物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分價值：批判與思考

物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分價值：批判與思考

一、物權(quán)概念與債權(quán)概念的形成

據(jù)考察，近代大陸法之物權(quán)概念由中世紀(jì)歐洲前期注釋法學(xué)派正式提出。立法上，物權(quán)概念的使用第一次為1811年《奧地利民法典》所為。而物權(quán)之系統(tǒng)理論的提出及物權(quán)制度在立法上的定型這一任務(wù)，則是由1900年《德國民法典》完成的。

物權(quán)的“概念”與物權(quán)的“觀念”是不同的。

物權(quán)的“觀念”，是指特定的人對特定財產(chǎn)之排他性的控制和支配的意識。物權(quán)的觀念其實(shí)就是法律上的“財產(chǎn)”的最初觀念，而人類歷史上財產(chǎn)觀念的起源則是人們尚不能完全解釋的最為復(fù)雜的問題之一?；蛘哒f，我們只能憑借一種想象去描繪一種過去有可能發(fā)生但難以證明的情景。而依一種被認(rèn)為是科學(xué)的推測，物權(quán)之觀念，肯定只能產(chǎn)生于人對財產(chǎn)的“占有”這一事實(shí)。這種對財產(chǎn)的占有事實(shí)，正是“產(chǎn)生私有制的真正基礎(chǔ)”[1]，當(dāng)這種占有關(guān)系被奴隸制國家賦予強(qiáng)制力時，人類社會最初的法律意義上的物權(quán)關(guān)系就產(chǎn)生了。而從社會學(xué)更為廣闊的角度出發(fā)，學(xué)者對于物權(quán)尤其是所有權(quán)的起源及其發(fā)展，一直存在各種非常具體但又相互對立的觀點(diǎn)。

物權(quán)的概念卻是指反映對物的支配權(quán)這一客觀事物的一般的、本質(zhì)的特征的一種固定的思維形式。任何概念必須經(jīng)由同類事物之共性的提取、概括、抽象而形成。物權(quán)的概念，當(dāng)然源于各種具體形式所表現(xiàn)的具體物權(quán)。因此，我們才會認(rèn)為，羅馬法所創(chuàng)造的各種具體的財產(chǎn)支配權(quán)的概念及其基本形式，奠定了近代大陸法系民法上物權(quán)之抽象概念形成的基礎(chǔ)。就財產(chǎn)權(quán)而言，羅馬法最發(fā)達(dá)、對后世影響最大的是其物權(quán)制度。羅馬人不僅創(chuàng)造了所有權(quán)、役權(quán)、永佃權(quán)、地上權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)等具體物權(quán)的概念，而且在訴訟程序上劃分了“對物之訴”與“對人之訴”，從而提供了區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的基本材料及基本思路。至11-13世紀(jì)，歐洲前期注釋法學(xué)派代表伊洛勒里烏斯和亞佐等人在解釋羅馬法時，提出了“物權(quán)”的概念，建立了初步的物權(quán)學(xué)說。

受羅馬法的影響，法國學(xué)者通過對財產(chǎn)權(quán)中兩種主要權(quán)利類型效力指向的分析，已經(jīng)發(fā)現(xiàn)對物的支配權(quán)與對人的請求權(quán)的不同，并由此而接受了中世紀(jì)注釋法學(xué)派提出的物權(quán)概念，并認(rèn)為物權(quán)是權(quán)利在物上的一種具體體現(xiàn)，是人對物的權(quán)利，即“對物權(quán)”；與此相應(yīng)，還存在一種一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人的權(quán)利即“對人權(quán)”，也就是債權(quán)。而在某些情形，為了強(qiáng)調(diào)某些對人權(quán)與物的關(guān)系，學(xué)者將對人權(quán)定義為“受領(lǐng)物的給付的權(quán)利”。如法國18世紀(jì)著名法學(xué)家波蒂埃便指出：“對于商業(yè)活動中的物，人們將之歸于兩種類型的權(quán)利：人們在物上所享有的權(quán)利，被稱為‘對物權(quán)’；人們相對于物而享有的權(quán)利，稱為‘受領(lǐng)物的給付的權(quán)利?！狈▏鴮W(xué)者認(rèn)為，這一表述的最大意義在于可以用來解釋轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合同中，當(dāng)事人取得標(biāo)的物所有權(quán)的原因。但是，眾所周知，《法國民法典》并沒有采用物權(quán)的概念，其原因也許在于法國人不如德國人那樣喜好和擅長抽象思維，但更重要的原因恐怕還是在于《法國民法典》是一個較為松散的體系，不設(shè)總則，不需要高度抽象，所以法國人既沒有以契約行為為基礎(chǔ)抽象出“法律行為”，也沒有從委任契約中分離出“代理”關(guān)系，當(dāng)然也無須運(yùn)用“物權(quán)”概念去營造統(tǒng)一規(guī)范對于物的各種支配關(guān)系的物權(quán)體系。但即便如此，物權(quán)概念在法國現(xiàn)代民法理論中仍然被廣泛使用。

繼1804年《法國民法典》之后不過數(shù)年時間，于1811年生效的奧地利普通民法典使用了“物權(quán)”一詞。但作為一個法律概念，奧地利民法中的物權(quán)，與后來人們所確定的物權(quán)的含義并不一致。1900年《德國民法典》明確使用了物權(quán)的概念并以精細(xì)的法律技巧構(gòu)置了物權(quán)的法律制度體系。

