靜與被告陳峰于1988年2月26日結(jié)婚，1989年4月21日生育女兒陳彥青。1995年4月21日原告與被告協(xié)議離婚，女兒陳彥青由陳峰撫養(yǎng)教育。因陳峰當(dāng)時在黑龍江省黑河市部隊(duì)服役，不能履行對陳彥青的管理、教育的監(jiān)護(hù)義務(wù)，當(dāng)日雙方又達(dá)成《補(bǔ)充協(xié)議》“女兒陳彥青歸陳峰，因其服現(xiàn)役，暫不具備撫養(yǎng)條件，現(xiàn)由張靜代為撫養(yǎng)，在此期間陳峰每月按現(xiàn)在物價出撫養(yǎng)費(fèi)120元。在條件成熟時，陳峰可隨時接回身邊撫養(yǎng)。”后陳峰不按協(xié)議給付撫養(yǎng)費(fèi)，其女兒陳彥青于1997年9月又回到易縣大龍華鄉(xiāng)西河北村其祖母家生活。因西河北村與被監(jiān)護(hù)人所在野里店小學(xué)相距較遠(yuǎn)，上學(xué)不方便，加之祖母身體有病，故陳彥青于1999年8月不再去學(xué)校上學(xué)。其祖母打電話告訴張靜，張靜便于1999年11月27日將陳彥青接到身邊，于次月初在易縣第二小學(xué)入學(xué)。并于1999年12月6日訴至法院，要求變更陳峰對陳彥青的監(jiān)護(hù)，由自己對陳彥青進(jìn)行監(jiān)護(hù)。

庭審中，陳彥青表示愿隨其母張靜生活。

法院審理后認(rèn)為，被告陳峰現(xiàn)在部隊(duì)服役，不能更好地對其女兒陳彥青履行管理、教育等監(jiān)護(hù)義務(wù)，隨原告生活更有利于陳彥青的健康成長，且庭審中陳彥青表示愿隨其母張靜生活。原告請求監(jiān)護(hù)陳彥青應(yīng)予以準(zhǔn)許。故依照《中華人民共和國民法通則》第18條第2款及有關(guān)民事法律政策的規(guī)定，按特別程序于2000年6月5日做出如下判決：

變更原告張靜為陳彥青的監(jiān)護(hù)人。

判決后被告陳峰不服，提出申訴。法院經(jīng)審查后認(rèn)為本案不屬于適用特別程序?qū)徖淼陌讣?，適用特別程序?qū)徖韺儆谶m用程序錯誤。故依照《中華人民共和國民事訴訟法》第177條第1款、第183條的規(guī)定，做出裁定：由本院另行組成合議庭進(jìn)行再審。再審期間，中止原判決的執(zhí)行。

法院按普通程序再審后，所查明的事實(shí)與原審沒有出入。只是認(rèn)為，原、被告雙方所簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》，雖系陳峰起草，但經(jīng)張靜簽字同意，是雙方真實(shí)意0思表示，應(yīng)按協(xié)議履行；陳峰不按時給付撫養(yǎng)費(fèi)，應(yīng)通過法律途徑追索；婚生女兒陳彥青不因父母離婚而改變其任何一方對其撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)的責(zé)任，原判決以陳峰不盡撫養(yǎng)義務(wù)變更監(jiān)護(hù)權(quán)不妥；原審判決適用特別程序，屬于適用法律錯誤。故依照《民法通則》第130條、184條、最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》第201條規(guī)定，于2001年1月9日做出如下判決：撤銷本院易民特字第03-130號民事判決書；駁回原審原告張靜變更監(jiān)護(hù)權(quán)的訴訟請求。

此案便是一起典型的夫妻離婚后，子女隨一方生活，而另一方要求變更子女原來的監(jiān)護(hù)關(guān)系，由自己對子女進(jìn)行監(jiān)護(hù)的案件。初審判決和再審判決所依據(jù)的基本事實(shí)相同，但由于對相關(guān)法律概念存在認(rèn)識上的不同，導(dǎo)致判決結(jié)果迥異?？胺Q我國民法學(xué)專家的楊洪逵先生對此案進(jìn)行評析認(rèn)為：根據(jù)《民法通則》第16條第1款關(guān)于“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人”的規(guī)定，父母離婚并不影響父母雙方仍為未成年人的監(jiān)護(hù)人，均仍應(yīng)“履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益”，所改變的只是父或母哪一方為與未成年人一起共同生活的實(shí)際撫養(yǎng)人。撫養(yǎng)關(guān)系可以變更，但監(jiān)護(hù)關(guān)系不能變更，況且在父母之間也不發(fā)生變更監(jiān)護(hù)人的問題。但是，也有人認(rèn)為，父母撫養(yǎng)未成年子女是法定義務(wù)，并不因父母離婚而改變，不應(yīng)存在撫養(yǎng)關(guān)系的“變更”問題。夫妻離婚后，未與未成年子女共同生活的一方向人民法院起訴，要求子女隨自己生活，主張的不應(yīng)是撫養(yǎng)權(quán)；變更的也不應(yīng)是撫養(yǎng)關(guān)系。

