法律的全球化與全球化的法理

法律的全球化與全球化的法理近年來，關(guān)于經(jīng)濟(jì)全球化的討論在我國學(xué)界不斷被提起，以至于影響到我國的政府決策和民眾生活，不過，內(nèi)生于經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中的法律的全球化問題卻只有個(gè)別人在偶爾研究;.人們經(jīng)常講，作為體制的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)，依此類推，以市場(chǎng)為樞紐的全球化的經(jīng)濟(jì)必然意味著法律的全球化，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)的指令規(guī)制著法律的指令。如果說全球化的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)創(chuàng)造著人類具有普遍性的行為模式的話，那么，全球化的法律現(xiàn)象則預(yù)示著法律在全球普適性的可能。法律發(fā)展的全球化現(xiàn)象對(duì)法理學(xué)的發(fā)展提出了全新的要求-我們不僅要站在國家法的立場(chǎng)上研究法律，而且也要站在法律全球化（世界法；）的立場(chǎng)上研究法律。一、；法律的全球化所提出的幾個(gè)重要的法理學(xué)問題兩年前，隨著中國加入WTO進(jìn)程的臨近，筆者曾撰文強(qiáng)調(diào)要重視《入世與法律的世界意識(shí)》；，在該文中，已經(jīng)涉及到法律的世界化現(xiàn)實(shí)對(duì)于法理學(xué)研究的意義與挑戰(zhàn)。與此同時(shí)，周永坤也以《法理學(xué)-全球視野》來命名他的一部書；，總攬全書，其雖然并不以法律的世界化這一現(xiàn)象作為法理展開的對(duì)象根據(jù)，但全球視野的法律意識(shí)培養(yǎng)有助于我們理解法律全球化所提出的法理學(xué)問題。放眼當(dāng)今世界的法律，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)兩樣的存在，一樣是法律以地方化和多元化的方式存在，因此，法律被人們稱之為“地方性知識(shí);〃,隨之便展開了法律與不同地區(qū)、不同民族之固有生活關(guān)系之人類學(xué)和社會(huì)學(xué)視野的法學(xué)研究；另一樣是法律以越來越世界化和一元化的方式存在，因此，法律可被視為“普適性知識(shí);〃。于是，對(duì)法律的研究也多從政治學(xué)和倫理學(xué)的層面展開。這種幾乎完全對(duì)立的情形并不難理解，即使在古代世界，"追求變化中的不變和多樣性中的統(tǒng)一性;〃也是一個(gè)不爭的事實(shí)。只是當(dāng)我們生活的這個(gè)時(shí)代已經(jīng)將多樣性明顯地、越來越多地包容在統(tǒng)一性之中時(shí)，法學(xué)學(xué)理上對(duì)這一事實(shí)的嚴(yán)重忽視或者熟視無睹就顯得反差太大，因而提出法律世界化進(jìn)程中的法理學(xué)問題，也就顯得有了特別的必要。那么，法律的全球化究竟向法理學(xué)提出了那些必須關(guān)注的問題？法律世界化中所提出的法理學(xué)問題甚多，因此，不同學(xué)者完全可以站在其各自視角提出他所認(rèn)為的最重要的問題，但我認(rèn)為，如下諸方面是需要我們應(yīng)當(dāng)特別予以關(guān)注者：即其一、如何理解法律全球化化對(duì)法理學(xué)研究的一般意義？其二，如何對(duì)在法律全球化背景下的法律以定性？其三、如何確定法律全球化背景下主權(quán)國家在法律運(yùn)行中的作用？