較之物權(quán)，債權(quán)概念的出現(xiàn)晚得多。從實(shí)際情況來講，人類生存的首要條件肯定是對物質(zhì)資料的占有和利用，因此，表現(xiàn)財產(chǎn)歸屬關(guān)系的物權(quán)制度肯定最早發(fā)生。而債權(quán)主要表現(xiàn)財產(chǎn)移轉(zhuǎn)關(guān)系，其核心為商品交換，因此，在一種生產(chǎn)力低下從而財產(chǎn)流動極少的社會發(fā)展階段，債權(quán)制度必然相對落后。只有當(dāng)自給自足的自然經(jīng)濟(jì)逐步發(fā)展到以社會分工和交換為基礎(chǔ)的商品經(jīng)濟(jì)時，只有當(dāng)財產(chǎn)交換及流通成為一種普遍發(fā)生的社會現(xiàn)象時，債權(quán)制度才有其發(fā)生和發(fā)展的真正條件。故債權(quán)制度的形成必然晚于物權(quán)制度。債權(quán)的基礎(chǔ)是契約，而契約法在羅馬法是很不發(fā)達(dá)的。誠然，對于羅馬法的契約法是否發(fā)達(dá)的問題，學(xué)界存有不同看法，但多數(shù)人持否定態(tài)度，英國法學(xué)家波羅克甚至認(rèn)為：“不論在什么地方，契約法只是在法律發(fā)展的高級階段才出現(xiàn)。即使在古典時代的羅馬法的最后形式中，也沒有形成真正的合同理論?！泵狭_、斯密也在其所著《歐陸法律發(fā)達(dá)史》一書中斷言：“自古以來，無論何處，基于契約關(guān)系所生的人的債務(wù)，其發(fā)達(dá)恒較有體物之權(quán)利，為期稍遲?！盵10]所以，從古代法時期直至歐洲中世紀(jì)，在拿破侖法典以前，物權(quán)是民法的核心。至19世紀(jì)，在羅馬法傳統(tǒng)的基礎(chǔ)之上，作為近代民法對于體系性的邏輯要求，逐漸形成物權(quán)法與債權(quán)法的“分流”，乃至“完成了以所有權(quán)為中心，加上用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)和作為事實(shí)狀態(tài)的占有所組成的抽象的物權(quán)法體系，與此相應(yīng)，契約也被視為發(fā)生債權(quán)債務(wù)的原因之一，與不當(dāng)?shù)美o因管理和侵權(quán)行為構(gòu)成更為抽象化的債權(quán)法體系”。[11]由此可見，“債權(quán)”的概念在羅馬法上早就存在，但如無與之相對應(yīng)的“物權(quán)”的出現(xiàn)，債權(quán)不可能獲得其概念上更為高度的抽象化和制度上的體系化?；蛘哒f，如無高度概括與抽象的物權(quán)的出現(xiàn)，抽象化的債權(quán)的存在將沒有什么真正的意義和價值。

二、物權(quán)與債權(quán)的特性比較及其批判

在采用德國民法體系的國家，財產(chǎn)法被分為物權(quán)法與債權(quán)法，物權(quán)和債權(quán)為財產(chǎn)權(quán)之兩大支柱。依日本學(xué)者的觀點(diǎn)，區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的必要性在于，依據(jù)一種純理論分析，近代財產(chǎn)關(guān)系可分為人能立即把財富直接用于自己生活之關(guān)系，以及經(jīng)他人行為能與將來獲得財富之關(guān)系。而此種劃分，符合近代民法中為使財產(chǎn)所有自由與契約自由不至于相互沖突，而將以所有權(quán)為中心之物權(quán)法與以契約為中心之債權(quán)法加以分開之立法取向。因此，凡采德國民法體系者，基本方針應(yīng)當(dāng)是明確分清物權(quán)與債權(quán)之概念。[12]而物權(quán)與債權(quán)的特征比較，則是理論上分清二者的主要方法。

從不同角度出發(fā)，很多學(xué)者對于物權(quán)與債權(quán)的不同特性進(jìn)行了比較分析：

首先，從法律關(guān)系的構(gòu)成及權(quán)利的產(chǎn)生著手，學(xué)者指出了物權(quán)與債權(quán)在主體特征上的區(qū)別：物權(quán)發(fā)生于特定的權(quán)利主體與不特定的義務(wù)主體之間，而債權(quán)關(guān)系發(fā)生于特定的權(quán)利義務(wù)主體之間，由此，決定了物權(quán)為絕對權(quán)，債權(quán)為相對權(quán)、對人權(quán)；[13]指出了物權(quán)與債權(quán)在內(nèi)容上的區(qū)別：物權(quán)為支配權(quán)，債權(quán)為請求權(quán)；指出了物權(quán)與債權(quán)在標(biāo)的上的區(qū)別：物權(quán)之標(biāo)的為物，債權(quán)之標(biāo)的為給付；[14]指出了物權(quán)與債權(quán)在權(quán)利產(chǎn)生方式上的區(qū)別：物權(quán)設(shè)定采法定主義，而債

權(quán)的設(shè)定采自由主義，等等。

其次，根據(jù)權(quán)利之固有特性，學(xué)者指出了物權(quán)的直接支配性與債權(quán)的請求權(quán)性質(zhì)、物權(quán)的排他性與債權(quán)的不具排他性、物權(quán)的絕對性與債權(quán)的相對性、物權(quán)的追及性與債權(quán)的無追及性、物權(quán)具有公示性而債權(quán)不必具有公示性、物權(quán)的獨(dú)立處分性與債權(quán)的無獨(dú)立處分性以及物權(quán)的永久性與債權(quán)的暫時性，等等。

除此而外，權(quán)利的效力、權(quán)利的保護(hù)方法等，也常被用來作為區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的分析材料。

但是，物權(quán)與債權(quán)真的是兩種完全不同的財產(chǎn)權(quán)利嗎？或者說，物權(quán)與債權(quán)真的存在本質(zhì)區(qū)別嗎？——近百年來，無論在法國、德國抑或日本，物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分都遭到很多學(xué)者的批評。

在法國，曾經(jīng)有很多學(xué)者傾向于將財產(chǎn)權(quán)利視為一體。這些學(xué)者中，有的主張將物權(quán)并入債權(quán)；有的相反，主張將債權(quán)并入物權(quán)。前者稱之為“人格主義理論”(lesthéoriespersonnalistés)，后者稱之為“客觀主義理論”。

人格主義理論

人格主義理論的代表人物是法國學(xué)者普拉尼奧，其在1900年便試圖就物權(quán)關(guān)系建立一種“全面消極義務(wù)”的理論，以將物權(quán)并入債權(quán)。針對物權(quán)對“人與物”的關(guān)系及債權(quán)為“人與人”的關(guān)系這一傳統(tǒng)理論，他指出：“傳統(tǒng)理論關(guān)于物權(quán)的分析純粹是表面的，它提出了一種適應(yīng)實(shí)際需要的思想，它顯得簡單，討人喜歡，因為它從一定角度對所有權(quán)和其他物權(quán)作出了具體分析……但從根本上講，它是錯誤的，它認(rèn)為物權(quán)確定了一種人與物之間的關(guān)系，其實(shí)這種直接關(guān)系僅是一種事實(shí)，其名稱為‘占有’。法律領(lǐng)域的關(guān)系不能存在與人與物之間，因為它毫無意義?！彼€進(jìn)一步指出：“物權(quán)是一種建立于作為積極主體的當(dāng)事人與作為消極主體的其他一切人之間的關(guān)系……物權(quán)應(yīng)被置于與債的關(guān)系的同一形式之下去加以認(rèn)識，在物權(quán)關(guān)系中，積極主體是單一的，表現(xiàn)為一個人，而消極主體則在數(shù)量上不受限制，包括一切人，這些人均和積極主體發(fā)生關(guān)系?！盵15]依照普拉尼奧的觀點(diǎn)，物權(quán)不可能是人與物之間的關(guān)系，因為物并非主體：人與物的直接聯(lián)系只是一種事實(shí)。實(shí)際上，一切權(quán)利均系兩個人之間的關(guān)系，其中一為積極主體，另一為消極主體。在債權(quán)中，主體是債權(quán)人與債務(wù)人。在物權(quán)中，積極主體是權(quán)利人，至于消極主體，普拉尼奧認(rèn)為是權(quán)利人之外的一切其他人，他們應(yīng)當(dāng)尊重物權(quán)人的權(quán)利，不得以其行為侵犯其權(quán)利。