在理論界，不少學(xué)者對監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)不作區(qū)分，認(rèn)為“夫妻離婚后，撫養(yǎng)子女的一方單方變更未成年子女的姓氏，對方要求恢復(fù)該子女的原姓氏，法院處理這類糾紛時一般以民法通則第99條、婚姻法第16條以及最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第19條的規(guī)定為依據(jù)。”對此，楊洪逵先生認(rèn)為，處理離婚父母關(guān)于未成年子女姓氏變更的問題，“一與未撫養(yǎng)子女的一方是否盡撫養(yǎng)義務(wù)、是否關(guān)心子女無關(guān)”。且不說監(jiān)護(hù)與撫養(yǎng)有著實(shí)質(zhì)區(qū)別，單就“未撫養(yǎng)子女”與“盡撫養(yǎng)義務(wù)”中兩個“撫養(yǎng)”，內(nèi)涵就不一致。既然“未撫養(yǎng)子女”，又談何“盡撫養(yǎng)義務(wù)”？此種說法似有自相矛盾沖突之嫌。

在立法上，最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干意見》第15條規(guī)定：“離婚后，一方要求變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的，……應(yīng)另行起訴。”在此條款中，甚至也有“變更子女撫養(yǎng)關(guān)系”之說。

那么，究竟在父母離婚后，對未成年子女的撫養(yǎng)關(guān)系能否變更？對子女的監(jiān)護(hù)關(guān)系能否變更？未成年子女原來隨一方生活，另一方認(rèn)為隨自己生活對子女更為有利，向人民法院起訴要求子女隨自己生活時，主張的是撫養(yǎng)權(quán)，還是監(jiān)護(hù)權(quán)？所變更的是撫養(yǎng)關(guān)系，還是監(jiān)護(hù)關(guān)系？由于婚姻法在立法時回避了監(jiān)護(hù)問題，不能從立法角度明確監(jiān)護(hù)與撫養(yǎng)，監(jiān)護(hù)權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)人與監(jiān)護(hù)人等法律概念的區(qū)別，引起司法認(rèn)識上的不統(tǒng)一，導(dǎo)致審判實(shí)踐中的困惑。因此很有必要對此問題作一番探討。本文試圖從我國監(jiān)護(hù)法律制度的概念、特征、內(nèi)容，監(jiān)護(hù)制度的立法宗旨等方面，明確撫養(yǎng)與監(jiān)護(hù)，監(jiān)護(hù)權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)人與監(jiān)護(hù)人等相關(guān)法律概念的區(qū)別，進(jìn)而分析《婚姻法》在設(shè)立監(jiān)護(hù)制度方面的立法瑕疵，為進(jìn)一步修改《婚姻法》建言獻(xiàn)計(jì)。

二、我國的監(jiān)護(hù)法律制度概述

所謂監(jiān)護(hù)，是指對無民事行為能力人、限制民事行為能力人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)的法律制度。依法對無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)的人是監(jiān)護(hù)人，被監(jiān)督保護(hù)的人是被監(jiān)護(hù)人。

我國《民法通則》規(guī)定的監(jiān)護(hù)，是指“對一切未成年人和無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法

權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)”，是廣義的監(jiān)護(hù)。英美法系的多數(shù)國家采用此體例。另外，大陸法系多數(shù)國家采用狹義的監(jiān)護(hù)，即指對不在親權(quán)下的未成年人和限制民事行為能力人或無民事行為能力人的人身及財(cái)產(chǎn)權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)。采用狹義監(jiān)護(hù)制度的國家認(rèn)為，監(jiān)護(hù)作為一種法律關(guān)系，是在特定條件下發(fā)生的，“通常地于未成年人設(shè)置監(jiān)護(hù)，是以無親權(quán)者或者親權(quán)人喪失親權(quán)為根據(jù)”。我國現(xiàn)行的民事立法故意回避了親權(quán)制度，將親權(quán)和監(jiān)護(hù)合二為一。有的國家還對無民事行為能力人設(shè)立監(jiān)護(hù)制度，而對限制民事行為能力人設(shè)立保護(hù)制度。如《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1199條規(guī)定了對監(jiān)護(hù)和保護(hù)所應(yīng)分別適用的法。我國的民事立法沒有監(jiān)護(hù)、保護(hù)之分。