其四、法律全球化與法學(xué)家關(guān)于法律普適性的努力間是何種關(guān)系？其五、如何處理在法律全球化背景下“普適性知識(shí)〃與“地方性知識(shí)〃之間的關(guān)系？如下筆者將圍繞著這些問題，展開初步探討。二、；法律全球化對(duì)法理學(xué)研究的一般意義法律全球化趨勢(shì)的出現(xiàn)，對(duì)法理學(xué)的研究而言，既提出了全新的研究內(nèi)容，又提出了與傳統(tǒng)法律觀念截然有別的新型法律觀念。前者是就法理學(xué)在法律全球化趨勢(shì)下所遭遇的客觀境況而言的，后者則是就由此種客觀境遇所必然衍生的法律觀念而言的。法律全球化趨勢(shì)對(duì)于法理學(xué)研究的一般意義，既在于法理學(xué)研究內(nèi)容的擴(kuò)展，也在于法律和法學(xué)理念的革新。法理學(xué)研究內(nèi)容的擴(kuò)展表現(xiàn)在：以內(nèi)國法律為主要研究對(duì)象轉(zhuǎn)向以國際法律為主要研究對(duì)象。在這一轉(zhuǎn)向過程中，展現(xiàn)在我們面前的問題主要有：法律全球化的參照視角和標(biāo)準(zhǔn)是什么？是“內(nèi)國法的國際化〃還是"國際法的內(nèi)國化;〃？全球化的法律所存在的理據(jù)是什么？如何對(duì)法律全球化進(jìn)行價(jià)值反思和品評(píng)？對(duì)于這些問題，因觀察視角、分析方法的差異以及事實(shí)本身的沖突多變，人們也許會(huì)得出并不相同、歧義叢生的結(jié)論。但畢竟和一些純粹觀念性的概念相比較，它們都屬于事實(shí)的范疇，屬于人們能夠耳所聞、目所見的內(nèi)容，因之也就屬于人們能夠通過語言和文字表達(dá)和再現(xiàn)的領(lǐng)域;.在此對(duì)如上問題作一簡要的回答，也就具有可能。法律全球化的研究參照確實(shí)是費(fèi)人深思的問題。在內(nèi)容上，它是牽動(dòng)全人類需求及福祉的重要問題，但在形式上，它卻是某種強(qiáng)勢(shì)文化如流水般自高向低流淌的結(jié)果。顯然，法律之全球化并不是簡單地將不同民族、不同國度之法律的簡單相加，也不是相異類型的法律之勻力互滲，而是在文化一利益沖突中人們不得已的一種選擇。在此選擇中，來自西方的法律規(guī)則和法律觀念因?yàn)槠渑c人們國際性交往的事實(shí)更為吻合而占盡先機(jī)，因此，在總體上講，法律全球化是以西方法律文化向世界各國的滲透為基本參照的。盡管西方的法治及法律文化也融合了包括中國法律文化在內(nèi)的世界其他國家的優(yōu)秀法律文化遺產(chǎn);.要一般性地評(píng)論法律全球化中"內(nèi)國法的國際化〃和"國際法的內(nèi)國化〃，顯然不能進(jìn)一步說明是何種意義的內(nèi)國法被國際化。同前一問題一樣，在"內(nèi)國法的國際化〃上，并非所有國家的內(nèi)國法都能被國際化，事實(shí)往往是在國際事務(wù)中能夠發(fā)揮更大作用的內(nèi)國法被國際化的可能性程度更高。大國主導(dǎo)的世界不僅體現(xiàn)在人們對(duì)國際之現(xiàn)實(shí)政治的感受上，而且也表現(xiàn)在于此緊密相關(guān)的規(guī)則選擇上。例如，WTO的規(guī)則，毫無疑問受美國影響者更大。至于全球化法律存在的理據(jù)，早已不再僅僅是統(tǒng)治階級(jí)進(jìn)行政治統(tǒng)治的需要，而毋寧說是人類交往行動(dòng)之秩序的內(nèi)在要求。這樣，法律世界化趨向之存在理據(jù)，就直接指向人性之必然。