法國當(dāng)代學(xué)者認(rèn)為，上述普拉尼奧的分析表現(xiàn)了其所處時期的思想理論。這種理論不僅賦予權(quán)利以一種“唯靈論”的、忽視物質(zhì)的概念，而且，當(dāng)它將法律關(guān)系縮減為兩方私人間的關(guān)系時，其便具有強(qiáng)烈的個人主義的特征。為此，法國著名學(xué)者卡爾波尼埃認(rèn)為這種理論不僅忠實(shí)與拿破侖法典的思想，并進(jìn)一步將之推向了極端，是“法國民法典的個人主義與意思主義理論的激增”。[16]但另有學(xué)者認(rèn)為，普拉尼奧的設(shè)想同樣也可視作一種將權(quán)利更為社會化的觀點(diǎn)：將物權(quán)視同為債權(quán)，客觀上是對物權(quán)效力的減弱。[17]

在現(xiàn)代法國，普拉尼奧的理論已被一致拋棄，學(xué)者對于這一理論的批評主要集中于其所主張的所謂“普遍消極義務(wù)”的觀念，因為它導(dǎo)致了兩方面的含混：一方面，這種“義務(wù)”是不存在的：普遍消極義務(wù)的履行只能存在于全體社會成員所承擔(dān)的遵守法律的責(zé)任，而這種義務(wù)不存在其自身的價值，并非真正的義務(wù)；另一方面，它賦予物權(quán)以一種普遍的含義，這將導(dǎo)向一種錯誤的理論：依普拉尼奧的分析，物權(quán)僅得在普遍消極義務(wù)被違反之時方可顯現(xiàn)，這樣，人們就不得不否認(rèn)在正常情況下權(quán)利人所處狀態(tài)的法律特征，而權(quán)利的正常狀態(tài)是最普遍和最通常的情形。因此，學(xué)者認(rèn)為，總而言之，對于許多法官來說，也許根據(jù)他們的理解，其介入權(quán)利是因為權(quán)利被侵犯。但對于學(xué)者來說，法律上的分析應(yīng)當(dāng)從正常的和習(xí)慣的情形出發(fā)，而不應(yīng)從例外情形和不正常狀態(tài)出發(fā)。[18]

客觀主義理論

相反，以19世紀(jì)末法國科學(xué)學(xué)派代表人物薩萊耶為代表的一些學(xué)者，則提出將債權(quán)“并入”物權(quán)的所謂“客觀主義理論”。

薩萊耶指出：“事實(shí)上，債權(quán)人所想要的不過是獲得其應(yīng)受領(lǐng)的給付，至于該給付是如何獲得的則并不重要。誠然，債務(wù)人的人格對于債權(quán)的保證實(shí)現(xiàn)極為重要，但是，債權(quán)的保證與債務(wù)并非同一性質(zhì)。”[19]對于債務(wù)，較之債權(quán)人和債務(wù)人之間建立的法律關(guān)系，薩萊耶更為注重給付的經(jīng)濟(jì)或財產(chǎn)價值。不過如同其他財產(chǎn)，債權(quán)原則上具有可轉(zhuǎn)讓性。他推斷，債權(quán)已脫離了人而與其指向的標(biāo)的物相同一。

在此基礎(chǔ)上，薩萊耶作出進(jìn)一步的分析。他認(rèn)為，債權(quán)和物權(quán)的類比推理可以使兩者達(dá)到近似：每當(dāng)一項債權(quán)涉及到物，該債權(quán)即直接針對該物，將之作為標(biāo)的，這就消除了物權(quán)與債權(quán)之間的一切區(qū)別。例如，一商品的受讓人享有獲得該商品的權(quán)利，依照傳統(tǒng)理論，這無疑是債權(quán)。但在此處的理論中，其權(quán)利直接設(shè)定于出賣物，其確定性與物權(quán)一樣，只是其權(quán)利不是一種積極權(quán)利而已。[20]

薩萊耶的上述“客觀”分析也遭到當(dāng)代學(xué)者的否定，其被否定的一個重要理由是：物權(quán)設(shè)定于特定化的財產(chǎn)，物權(quán)的行使無須通過債務(wù)人的介入，故物權(quán)具有追及效力和優(yōu)先效力。相反，債權(quán)的實(shí)現(xiàn)總是依賴于債務(wù)人的介入并設(shè)定于債務(wù)人的全部財產(chǎn)，故債權(quán)的效力取決于債務(wù)人的支付能力和信用。[21]

顯然，在法國，背離傳統(tǒng)的物權(quán)與債權(quán)的基本區(qū)分、主張將物權(quán)與債權(quán)置于同一體系的理論主要集中于兩種觀點(diǎn)：一種是通過論證物權(quán)非為“對物的權(quán)利”而與債權(quán)一樣為“對人的權(quán)利”來否定物權(quán)與債權(quán)的本質(zhì)區(qū)別，以將物權(quán)并入債權(quán)體系；另一種是通過論證債權(quán)直接設(shè)定于物即債權(quán)實(shí)質(zhì)也是人對物的權(quán)利來否定物權(quán)與債權(quán)的本質(zhì)區(qū)別，以將債權(quán)并入物權(quán)體系。但是，這些觀點(diǎn)在法國現(xiàn)代民法理論中最終均未占上風(fēng)，以至于這些對于物權(quán)與債權(quán)的傳統(tǒng)分類進(jìn)行評價的理論，“同樣也成了一種‘傳統(tǒng)理論’”。[22]