監(jiān)護(hù)具有如下特征：一是被監(jiān)護(hù)人必須是無民事行為能力人或限制民事行為能力人。我國現(xiàn)行法律規(guī)定，被監(jiān)護(hù)人包括未成年人和成年精神病人兩類。二是監(jiān)護(hù)人必須具有監(jiān)護(hù)能力，也就是說監(jiān)護(hù)人必須是完全民事行為能力人，并具有監(jiān)督和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的實(shí)際能力。三是監(jiān)護(hù)關(guān)系是一種身份關(guān)系，監(jiān)護(hù)人須有一定的身份資格，即與被監(jiān)護(hù)人之間有一定的親屬關(guān)系或其他特定關(guān)系。四是監(jiān)護(hù)是一種法律制度。監(jiān)護(hù)人的范圍由法律規(guī)定，監(jiān)護(hù)人的設(shè)立經(jīng)法定程序；監(jiān)護(hù)的內(nèi)容由法律規(guī)定；監(jiān)護(hù)關(guān)系具有法律效力，當(dāng)事人不得自行變更或解除；監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或履行不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

《民法通則》第14條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人。”第18條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)?！薄痘橐龇ā返?3條規(guī)定：“父母有管教和保護(hù)未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。在未成年子女對國家、集體和他人造成損害時，父母有賠償經(jīng)濟(jì)損失的義務(wù)?！备鶕?jù)以上法律規(guī)定，監(jiān)護(hù)人的職責(zé)應(yīng)當(dāng)包括：保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，包括人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。被監(jiān)護(hù)人依法享有法律賦予公民的各項(xiàng)人身權(quán)利，如生命健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等等。監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的人格權(quán)利，同時必須保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利不受他人侵害。在遇到侵害被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)益時，要積極地依法采取制止措施或保護(hù)措施。被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利包括其特有的財(cái)產(chǎn)和依法應(yīng)當(dāng)取得的財(cái)產(chǎn)。監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)妥善管理和保護(hù)這些財(cái)產(chǎn)，雖可合理使用，但非為被監(jiān)護(hù)人的利益，一般不得處分，屬于用益物權(quán)范疇。照顧被監(jiān)護(hù)人的生活，對其進(jìn)行管理和教育。日常生活中，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)給予被監(jiān)護(hù)人以必要的關(guān)心、照料和安排，以滿足其日常衣、食、住、行的需求。同時應(yīng)當(dāng)對被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育，保證未成年人的身心健康成長和精神病人的康復(fù)及正常生活。代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動，承擔(dān)民事賠償責(zé)任。由于被監(jiān)護(hù)人的年齡、智力或健康狀況的因素，完全不能或者不能完全以自己的行為獨(dú)立進(jìn)行民事活動，享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)，必須由其監(jiān)護(hù)人代理進(jìn)行。在被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益受到侵害，或被監(jiān)護(hù)人的行為侵害了他人的合法權(quán)益時，由監(jiān)護(hù)人作為法定代理人參加民事訴訟活動，并承擔(dān)賠償義務(wù)。有人把“代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行訴訟”作為與上述三種監(jiān)護(hù)職責(zé)并列的一項(xiàng)監(jiān)護(hù)職責(zé)，筆者認(rèn)為不妥。因?yàn)槊袷略V訟活動也屬于民事活動的一種，子屬關(guān)系并列不當(dāng)。

綜上，筆者認(rèn)為，監(jiān)護(hù)人的職責(zé)可以歸納為：對被監(jiān)護(hù)人人身權(quán)利的保護(hù)、合法財(cái)產(chǎn)的保管、日常生活的照料、平時行為的管束、民事行為的代理、民事責(zé)任的承擔(dān)、思想品行的教育等。