由此導(dǎo)致的價(jià)值承載是：一方面，通過法律的全球化在更大程度上擴(kuò)展和實(shí)現(xiàn)人的需要-自由和秩序需要，另一方面，這種世界性齊一化的法律也有可能妨礙人類需要的實(shí)現(xiàn)，導(dǎo)致對(duì)人類價(jià)值追求的傷害。故而法理學(xué)應(yīng)直面法律全球化所帶來的迥異于以往的種種價(jià)值問題，從而將法理學(xué)代入全新的價(jià)值視域和意義領(lǐng)地。法律全球化趨勢(shì)對(duì)于法理學(xué)的一般意義，除如上分析之外，還涉及法理學(xué)在這一趨勢(shì)下，能夠給主體帶來某種法律觀念，培養(yǎng)主體以某種法律思維方式，這既是法理學(xué)的基本使命，也是法理學(xué)的一般意義所在。然而，法理學(xué)所“產(chǎn)出〃的法律觀念及法律思維方式，只能是法律本有的內(nèi)在規(guī)定性之結(jié)果，而不是相反，法理學(xué)的論證決定法律觀念和法律思維方式。因此，法理學(xué)是法律這一存在的意識(shí)形式，法律的存在方式及特征決定著作為意識(shí)形式的法理學(xué)之內(nèi)容。正是在這里，法律全球化趨勢(shì)給法理學(xué)以全新的意義。其全新之處就在于它打破了主權(quán)國家對(duì)正式法律的壟斷，使正式法律在主權(quán)國家之間也贏得了存在。因此，傳統(tǒng)的主權(quán)國家之正式法律觀念在這里要被改寫，取而代之的將是建立在全人類整體需求基礎(chǔ)上的法律理念。至于在法律全球化過程中所反映出的政府誠信觀念、主體平等觀念、辦事透明觀念、權(quán)力有限觀念以及行為守法觀念等等于以往的法律觀念和法律思維方式相比較更為彰顯。顯然，法理學(xué)研究需要認(rèn)真對(duì)待法律全球化趨勢(shì)下的這種新型法律理念。三、；法律全球化背景下的法律的定性問題盡管一些熱衷于法律人類學(xué)和法律社會(huì)學(xué)研究的學(xué)者強(qiáng)烈反對(duì)對(duì)法律的本質(zhì)定性，而認(rèn)為這種定性充其量不過是“一個(gè)虛構(gòu)的神話;”,但他們還是堅(jiān)持以“地方性知識(shí)〃對(duì)法律作出了“不是定性的定性”?？梢姡▽W(xué)學(xué)術(shù)作為一種對(duì)法律的理性反思和邏輯關(guān)照，離不開對(duì)法律在本質(zhì)視角的定性，問題只在人們是從何種角度所得出的何種定性，而不在要定性還是不定性。法律的世界化乃是適應(yīng)全球化的貿(mào)易活動(dòng)以及與此相關(guān)的文化、政治交往活動(dòng)的蓬勃發(fā)展而產(chǎn)生的。盡管它的真正實(shí)現(xiàn)是一個(gè)無限發(fā)展的過程，因?yàn)樗偸且圆煌瑖液兔褡寮瘓F(tuán)之法律的差異性和多樣化為前提的;.但法律全球化的發(fā)展業(yè)已成為一種事實(shí)。這不但表現(xiàn)在國際法在全球化過程中所扮演的重要角色上，而且也表現(xiàn)在內(nèi)國法對(duì)國際法的汲取吸收上。那么，如何看待法律全球化背景下的法律？法律是事物之法的規(guī)定性的表現(xiàn)。事物的法的規(guī)定性和法律的規(guī)范表達(dá)之間構(gòu)成了一種表里關(guān)系。如果說傳統(tǒng)的國家法所反映的是在主權(quán)國家范圍內(nèi)人們交往行為事實(shí)的規(guī)定性的話，那么，世界化背景下的法律則反映的是在全球范圍內(nèi)人們交往行為事實(shí)的規(guī)定性。全球化的法律則是這種規(guī)定性的外在的、規(guī)范的和邏輯化的表達(dá)?？梢?，法律的全球化，并不是人們刻意而為的理性，而是全球化的人類交往行為之必然的邏輯結(jié)果。在主體全球性交往之事實(shí)中，至少存在著如下兩方面的規(guī)定性：首先，主體間全球性合作的規(guī)定性。