在德國民法上，物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分自然涇渭分明：物權(quán)為對物的支配權(quán)，債權(quán)為對人的請求權(quán)。但即便如此，學(xué)者仍然指出：在德國民法中，“物權(quán)與債權(quán)在某些特定部分仍然處于混合狀態(tài)”，“比如，《德國民法典》第398條規(guī)定的債權(quán)讓與，就是債權(quán)人對其債權(quán)進(jìn)行的處分，而處分行為則是典型的行使物權(quán)的表現(xiàn)。故從這一現(xiàn)象來看，債權(quán)人對其債權(quán)也是一種支配權(quán)，即對債權(quán)的‘所有權(quán)’，故在處分其債權(quán)時，債權(quán)人的地位與所有人的地位本質(zhì)并無區(qū)別。債權(quán)人的這一權(quán)利，在德國法上稱之為‘類似所有權(quán)之地位’。再如，有價證券所記載權(quán)利本質(zhì)只能是債權(quán)，即請求權(quán)，故一般認(rèn)為有價證券屬于債權(quán)。但是有價證券本身又是一種有形之物，而且有價證券尤其是不記名有價證券的流通可以說是完全按照物權(quán)法的原則，故有價證券上的權(quán)利也表現(xiàn)為物權(quán)的特征。所以德國民法學(xué)家認(rèn)為，有價證券已經(jīng)變成為‘有形化的債權(quán)

’，其本質(zhì)又應(yīng)當(dāng)是物權(quán)”。基于此，學(xué)者認(rèn)為，“正如債權(quán)的固有性質(zhì)浸入物權(quán)制度一樣，物權(quán)的固有性質(zhì)浸入債權(quán)制度，都是復(fù)雜的社會經(jīng)濟(jì)社會的體現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)說物權(quán)和債權(quán)整體之間的區(qū)分確實(shí)是存在的，而且在理論上也是清晰可見的。但是就物權(quán)法和債權(quán)法的某些具體制度而言，簡單地劃定一個理論上的分界卻顯得很不足夠”。[23]

日本學(xué)者也指出了物權(quán)與債權(quán)之本質(zhì)區(qū)分的相對性，認(rèn)為物權(quán)的本質(zhì)實(shí)際上是就典型的物權(quán)而言，只有在此限度之內(nèi)，物權(quán)與債權(quán)才是對立的：物權(quán)的典型為所有權(quán)，債權(quán)的典型為金錢債權(quán)，“兩者毫無例外地各自具備物權(quán)和債權(quán)的本質(zhì)，而其他的權(quán)利，則都或多或少地帶有例外的性質(zhì)。將某種權(quán)利作為物權(quán)還是作為債權(quán)，由于在某種程度上是根據(jù)立法政策來決定，故而不論作為物權(quán)或者債權(quán)，并不妨礙作為例外處理。但在學(xué)理研究上，對這種立法政策持的是批評態(tài)度”。同一學(xué)者還指出，“在實(shí)際的交易界，很多情形都是物權(quán)和債權(quán)相結(jié)合而構(gòu)成一個經(jīng)濟(jì)性地位。例如，不動產(chǎn)的所有權(quán)人讓他人使用其不動產(chǎn)的情形，不動產(chǎn)所有權(quán)人，從使用人處請求對價這個債權(quán)相結(jié)合，便構(gòu)成了地主、屋主等等之地位；企業(yè)設(shè)施的所有人使用他人的勞動力的情形，企業(yè)設(shè)施的所有權(quán)和雇傭契約上的債權(quán)與債務(wù)相結(jié)合，便構(gòu)成了企業(yè)人的地位。不僅如此，所有權(quán)以及其他的物權(quán)和各種債權(quán)、債務(wù)相結(jié)合，便構(gòu)成經(jīng)濟(jì)性的單一體——企業(yè)。且這些經(jīng)濟(jì)性的地位與單一體，直接作為買賣、租賃、擔(dān)保等交易客體的情形并不少。這時構(gòu)成其上述經(jīng)濟(jì)地位和單一體的物權(quán)和債權(quán)若要遵從不同的理論，不僅甚為不便，而且還會導(dǎo)致不切實(shí)際的結(jié)果。作為物權(quán)和債權(quán)典型的對立，在這種情況下也必須接受糾正。”[24]

如前所述，物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分為建立近代民法財產(chǎn)權(quán)制度的基礎(chǔ)，但為什么有眾多學(xué)者更愿意指出此種區(qū)分的局限性呢？我認(rèn)為，如同民法上許多概念和制度一樣，物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分也不過是對事物進(jìn)行特定角度的定向觀察的結(jié)果，而兩個經(jīng)常存在的現(xiàn)象注定了類似區(qū)分的相對性：一是不同事物之間的連接點(diǎn)或者“過渡區(qū)域”。這種過渡區(qū)域內(nèi)的事物常常同時具有“二者兼而有之”的特色。例如“財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)”的分別，將有財產(chǎn)內(nèi)容的權(quán)利作為一類，將無財產(chǎn)內(nèi)容的權(quán)利作為另一類，看起來涇渭分明，無懈可擊，但事實(shí)上肯定不會是絕對嚴(yán)密的，因為在二者之間，必然存在一些“不倫不類”的權(quán)利；二是不同事物之間的內(nèi)在聯(lián)系。這種內(nèi)在聯(lián)系決定了事物之間相互滲透、“你中有我，我中有你”的可能性。例如典型的財產(chǎn)權(quán)未必具有財產(chǎn)價值，而典型的人身權(quán)卻未必不具有財產(chǎn)價值。[25]但這并不影響我們從主要方面把握事物的不同本質(zhì)。物權(quán)與債權(quán)也如此：財產(chǎn)關(guān)系之靜態(tài)與動態(tài)，其實(shí)都是財產(chǎn)關(guān)系整體之構(gòu)成部分。財產(chǎn)之動態(tài)，不過是財產(chǎn)從一種靜態(tài)走向另一種靜態(tài)的過程，兩者之間的聯(lián)系是如此緊密，以至于我們常常會發(fā)現(xiàn)“動中有靜”，亦即債權(quán)關(guān)系中包含的財產(chǎn)支配。而由于物權(quán)的認(rèn)定不是一種“事實(shí)判斷”而是一種“價值判斷”，故物權(quán)與債權(quán)之劃分的精確度更是大打折扣。因此，如同滔滔不絕地揭示物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分具有無限可能性一樣，滔滔不絕地揭示二者的相似或者相同，也具有無限的可能性，只要稍稍轉(zhuǎn)換角度即可。當(dāng)然，這些否定或者淡化物權(quán)與債權(quán)的本質(zhì)區(qū)別的理論是有益的，它們至少可以提醒我們：物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分僅僅具有相對性。