根據(jù)《民法通則》第18條第3款規(guī)定，監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或不當(dāng)履行職責(zé)，或侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。對于不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或不當(dāng)履行職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)開始正確履行職責(zé)；對于侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，給被監(jiān)護(hù)人造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失；對于不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)情節(jié)惡劣的，或嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，人民法院可以根據(jù)其他有監(jiān)護(hù)資格的人或單位的申請，撤銷該監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)資格；構(gòu)成犯罪的，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第20條規(guī)定，監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，其他有監(jiān)護(hù)資格的人或單位可以向人民法院起訴，要求該監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任或者變更監(jiān)護(hù)關(guān)系。其中。要求承擔(dān)民事責(zé)任的，按照普通程序?qū)徖?；要求變更監(jiān)護(hù)關(guān)系的，比照特別程序?qū)徖?；既要求承?dān)民事責(zé)任，又要求變更監(jiān)護(hù)關(guān)系的，分別審理。

監(jiān)護(hù)人依法享有保護(hù)被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的權(quán)利，含對被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)的用益權(quán)；有照顧被監(jiān)護(hù)人生活的權(quán)利，含教育權(quán)、懲戒權(quán)；有代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動的權(quán)利，含訴訟中的特別代理權(quán)等。

未成年人和精神病人是社會生活中的弱者，他們不具備或不完全具備獨(dú)立生活的能力，也無法獨(dú)立處理有關(guān)人身及財(cái)產(chǎn)方面的問題。他們的生活需要有人照料，財(cái)產(chǎn)需要有人管理。同時，未成年人的身心健康、品德修養(yǎng)，也需要有人關(guān)注和教育。由此，民法上設(shè)立了監(jiān)護(hù)制度。對于未成年人、孤兒、精神病人、癡呆癥人，由于他們的智力水平、心理狀態(tài)、健康情況、思維能力等因素，不能向正常的成年人那樣，可以獨(dú)立地行使權(quán)利與履行義務(wù)，以及承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，因此“必須加以特殊的保護(hù)”。

民法上設(shè)立監(jiān)護(hù)制度，其目的就是為了充分保護(hù)未成年人或成年精神病人的合法權(quán)益，以體現(xiàn)法律的公正。具體講有以下幾點(diǎn)：首先，它使無民事行為能力和限制民事行為能力人的民事權(quán)利能力得到真正實(shí)現(xiàn)。民法賦予監(jiān)護(hù)人代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動的權(quán)利，解決了無民事行為能力人和限制民事行為能力人在民事權(quán)利能力方面的困難和障礙，從而使被監(jiān)護(hù)人的民事權(quán)利能力得到真正實(shí)現(xiàn)。其次，它使無民事行為能力和限制民事行為能力人的民事行為能力得到彌補(bǔ)。無民事行為能力和限制民事行為能力人由于不具備從事民事活動的生理和心理基礎(chǔ)，不能獨(dú)立進(jìn)行民事活動，通過監(jiān)護(hù)人代理其進(jìn)行民事活動，就能彌補(bǔ)其在民事行為能力上的不足或缺陷，從而有效保護(hù)他們合法的民事權(quán)益。第三，它能維護(hù)社會正常的經(jīng)濟(jì)秩序和穩(wěn)定的社會秩序。監(jiān)護(hù)制度要求監(jiān)護(hù)人對無民事行為能力和限制民事行為能力人加以監(jiān)督和管理，防止他們可能實(shí)施的不法行為以及由此給他人的合法權(quán)益造成的損害。

三、需要明確的幾個相關(guān)法律概念

撫養(yǎng)與監(jiān)護(hù)

1、撫養(yǎng)的概念?！吨腥A人民共和國未成年人保護(hù)法》第8條規(guī)定，父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)依法履行對未成年人的監(jiān)護(hù)職責(zé)和撫養(yǎng)義務(wù)?？梢?，撫養(yǎng)和監(jiān)護(hù)，屬并列的兩種不同的法律范疇。

關(guān)于撫養(yǎng)的概念，不同的學(xué)者有不同的歸納。有人主張，撫養(yǎng)是指父母從物質(zhì)上、經(jīng)濟(jì)上對未成年子女的養(yǎng)育和照料，如負(fù)擔(dān)子女的生活費(fèi)、教育費(fèi)，在生活上給予子女以養(yǎng)育、幫助和照管等。也有人主張，撫養(yǎng)是父母從物質(zhì)上、經(jīng)濟(jì)上對子女的養(yǎng)育和照料，保障子女的生存，使子女得以健康的成長。還有人主張，撫養(yǎng)是指父母從物質(zhì)和經(jīng)濟(jì)上對未成年子女的養(yǎng)育和照料，如負(fù)擔(dān)子女的生活費(fèi)、教育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)及其他必要的費(fèi)用，并在生活上給予精心的照料和力所能及的幫助。王戰(zhàn)平先生干脆把撫養(yǎng)稱作是父母“對未成年人的供養(yǎng)責(zé)任?！惫P者認(rèn)為，上述諸觀點(diǎn)并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。概括起來，撫養(yǎng)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括以下幾點(diǎn)：首先，撫養(yǎng)是父母對未成