法律的全球化趨向在形式上表現(xiàn)為國家間的聯(lián)合，但在實(shí)質(zhì)上表現(xiàn)為主體間進(jìn)行國際交往的必要。人類文明的進(jìn)化，可以被視為是合作方式不斷擴(kuò)展的進(jìn)化。如果借用哈耶克的看法，則是人類在合作基礎(chǔ)上秩序不斷擴(kuò)展的進(jìn)化：“我們的文明，不管是它的起源還是它的維持，都取決于這樣一件事情，它的準(zhǔn)確表述，就是在人類合作中不斷擴(kuò)展的秩序。；〃主體之間的全球合作及其需求，奠定了法律全球化的事實(shí)基礎(chǔ)和需求根據(jù)。其次，對(duì)主體全球性合作要求及合作行為的規(guī)制之規(guī)定性。盡管哈耶克堅(jiān)決反對(duì)通過人們的主觀構(gòu)設(shè)來解決人類秩序的形成問題，并將之稱為“致命的自負(fù)〃，但是，人類秩序的實(shí)際形成，卻絲毫不能離開人類主觀預(yù)設(shè)的貢獻(xiàn)。問題在于這種主觀預(yù)設(shè)是否建立在人類合作的需要基礎(chǔ)上。法律在本質(zhì)上是人類理智對(duì)主體交往需要的主觀加工和構(gòu)造，特別是自文字產(chǎn)生以來通過成文化的規(guī)范所表現(xiàn)的法律，更是如此。法律的全球化趨勢(shì)及其規(guī)則表達(dá)，正是人類理智應(yīng)對(duì)主體需要的結(jié)果。這種情形，就是法律對(duì)主體之全球化交往之規(guī)制的規(guī)定性。倘若缺乏此種規(guī)制，則全球化的主體交往最多只是愿望，而無法化為實(shí)踐。全球化背景下人類交往行動(dòng)事實(shí)的上述規(guī)定性，表明了全球化法律的本質(zhì)：法律在繼續(xù)其"地方性〃職能、反映"地方性〃需要的同時(shí)，也在越來越明顯地反映全人類需要并實(shí)現(xiàn)對(duì)全人類行為的規(guī)制。因此，它不僅是"地方性知識(shí)〃，更不僅是"主權(quán)者意志〃。只要更換一個(gè)角度，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)它在全球化背景下，也會(huì)是“普適性知識(shí)〃和“全人類意四、；法律全球化背景下主權(quán)國家的作用我們以往所接受的法理學(xué)，大體上是局限于主權(quán)國家范圍內(nèi)的"內(nèi)國法理學(xué)〃，以至于有學(xué)者在論及國際法時(shí)也套用此種"內(nèi)國法理學(xué)〃的法理："國際法也是由國家制定或認(rèn)可的，不過這里的國家不是一個(gè)國家，而是由許多國家共同制定或認(rèn)可的。國際法也是由國家單獨(dú)地或集體地以其強(qiáng)制力保證實(shí)施的，也反映著各國統(tǒng)治階級(jí)在相互斗爭和合作中形成的意志，體現(xiàn)著國際間形成的實(shí)際社會(huì)關(guān)系，這種關(guān)系最終也決定于國際的生產(chǎn)和交換條件......;〃盡管這種看法也反映了國際法得以存在的某種事實(shí)，但與此同時(shí)，它卻忽視了因?yàn)榉扇蚧蛧H化所導(dǎo)致的另種事實(shí)：國家主權(quán)絕對(duì)化的明顯松懈。我們知道，在以布丹為代表的經(jīng)典的主權(quán)學(xué)說中，主權(quán)一詞所描述的是一個(gè)政治制度中的實(shí)體：“它的權(quán)威是絕對(duì)的、不可分割的和永久的。；〃然而，在20世紀(jì)以降，隨著國際化交往的日益增強(qiáng)，主權(quán)絕對(duì)性的觀念日益受到批評(píng)：“實(shí)際上，國家主權(quán)與教會(huì)或貿(mào)易協(xié)會(huì)行使的權(quán)力并無不同……（它們）行使著只是在程度上而非種類上與國家的權(quán)力不同的一種權(quán)力......