但是，物權(quán)就是物權(quán)，債權(quán)就是債權(quán)。

三、物權(quán)特性面臨的挑戰(zhàn)

物權(quán)之所以是物權(quán)，在其對物的支配性與權(quán)利效力的絕對性。而恰恰在這一點(diǎn)上，傳統(tǒng)物權(quán)的兩個基本特性后來受到嚴(yán)重挑戰(zhàn)：

“第三人侵害債權(quán)理論”的挑戰(zhàn)

如果說，前述法國“人格主義理論”試圖通過將物權(quán)定位為“人與人”的關(guān)系從而抹殺物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別，將物權(quán)“并入”債權(quán)的體系尚顯夸張的話，那么，通過“第三人侵害債權(quán)的理論”的提出，賦予債權(quán)以絕對性，使債權(quán)也成為一種“對世權(quán)”，從而使物權(quán)喪失其最為突出的“保護(hù)之絕對性”之特性，則是對物權(quán)獨(dú)特地位所形成的真正重大的威脅。

在論證物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分時，物權(quán)的絕對性一貫被用來作為最重要的證據(jù)。與此相應(yīng)，民法傳統(tǒng)理論歷來認(rèn)為侵權(quán)行為的標(biāo)的只能是絕對權(quán)，而債權(quán)作為一種相對權(quán)，不可能遭受債務(wù)人之外的第三人的侵害。但是，近代民法理論對于將物權(quán)與債權(quán)置于對立的絕對權(quán)與相對權(quán)的學(xué)說以及基于這種“對立”學(xué)說所產(chǎn)生的種種效果，形成了越來越多的疑問：第三人侵害債權(quán)是否構(gòu)成一般侵權(quán)行為？債權(quán)可否成為侵權(quán)行為的標(biāo)的？“這些問題的提出，造成法學(xué)界的一場混戰(zhàn)”。[26]對此，德國法學(xué)界一般持否定觀點(diǎn)，[27]法國法學(xué)界則大多表示肯定，[28]而日本學(xué)界則在早期分為否定與肯定兩種學(xué)說，但自1916年有關(guān)判例采用肯定學(xué)說之后，理論界及司法實(shí)踐中均依肯定說，不再有所異議。

很顯然，如果債權(quán)如同物權(quán)一樣具有對世效力，則物權(quán)至少會喪失其在法律關(guān)系一般理論解說上的基本特色。正因如此，盡管由權(quán)利之不可侵犯性此一普遍原理而直接導(dǎo)出債權(quán)之不可侵犯性被認(rèn)為是“理論上的飛躍”，但反對者基于對侵權(quán)行為的范圍、成立要件等問題有可能引發(fā)的含混不清，仍著力否定侵害債權(quán)行為為一般的侵權(quán)行為。同時，學(xué)者也特別強(qiáng)調(diào)第三人侵害債權(quán)與物權(quán)保護(hù)之絕對性上的差別：盡管不能否認(rèn)第三人對債權(quán)或其他權(quán)利負(fù)有不得侵犯之義務(wù)，盡管債權(quán)受不法侵害時，亦得依侵權(quán)行為之規(guī)定主張損害賠償，但物權(quán)與債權(quán)就是否具有保護(hù)絕對性而言，卻有所差別：物權(quán)為支配權(quán)，為對物之支配，有一定的征象表現(xiàn)于外，他人得于外部加以認(rèn)識，故他人不得加以侵犯，如他人于此標(biāo)的物上再成立一個物權(quán)或妨害其物權(quán)內(nèi)容之實(shí)現(xiàn)，即屬違法，無論侵權(quán)人有無過錯，物權(quán)人均得對之行使物上請求權(quán)或追及權(quán)，以使物權(quán)恢復(fù)其圓滿狀態(tài)；債權(quán)則不同，債權(quán)為請求為一定給付的權(quán)利，其既非對人的支配，也非對物的支配，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系為第三人難以從外部認(rèn)識。因此，他人與債務(wù)人成立相同給付內(nèi)容之債權(quán)時，即使其明知有其他債權(quán)的存在，即使該債權(quán)使其他債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)，原則上也不構(gòu)成侵害債權(quán)。例如，甲將某物以100元賣給乙，雙方訂立了買賣合同，后丙又以120元價格就同一標(biāo)的物與甲再行訂立買賣合同。此種情形，乙不能以丙侵害其債權(quán)而予以阻止，其唯一可采取的方法，是以120元以上價格與丙展開競爭。其原因在于，甲、乙之間的買賣僅屬債的關(guān)系，雙方處于交易過程之中，而交易中之競爭，為社會所允許且應(yīng)當(dāng)鼓勵，故此種紛爭只能以交易之競爭原理解決，而對丙的“奪人之愛”的行為并不予以何等非難。如乙已將該標(biāo)的物以150元轉(zhuǎn)賣給丁及訂立了買賣合同，因丙之競爭，標(biāo)的物物落入丙手，此際，乙僅得以甲不履行合同為由，請求損害賠償，卻不能以丙侵害其債權(quán)為由，請求丙賠償其500元轉(zhuǎn)賣利益之損害。只有當(dāng)丙與甲訂立合同系故意以損害

先買受人乙之債權(quán)為目的，或施以違反公序良俗之方法，則丙的行為構(gòu)成法，乙可依侵權(quán)行為法之規(guī)定請求賠償。可見，第三人行為對于債權(quán)是否構(gòu)成侵害，其行為本身往往不能說明問題，而必須具備其他條件。此點(diǎn)與只要侵害物權(quán)即屬違法有所不同。此外，即使債權(quán)受到第三人侵害，其保護(hù)方法與物權(quán)的保護(hù)也有所不同：例如，行為人竊取債權(quán)人簽名之收據(jù)，假冒債權(quán)人名義向債務(wù)人主張債權(quán)并受領(lǐng)給付時，如債務(wù)人善意且無過失，債權(quán)即歸于消滅。但這種對債權(quán)“歸屬”的侵害，與對物權(quán)“歸屬”的侵害并不一樣，此種情形，債權(quán)人得依侵權(quán)行為法請求竊盜者賠償損失，或依不當(dāng)?shù)美?guī)定請求其返還所受之利益，但不得請求“返還債權(quán)”。[29]

“物權(quán)債權(quán)化與債權(quán)物權(quán)化”傾向的挑戰(zhàn)