年子女的責(zé)任。其次，撫養(yǎng)責(zé)任的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是金錢和物質(zhì)上的供給。第三，撫養(yǎng)的目的是為了未成年子女的身心健康成長。

由此可見撫養(yǎng)的獨(dú)特功能是父母對未成年子女從金錢和物質(zhì)上的一種供給。而且父母對未成年子女的撫養(yǎng)，是一種法定的權(quán)利和義務(wù)，是無條件的。除了法律另有規(guī)定外，任何情況下都不能免除。即使父母離婚，仍應(yīng)負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)。

2、撫養(yǎng)與監(jiān)護(hù)的異同。根據(jù)上述概念不難看出，盡管撫養(yǎng)與監(jiān)護(hù)都是法律賦予特定民事主體的權(quán)利和義務(wù)，一般情況下，撫養(yǎng)人同時又是監(jiān)護(hù)人，不但要給予未成年子女以物質(zhì)上的養(yǎng)育和生活上的照料，還應(yīng)對其人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)。但兩者有著明顯的區(qū)別。

實(shí)質(zhì)內(nèi)容不同。撫養(yǎng)是一種供養(yǎng)責(zé)任，實(shí)質(zhì)內(nèi)容重在金錢和物質(zhì)上的供給；而監(jiān)護(hù)是一種監(jiān)督保護(hù)責(zé)任，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容是對被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利的保護(hù)、合法財(cái)產(chǎn)的保管、日常生活的照料、平時行為的管束、民事行為的代理、民事責(zé)任的承擔(dān)以及思想品行的教育等。

存在時機(jī)不同。對未成年子女的撫養(yǎng)，既存在于父母離婚前，也同樣存在于父母離婚后。因?yàn)榉擅魑囊?guī)定，離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)教育的權(quán)利。而對未成年子女的監(jiān)護(hù)則不然，在父母離婚前，子女隨父母共同生活，雙方均是子女的監(jiān)護(hù)人；在父母離婚后，未成年子女往往隨父或母一方生活，父或母一方在履行對未成年子女的人身權(quán)利的保護(hù)、合法財(cái)產(chǎn)的保管、日常生活的照料、平時行為的管束、民事行為的代理、民事責(zé)任的承擔(dān)以及思想品行的教育等監(jiān)督保護(hù)的職責(zé)，行使監(jiān)護(hù)權(quán)；而未與未成年子女共同生活的一方，對未成年子女的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益不能進(jìn)行及時有效地監(jiān)督和保護(hù)，不便行使監(jiān)護(hù)權(quán)，實(shí)際是一種監(jiān)護(hù)不能。

因此撫養(yǎng)和監(jiān)護(hù)不能混為一談，在適用上更不能相互替代。

3、區(qū)分撫養(yǎng)與監(jiān)護(hù)的實(shí)踐意義。正確區(qū)分撫養(yǎng)與監(jiān)護(hù)這一對法律概念，在審判實(shí)踐中有著重要意義。由于父母對于未成年子女的撫養(yǎng)義務(wù)不可免除，因此，在處理離婚糾紛時，確認(rèn)撫養(yǎng)主體，無需考慮子女隨父或母哪一方生活，雙方均為撫養(yǎng)主體。而監(jiān)護(hù)的情形則不同，在審理離婚案件時，為了最大限度地保護(hù)未成年子女的合法權(quán)益，就必須充分考慮父或母哪一方能夠更好地履行對未成年子女的人身權(quán)利的保護(hù)、合法財(cái)產(chǎn)的保管、日常生活的照料、平時行為的管束、民事行為的代理、民事責(zé)任的承擔(dān)以及思想品行的教育等監(jiān)督保護(hù)的職責(zé)。因此，確認(rèn)離婚后未成年子女的監(jiān)護(hù)人，就必需考慮子女隨父或母哪一方生活，由誰履行監(jiān)督和保護(hù)職責(zé)的問題。而只有與子女共同生活的一方，才能更好地履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，確保被監(jiān)護(hù)人民事權(quán)利能力的實(shí)現(xiàn)和民事行為能力的彌補(bǔ)，從而有效地保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序和穩(wěn)定的社會秩序。

監(jiān)護(hù)權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)人與監(jiān)護(hù)人