因此，國家的命令的效力并不必定是壓倒性的，使其具有這種效力的理論是沒有價(jià)值的。；〃如果說拉斯基們的批評(píng)還是出于對(duì)國家主權(quán)絕對(duì)化可能引致的暴政傾向的擔(dān)憂的話，那么，當(dāng)代法律全球化的事實(shí)更在實(shí)際地沖擊和改造著傳統(tǒng)的主權(quán)觀念。其中核心在于主權(quán)觀念的相對(duì)化。主權(quán)國家之所以能夠成立國家間聯(lián)盟，之所以能夠達(dá)成和接受國家間聯(lián)盟之規(guī)則，端在于國家主權(quán)之相對(duì)。在邏輯上講，倘若國家主權(quán)是絕對(duì)的，則必然意味著通過國家主權(quán)要能夠滿足主體一般的需要（如秩序、安全、公正等等），當(dāng)國家有時(shí)無法滿足人們的相關(guān)基本要求，而需要進(jìn)一步借助國家間聯(lián)盟的力量以實(shí)現(xiàn)之時(shí)，本身就表明國家主權(quán)的非絕對(duì)性，即相對(duì)性。因?yàn)榻^對(duì)的主權(quán)意味著對(duì)主體無法自治地滿足的需要應(yīng)絕對(duì)地保障和絕對(duì)地滿足，否則，主權(quán)存在的合法性基礎(chǔ)就難得說明。即只要國家存在著無法滿足主體之基本需要，而不得不借助國家間聯(lián)盟的力量以滿足，即表明國家主權(quán)的相對(duì)性。正是國家主權(quán)的相對(duì)性特征，才使抵抗權(quán)的合法性能夠更好地得到說明;.既然國家主權(quán)在法律日益全球化背景下是相對(duì)的，則把全球化的法律、特別是以國際組織為依托的法律仍然搭架在國家的立場(chǎng)上處理，顯然有“以去年的皇歷看今年的日子〃之嫌。事實(shí)上，法律全球化的節(jié)節(jié)進(jìn)展，正在日益打破自分析實(shí)證主義法學(xué)以來以主權(quán)國家為中心的法律，我們寧可說它是超國家的法律。當(dāng)主權(quán)國家迫于全球化的要求而不得不修正其內(nèi)國法律時(shí)，事實(shí)上已表明即使國家正式法律對(duì)國家的從屬性也只具有相對(duì)的意義，而不具有絕對(duì)意義。可見，法律全球化也在說明國家主權(quán)的弱化（當(dāng)然，主權(quán)弱化絕不是說國家主權(quán)無關(guān)緊要，相反，它仍然在社會(huì)主體的生活中扮演著極為重要的角色）。法律全球化所導(dǎo)致的國家主權(quán)弱化這一事實(shí)，已經(jīng)在客觀上提出了在法律全球化背景下法理學(xué)所面臨的一般性問題-法理學(xué)基礎(chǔ)的重釋問題。對(duì)主權(quán)具有支配性、超越性和指導(dǎo)性的法律還具有國家的強(qiáng)制性嗎？究竟法律以權(quán)力為基礎(chǔ)還是權(quán)力以法律基礎(chǔ)？缺乏國家強(qiáng)制力支持的國際法在何種意義上是法律？國際法的法理基礎(chǔ)與內(nèi)國法的法理基礎(chǔ)差別究竟何在......諸如此類的問題，倘若沒有一種全新的闡釋，則只能使其游離于現(xiàn)行法理分析框架之外，使得理性的規(guī)則缺乏理性之學(xué)理的承載。五、；法律的全球化與法學(xué)家關(guān)于法律普適性的努力追求“放之四海而皆準(zhǔn)〃的普適性法律，過去是、現(xiàn)在也是法學(xué)家們努力所追求的理想。在中國，“大道之行也，天下為公，選賢與能，講信修睦。故人不獨(dú)親其親、不獨(dú)