近、現(xiàn)代民法上出現(xiàn)所謂“物權(quán)債權(quán)化與債權(quán)物權(quán)化”之傾向，引起學(xué)者的廣泛關(guān)注。所謂“物權(quán)債權(quán)化與債權(quán)物權(quán)化”，其描述的是物權(quán)與債權(quán)相互滲透、相互轉(zhuǎn)化或者相互混合的法律現(xiàn)象。

“物權(quán)債權(quán)化”主要是由物權(quán)的“價值化”引起的：以所有權(quán)為代表的物權(quán)，其原本目的在于對物進(jìn)行現(xiàn)實(shí)的支配，但隨著社會經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，發(fā)生了所有權(quán)的中心由“所有”向“利用”的轉(zhuǎn)移，即將所有權(quán)的權(quán)能與所有人予以分離，或?qū)⑽镏褂脙r值，以使用權(quán)或利用權(quán)的形態(tài)歸屬于物之用益權(quán)人，所有人則以之收取對價；或?qū)⑽镏粨Q價值，以擔(dān)保權(quán)形態(tài)歸屬于擔(dān)保權(quán)人，所有人則以之取得信用，獲得金錢融資。于是，物權(quán)人從對標(biāo)的物之現(xiàn)實(shí)支配，演變?yōu)槭杖〈鷥r或獲取金錢融資之價值利益。早期所有權(quán)作為一種對物實(shí)施現(xiàn)實(shí)支配的現(xiàn)實(shí)性權(quán)利，演變?yōu)樵谖锱c現(xiàn)實(shí)之支配分離后對物的觀念的支配的一種觀念性權(quán)利。物權(quán)的價值化更重要的表現(xiàn)是財產(chǎn)的資本化：當(dāng)人們對其擁有財富的計算不再以其實(shí)際支配的物質(zhì)資料為標(biāo)準(zhǔn)，而是更多地是以其擁有的股票、債券和其他有價證券以及各種契約權(quán)利的數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn)時，當(dāng)物權(quán)價值化的結(jié)果越來越多地是通過債權(quán)形態(tài)或者物權(quán)與債權(quán)相互混合的形態(tài)而表現(xiàn)時，“物權(quán)債權(quán)化”便出現(xiàn)了。

“債權(quán)物權(quán)化”是指越來越多的債權(quán)被賦予物權(quán)的效力，其中最典型的是租賃權(quán)：租賃權(quán)為債權(quán)，但在許多國家，租賃權(quán)具有越來越接近物權(quán)的法律效力。例如，在法國，對于長期租賃，法律明文規(guī)定承租人享有物權(quán)，其理由是，承租人為改變不動產(chǎn)的利用模式進(jìn)行了大規(guī)模的工程。承租人權(quán)利的重要性及其期限，使法律不得不對之賦予物權(quán)的特征，使之置于地產(chǎn)公告的范圍及可設(shè)定抵押權(quán)。法國法上的一般租賃主要包括商業(yè)租賃和農(nóng)村土地租賃，其為債權(quán)。但從40年代起，通過一場重要的立法運(yùn)動，其權(quán)利的范圍有所擴(kuò)大。如在農(nóng)村土地租賃中，法國于1945年頒布的租佃法規(guī)賦予佃農(nóng)以三方面的權(quán)利，加強(qiáng)了租賃權(quán)的效力和適用性。而1975年頒布并增補(bǔ)為《法國民法典》第1743條的法律則允許承租人提起“占有權(quán)之訴”：承租人作為租賃物的占有人，得自行對抗一切侵權(quán)行為人而無須請求出租人為之，其大大增加了租賃權(quán)的物權(quán)因素：因為其使承租人的權(quán)利不再具有“從屬”性質(zhì)。因此有學(xué)者問：如果說承租人已有權(quán)對物進(jìn)行某些控制并可對抗第三人的話，那么，這難道不正是因為承租人獲得了一種對抗第三人的直接支配物的權(quán)利即物權(quán)嗎？[30]

當(dāng)然，承租人地位問題一直為各個國家的學(xué)者所反復(fù)討論，但無論立法是否明確賦予租賃權(quán)的物權(quán)效力，租賃權(quán)的物權(quán)化均無庸置疑。另外，還有很多債權(quán)也具有類似于物權(quán)的效力。如在某些國家，共有人之間就共有人的分管和利用共有財產(chǎn)的協(xié)議，如經(jīng)過登記，可對抗第三人；我國臺灣地區(qū)“土地法”中的預(yù)告登記制賦予債權(quán)以對抗第三人的效力，動產(chǎn)擔(dān)保交易法中的信托占有結(jié)合了物權(quán)和債權(quán)的特點(diǎn)，[31]等等。

物權(quán)與債權(quán)的聯(lián)系似乎越來越緊密，物權(quán)與債權(quán)的界限似也越來越模糊，隨之出現(xiàn)了一種對物權(quán)與債權(quán)關(guān)系的新認(rèn)識，即物權(quán)與債權(quán)之間的差異或者對立，已經(jīng)越來越減弱，“近代以來，正是物權(quán)與債權(quán)之相互交錯、相互轉(zhuǎn)換，以至相互結(jié)為一體，才真正推動了社會經(jīng)濟(jì)的全面發(fā)展”。[32]為此，便有諸多學(xué)者步19世紀(jì)法國學(xué)者后塵，試圖從根本上否定物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分。有臺灣學(xué)者指出：“事實(shí)上區(qū)分某種權(quán)利為債權(quán)或物權(quán)恐怕也無太大實(shí)益，重要的是該權(quán)利具備那些權(quán)能，例如租賃權(quán)具有對抗繼受人之效力，則將其歸類為債權(quán)或物權(quán)顯已不重要，而信托占有制度又系混合債權(quán)和物權(quán)，則應(yīng)以債權(quán)或物權(quán)稱之，強(qiáng)為區(qū)分恐亦系自尋煩惱而無實(shí)益。”“因新型財產(chǎn)權(quán)不斷出現(xiàn)，物權(quán)債權(quán)相對化，財產(chǎn)權(quán)之指定不再限于有形財貨歸屬秩序之確定而已?！盵33]而日本也有學(xué)者在驚呼“現(xiàn)代社會已成為一個金融資本一統(tǒng)天下，金融資本主義思潮甚囂塵上的社會”的同時，認(rèn)為金錢“不僅使物權(quán)與債權(quán)獲得了前所未有的高度統(tǒng)一，同時也使二者區(qū)別之界限愈益模糊，以至使人們試圖在學(xué)說上對二者加以區(qū)分已變得毫無意義及根本不可能”。[34]對此，自然也有中國內(nèi)地學(xué)者呼應(yīng)，認(rèn)為“物權(quán)與債權(quán)這一理論上的分野，實(shí)已成為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐所打破，而次第趨于合流”。[35]