1、監(jiān)護(hù)權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)人與監(jiān)護(hù)人的概念。我國現(xiàn)行法律沒有明確監(jiān)護(hù)權(quán)的概念，有人認(rèn)為，監(jiān)護(hù)權(quán)是對于不能得到親權(quán)保護(hù)的未成年人和精神病成年人的合法利益實(shí)施管理和保護(hù)的法律資格。但筆者認(rèn)為，我國目前還不承認(rèn)親權(quán)關(guān)系，所以，監(jiān)護(hù)權(quán)的概念應(yīng)當(dāng)表述為：監(jiān)護(hù)權(quán)是法律賦予特定民事主體享有監(jiān)護(hù)權(quán)利和承擔(dān)監(jiān)護(hù)義務(wù)的一種資格。它包含三層含義：

它是法律賦予的一種資格。因?yàn)楸O(jiān)護(hù)是一種法律制度，監(jiān)護(hù)人的范圍由法律規(guī)定；監(jiān)護(hù)人的設(shè)立以法定程序；監(jiān)護(hù)關(guān)系一經(jīng)確立，當(dāng)事人不得自行變更和解除。由于監(jiān)護(hù)權(quán)是基于親權(quán)關(guān)系而產(chǎn)生的權(quán)利，父母與子女的親權(quán)關(guān)系不能因父母離婚而消滅，監(jiān)護(hù)權(quán)也必然不因此而消滅。因此，夫妻離婚后，子女隨其中一方生活，另一方對子女的監(jiān)護(hù)權(quán)并不自然喪失；與子女共同生活的一方，也無權(quán)取消另一方對該子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。

它是法律賦予特定民事主體的一種資格?！睹穹ㄍ▌t》第16條采取列舉的方式規(guī)定了未成年人的監(jiān)護(hù)人的范圍：父、母；祖父母、外祖父母；兄、姐；關(guān)系密切的其他親屬朋友；父母所在單位或其住所地村民委員會、居民委員會或民政部門。第17條規(guī)定了精神病人的監(jiān)護(hù)人的范圍：配偶；父母；成年子女；其他近親屬；關(guān)系密切的其他親屬或其所在單位或住所地的居民委員會、村民委員會、民政部門。

它是法律賦予特定民事主體享有監(jiān)護(hù)權(quán)利、承擔(dān)監(jiān)護(hù)義務(wù)的一種資格。

可見，監(jiān)護(hù)權(quán)是父母擁有的權(quán)利，其實(shí)質(zhì)是一種監(jiān)護(hù)資格。凡是具有這種監(jiān)護(hù)資格的人就是監(jiān)護(hù)權(quán)人。而監(jiān)護(hù)人則是實(shí)際履行監(jiān)督保護(hù)職責(zé)的人。根據(jù)監(jiān)護(hù)的特征，監(jiān)護(hù)人必須具有監(jiān)護(hù)能力。筆者認(rèn)為監(jiān)護(hù)能力包括兩層含義，一是監(jiān)護(hù)人必須是完全民事行為能力人；二是必須具有實(shí)際對未成年人或成年精神病人履行監(jiān)督保護(hù)職責(zé)的能力。二者缺一不可?？梢?，監(jiān)護(hù)權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)人與監(jiān)護(hù)人是既相聯(lián)系、又有區(qū)別的三個不同概念。監(jiān)護(hù)人可以是一個，也可以是同一順序中的數(shù)人；有監(jiān)護(hù)資格的人之間可以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人。因此說，凡是監(jiān)護(hù)人必定有監(jiān)護(hù)權(quán)，是監(jiān)護(hù)權(quán)人，但有監(jiān)護(hù)權(quán)的監(jiān)護(hù)權(quán)人未必就是監(jiān)護(hù)人。

2、對監(jiān)護(hù)權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)人和監(jiān)護(hù)人在認(rèn)識上的誤區(qū)?！吨腥A人民共和國民法通則》第16條第1款規(guī)定：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人?！睂徟袑?shí)踐中，人們對該條地理解往往存在誤區(qū)，認(rèn)為只要是未成年人的父母都是未成年人的監(jiān)護(hù)人。實(shí)際上，父母離婚后，未成年子女往往隨父或隨母一方生活，父或母一方在行使對未成年人人身權(quán)利的保護(hù)、合法財(cái)產(chǎn)的保管、日常生活的照料、平時行為的管束、民事行為的代理、民事責(zé)任的承擔(dān)以及思想品行的教育等監(jiān)督保護(hù)的職責(zé)；而未與未成年子女共同生活的一方，雖然具有監(jiān)護(hù)資格，也即具有監(jiān)護(hù)權(quán)，是監(jiān)護(hù)權(quán)人，但由于未與未成年子女共同生活，對未成年人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益不能進(jìn)行及時有效地監(jiān)督和保護(hù)，不能行使監(jiān)護(hù)權(quán)，實(shí)際已不能成為法律意義上的“監(jiān)護(hù)人”。否則，有悖設(shè)立監(jiān)護(hù)制度的立法本意。因此，對《民法通則》第16條第1款的規(guī)定，不能機(jī)械理解，應(yīng)與實(shí)際生活中監(jiān)護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)相結(jié)合，即父母離婚后，能夠?qū)嶋H履行監(jiān)護(hù)職責(zé)、實(shí)現(xiàn)監(jiān)護(hù)權(quán)的與未成年子女共同生活的父或母，才是未成年子女的監(jiān)護(hù)人；未與未成年子女共同生活的一方只具有監(jiān)護(hù)資格，是監(jiān)護(hù)權(quán)人，而不是“監(jiān)護(hù)人”。

3、區(qū)分監(jiān)護(hù)權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)人與監(jiān)護(hù)人的實(shí)踐意義。由于監(jiān)護(hù)人負(fù)有監(jiān)督保護(hù)之責(zé)，一旦被監(jiān)護(hù)人給他人造成人身或財(cái)產(chǎn)損害，要承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。如果將此責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給只有監(jiān)護(hù)權(quán)而未與子女共同生活的一方，顯屬不公。假如李甲與王乙在黑龍江省漠河市結(jié)婚生活，生育一子李丙。后夫妻離婚，未成年人李丙隨父李甲在漠河市生活，王乙改嫁到海南省海口市。李丙在與同伴玩耍時致使他人輕傷，花去醫(yī)療費(fèi)用5萬元。那么，應(yīng)由誰來承擔(dān)此監(jiān)護(hù)責(zé)任？從公平角度來講，就必須分清監(jiān)護(hù)權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)人與監(jiān)護(hù)人的區(qū)別。離婚前，未成年子女隨父母共同生活，雙方對其均具有監(jiān)護(hù)權(quán)，是監(jiān)護(hù)權(quán)人，也是子女的監(jiān)護(hù)人；離婚后，未成年子女往往隨父或母一方生活，父或母一方在實(shí)際行使監(jiān)護(hù)權(quán)，從而稱為監(jiān)護(hù)人；而未與未成年子女共同生活的一方，雖然具有法定監(jiān)護(hù)資格，屬監(jiān)護(hù)權(quán)人，但由于未與未成年子女共同生活，對未成年子女的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益不能進(jìn)行及時有效地監(jiān)督和保護(hù)，不能行使監(jiān)護(hù)權(quán)，也就僅具有監(jiān)護(hù)資格，而不是“監(jiān)護(hù)人”，因

而不能承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，否則有失公平。

同時，根據(jù)我國民法權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的原則，監(jiān)護(hù)人在承擔(dān)義務(wù)的同時，應(yīng)當(dāng)享有權(quán)利。一旦監(jiān)護(hù)人的權(quán)利，如對被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)的用益權(quán)，受到不法侵犯，由誰來主張權(quán)利？顯然，未與子女共同生活的一方，因其雖有監(jiān)護(hù)權(quán)，是監(jiān)護(hù)權(quán)人，但不是監(jiān)護(hù)人，所以不能主張這些權(quán)利。

四、婚姻法的立法瑕疵

《中華人民共和國婚姻法》第23條規(guī)定：“父母有保護(hù)和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。在未成年子女對國家、集體或他人造成損害時，父母有承擔(dān)民事責(zé)任的義務(wù)。”該條在1950年《婚姻法》第17條的基礎(chǔ)上作了相應(yīng)修改，雖未明確這就是父母對未成年子女的監(jiān)護(hù)，但實(shí)質(zhì)上就是有關(guān)“父母對未成年子女之身體上和財(cái)產(chǎn)上的照顧、教育、保護(hù)、監(jiān)督等權(quán)利義務(wù)”的規(guī)定，也即監(jiān)護(hù)權(quán)的規(guī)定，是與《民法通則》有關(guān)監(jiān)護(hù)制度相銜接、相一致的。