現(xiàn)代社會之現(xiàn)代性，真得已經(jīng)使物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分“毫無必要”？在物權(quán)與債權(quán)的關(guān)系問題上，現(xiàn)代社會究竟發(fā)生了什么重大變故？顯然，物權(quán)與債權(quán)的界限之模糊及其相互關(guān)系的不清晰，并非權(quán)利的此種分類本身是否妥當(dāng)?shù)膯栴}，而是民法所反映的財產(chǎn)關(guān)系隨社會發(fā)展所出現(xiàn)的實(shí)質(zhì)性變化在財產(chǎn)法上的重要表現(xiàn)。

四、從物權(quán)優(yōu)位到債權(quán)優(yōu)位

關(guān)于物權(quán)與債權(quán)的關(guān)系，許多學(xué)者發(fā)表過重要論述，其多集中于這樣一個基本的思想：前資本主義時代的自然經(jīng)濟(jì)形態(tài)，使這一時期的社會生活全面地成為以物權(quán)為中心的靜態(tài)生活，物之占有、使用、收益關(guān)系，與所有關(guān)系原則上屬于一致。[36]這一時期，“物權(quán)是目的，債權(quán)從來只是手段……法律上物權(quán)與債權(quán)的關(guān)系，就像自然界中材料與力的關(guān)系。前者是靜的要素，后者是動的要素。在前者占主導(dǎo)地位的社會里，法律生活呈靜態(tài)”，亦即“在社會生產(chǎn)關(guān)系完全以所有權(quán)為中心的中世紀(jì)的社會形式是靜態(tài)的”。[37]

將前資本主義時代認(rèn)定為“物權(quán)君臨時代”即以物權(quán)為中心的經(jīng)濟(jì)社會，是基本符合財產(chǎn)法與社會經(jīng)濟(jì)生活相互關(guān)系的定理的：無論在一個生產(chǎn)力低下、物質(zhì)資料匱貶的社會，或者在一個自給自足的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)社會，人們支配財產(chǎn)的目的主要在于對財產(chǎn)的使用。因此，財產(chǎn)法的主要功能在于確定人對物的支配關(guān)系即所謂“財產(chǎn)歸屬”，避免因“名分未定”而導(dǎo)致的混亂和爭奪，而一旦確定了物的歸屬秩序，則對財產(chǎn)的“使用”，便成為家庭或家族內(nèi)部的問題。在此，人們對于物的支配，實(shí)際上是以占有、使用所表現(xiàn)的物的靜態(tài)歸屬即“所有”為中心。而在一個以交換為目的而進(jìn)行生產(chǎn)的時代，所有權(quán)的收益、處分權(quán)能得以膨脹，人們支配財產(chǎn)的目的常常不是為了使用，而是為了能夠具備參與交換的資格。而一旦發(fā)生商品交換，財產(chǎn)歸屬關(guān)系即演化為財產(chǎn)移轉(zhuǎn)關(guān)系，債權(quán)便出現(xiàn)了。因此，處分權(quán)能在所有權(quán)權(quán)能中地位的

提升，必然要導(dǎo)致所有權(quán)與債權(quán)相互關(guān)系的密切，由此，物權(quán)與債權(quán)，便首先通過財產(chǎn)交換而實(shí)現(xiàn)其相互之間的鏈接。

不過，在傳統(tǒng)的經(jīng)典理論中，物權(quán)與債權(quán)涇渭分明，物權(quán)為債權(quán)發(fā)生的前提[38]，債權(quán)為取得物權(quán)的手段，[39]而物權(quán)則為債權(quán)發(fā)生的目的，亦即“債權(quán)關(guān)系之首要法律目的，乃在將債權(quán)轉(zhuǎn)變成物權(quán)或與物權(quán)具有相等價值之權(quán)利”。[40]換言之，如無物權(quán)，則交換無從發(fā)生，債權(quán)無從發(fā)生；發(fā)生債權(quán)的目的在于獲得他人財產(chǎn)之物權(quán)，故新的物權(quán)的取得為債權(quán)發(fā)生的結(jié)果。如

物權(quán)→債權(quán)→物權(quán)

從物權(quán)開始，經(jīng)過債權(quán)，再回到物權(quán)，商品交換的流程被淋漓盡致地得以描繪。而這一過程表明，債權(quán)不過是一種暫時的法律現(xiàn)象，物權(quán)則是一種恒久的法律現(xiàn)象，物權(quán)為一切經(jīng)濟(jì)活動的起點(diǎn)和終點(diǎn)，債權(quán)則不過是作為物權(quán)的一種“附隨物”且依附于物權(quán)而存在。目的與手段孰重孰輕，不言自明，故物權(quán)相對于債權(quán)，應(yīng)當(dāng)具有優(yōu)勢之地位。

但上述觀念在現(xiàn)代社會以來，實(shí)際上已發(fā)生了根本性的變化。

關(guān)于債權(quán)的作用，學(xué)者的看法顯然有重大的改變。對此，有學(xué)者充滿情感地指出：“債權(quán)是在人與人之間相互信用的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。在人類文化史上，它后于物權(quán)而發(fā)展。由于認(rèn)許了債權(quán)，人類經(jīng)濟(jì)生活更加豐富。人類在僅依物權(quán)形成財產(chǎn)關(guān)系、僅以物權(quán)作為財產(chǎn)客體時代，可以說只能生活在過去和現(xiàn)在。但是，承認(rèn)了債權(quán)制度，就可以使將來的給付預(yù)約，變?yōu)楝F(xiàn)在的給付對價價值。人類在經(jīng)濟(jì)生活中，除了過去和現(xiàn)在的財產(chǎn)之外，還可以增加將來的財產(chǎn)。用柯拉的話說，就是信用，‘過去可為將來服務(wù)，將來可為過去服務(wù)，時間障礙被打破，人類可以自由地征服時間與空間’”。[41]

而物權(quán)與債權(quán)的相互地位，則由于近代資本主義經(jīng)濟(jì)組織和經(jīng)濟(jì)活動之發(fā)展的影響而發(fā)生了某種“顛倒”：與中世紀(jì)社會生產(chǎn)關(guān)系以所有權(quán)為中心的靜態(tài)社會形式相反，當(dāng)代資本主義法律形式已完全變?yōu)閯討B(tài)的。正如德國學(xué)者拉德布魯赫在其《法學(xué)導(dǎo)論》一書中所言：“債權(quán)表現(xiàn)的權(quán)力欲及利息欲，在今天都是經(jīng)濟(jì)目的。債權(quán)已不是取得對物權(quán)和物利用的手段，它本身就是法律生活的目的。經(jīng)濟(jì)價值不是暫時靜止地存在于物權(quán)，而是從一個債權(quán)向另一個債權(quán)不停地移動?！盵42]