但是，《婚姻法》在第25條、36條、37條、38條等條款中，卻回避父母對未成年子女的“監(jiān)護(hù)”的法律事實(shí)，先后使用了“不直接撫養(yǎng)”、“直接撫養(yǎng)”、“一方撫養(yǎng)的子女”等詞語。筆者認(rèn)為，上述條文中的“撫養(yǎng)”一詞，與該條文立法本意不相符，有違撫養(yǎng)的實(shí)質(zhì)含義，表述錯誤，甚至自相矛盾。

該法第25條第2款規(guī)定：“不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母，應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)子女的生活費(fèi)和教育費(fèi)，直至子女能夠獨(dú)立生活為止。”從撫養(yǎng)的概念和實(shí)質(zhì)內(nèi)容上講，撫養(yǎng)是指父母從物質(zhì)上、經(jīng)濟(jì)上對未成年子女的供養(yǎng)責(zé)任，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容是金錢或物質(zhì)上的“供給”。這種供給，不應(yīng)存在直接或不直接的問題。撫養(yǎng)以“不直接”來修飾，用詞也不確切。該條款的實(shí)際含義應(yīng)理解為：未與非婚生子女共同生活的生父或生母，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)子女的生活費(fèi)和教育費(fèi)，直至子女能夠獨(dú)立生活為止。而“未與非婚生子女共同生活”的一方，對子女日常的生活起居不能予以及時照料，對子女的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益不能予以有效保護(hù)且不便代理子女參加民事活動、行使民事權(quán)利、履行民事義務(wù)，實(shí)質(zhì)是監(jiān)護(hù)問題，而不是撫養(yǎng)問題。故此，該條款“不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母”表述欠妥。

該法第36條第1款規(guī)定：“父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女?！痹摋l款中的“直接撫養(yǎng)”一說，仍然是用詞不確切。該條款的實(shí)際含義應(yīng)理解為：父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論是隨父或母生活，仍是父母雙方的子女。而“隨父或母生活”，父或母一方履行的除撫養(yǎng)義務(wù)外，主要指監(jiān)督和保護(hù)的職責(zé)，也是行使監(jiān)護(hù)權(quán)、承當(dāng)監(jiān)護(hù)人的問題。

該法第37條規(guī)定：“離婚后，一方撫養(yǎng)的子女，另一方應(yīng)負(fù)擔(dān)必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)的一部或全部，……”因?yàn)楦改副M撫養(yǎng)義務(wù)的主要內(nèi)容就是負(fù)擔(dān)子女的生活費(fèi)和教育費(fèi)。既然講子女是“一方撫養(yǎng)的”，就該由該方負(fù)擔(dān)子女的生活費(fèi)和教育費(fèi)，卻為何又讓另一方再“負(fù)擔(dān)必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)的一部或全部”？法條本身從字面意義理解自相矛盾，容易使人產(chǎn)生誤解，這顯然不符合立法本意，也不能體現(xiàn)立法的嚴(yán)謹(jǐn)性。

該法第38條第1款規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。”此條是關(guān)于父母對子女探望權(quán)的規(guī)定。在我國的婚姻法中首次確立探望權(quán)的制度，是基于現(xiàn)實(shí)生活中隨著離婚率的逐年上升，單親家庭越來越多，為了保護(hù)子女的健康成長，減少因父母離婚給子女帶來的傷害，使離異家庭的子女盡可能地享受父母的關(guān)愛。國外立法中，有的已對父母行使探望權(quán)的原則做了規(guī)定，如美國《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》第407條規(guī)定：如法庭在審理后認(rèn)為進(jìn)行探望不會嚴(yán)重危害子女的身體、精神、道德或感情的健康，可授與無子女監(jiān)護(hù)權(quán)的父母一方享有合理探望子女的權(quán)利?？梢姡瑥拿绹牧⒎ㄉ?，承認(rèn)父母離婚后是由與子女共同生活的一方對子女進(jìn)行監(jiān)護(hù)。1968年《蘇俄婚姻和家庭法典》第56條規(guī)定：與子女分居的父母一方，有權(quán)與子女來往。該法典使用“與子女分居”的說法。

我國香港《未成年人監(jiān)護(hù)條例》明文規(guī)定，父母離婚，可以確定未成年子女歸哪一方監(jiān)護(hù)。一方監(jiān)護(hù)不影響另一方履行撫養(yǎng)義務(wù)和享有探望的權(quán)利?？梢姡覈愀鄣貐^(qū)已明確規(guī)定，父母離婚后，未成年子女確定歸隨其生活的一方監(jiān)護(hù)。而我國的立法中卻使用了“不直接撫養(yǎng)”的詞語，除了用詞不當(dāng)、有悖