對于近代法上物權(quán)與債權(quán)地位所發(fā)生的這種變化的原因，日本學(xué)者我妻榮在其《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》一書中作了極為精辟的具體分析。

針對所有權(quán)的作用所發(fā)生的變化，他指出，在資本主義的經(jīng)濟(jì)組織中，所有權(quán)最重要的作用已經(jīng)不是利用物質(zhì)客體，而是將其作為資本，利用資本獲得利益。亦即在這種組織下，所有權(quán)的作用不是對物的支配，而是對人的支配。然而，要想把所有權(quán)作為資本并以此支配他人，就必須與各種債權(quán)契約相結(jié)合。否則，所有權(quán)就不能發(fā)揮其最重要的作用。[43]為此，便發(fā)生所有權(quán)與債權(quán)的結(jié)合，所有權(quán)依靠債權(quán)而發(fā)生作用。如此一來，土地所有權(quán)支配著土地使用人；生產(chǎn)設(shè)備所有權(quán)支配著不得不被雇傭的無產(chǎn)者大眾；商品所有權(quán)支配著消費(fèi)者；而貨幣資本所有權(quán)，則支配著作為資本主義經(jīng)濟(jì)組織的企業(yè)主體。各種所有權(quán)的作用逐漸從對物的支配而逐漸推移到對人的支配，所有權(quán)固有職能逐漸淡薄，而與其相結(jié)合的債權(quán)的色彩逐漸濃厚，而當(dāng)所有權(quán)這種對人的支配作用達(dá)到極點(diǎn)時，所有權(quán)就成為手段而被債權(quán)否定了！換言之，所有權(quán)原來的本質(zhì)作用是為了確保對外界物資的利用，以保障對外界物資的所謂派他的效力。但當(dāng)所有權(quán)的作用已不是保障其主體對這些物資的利用者的地位，而是賦予對物資利用者的支配力量時，亦即必須以債權(quán)來實(shí)現(xiàn)這種支配力時，債權(quán)就不再是到達(dá)物權(quán)的手段，而是其自身成為一種獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)力量。

因此，在資本主義經(jīng)濟(jì)中，財產(chǎn)與其說是依物權(quán)而成立，毋寧說以債權(quán)作為要素，出現(xiàn)了財產(chǎn)債權(quán)化的現(xiàn)象。債權(quán)成為經(jīng)濟(jì)生活的中心，而在構(gòu)成資本主義經(jīng)濟(jì)組織的各種債權(quán)中，金錢債權(quán)具有一種極為特殊的地位，尤其在流通信用及投資信用兩個領(lǐng)域，其逐漸具備了支持社會的全部經(jīng)濟(jì)組織的力量。[44]

總之，物權(quán)的本質(zhì)不可避免地要隨歷史的發(fā)展而發(fā)生某些重大變化，這些變化實(shí)際上也就是民法自身的變化：在一個法律認(rèn)可支配他人人格的時代，物權(quán)是社會構(gòu)成的中心。這樣一個時代中，人不僅對外界的“物”進(jìn)行支配，而且可以支配“他人”?！斑@一點(diǎn)，無論是像日爾曼法系那樣將身份性支配包含在所有權(quán)的概念中，還是像羅馬法系那樣把兩種支配做概念性的區(qū)分，兩種情形并無顯著的差異。但近代法宣布，任何個人都是不服從于他人法律性支配的人格主體。因此，只有物才可成為法律上直接受支配的標(biāo)的。人和人之間在法律上的一切關(guān)系，都是依照基于自由意思的契約關(guān)系而成立的。在這樣的法律制度之下，社會法律關(guān)系的成立，是靠以‘所有權(quán)自由’和‘契約自由’為基本原則的物權(quán)和債權(quán)之間的相互協(xié)調(diào)而完成的。但是作為抽象概念的‘人格’，欲不能防止因貧富差別而產(chǎn)生的人與人之間的事實(shí)上的支配關(guān)系。最近的法律正著眼于具體的‘人’，試圖努力保障一種事實(shí)‘像人似的生活’。這種‘從奴隸向人格、進(jìn)而向人’的理想的進(jìn)化，導(dǎo)致了物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系的根本變革。法對社會生活的規(guī)范，透過這兩者逐漸得到強(qiáng)化，并由此產(chǎn)生了私法和公法的混淆，此成為現(xiàn)代物權(quán)法的根本特征”。[45]

通過學(xué)者對于從物權(quán)優(yōu)位到債權(quán)優(yōu)位的深邃分析，我們大致可以理清物權(quán)與債權(quán)發(fā)生相互滲透及界限模糊的主要原因。這對于我們從超越法律制度本身之更為廣闊的角度觀察和思考物權(quán)法問題，具有不可估量的啟迪價值。但是，當(dāng)我們收回脫韁的思緒，回到物權(quán)法技術(shù)層面之現(xiàn)實(shí)時，我們必須看到：無論“物權(quán)債權(quán)化與債權(quán)物權(quán)化”，或者“物權(quán)本位向債權(quán)本位之轉(zhuǎn)化”，或者“物權(quán)從對物與人的支配，到純粹對物的支配，再到通過支配物而支配人”，所有這些從不同角度對物權(quán)進(jìn)行觀察后得出的結(jié)論，都僅僅具有一種揭示物權(quán)這一事物之本質(zhì)所發(fā)生的發(fā)展變化的作用，而并非對物權(quán)本身的全面否定。

現(xiàn)代社會最重要的一個特點(diǎn)是所謂“多元化”。法律思想、法學(xué)觀點(diǎn)以及法學(xué)研究方法自然也會“多元”起來，乃至于有人斷言“法學(xué)思考的確信之喪失”為現(xiàn)代法學(xué)的一大特征。[46]至于法律概念，其作為對某類事物之本質(zhì)屬性的抽象，其原來有可

能具有的精確性必然要隨著該事物的發(fā)展而逐漸弱化，甚至最終由于不斷更新的注釋而脫離原意，以至于僅僅殘留其表達(dá)形式的空殼，面目全非。如前所述，物權(quán)的概念產(chǎn)生于中世紀(jì)，物權(quán)體系及債權(quán)體系形成于19世紀(jì)后期，迄今為止，時光已行進(jìn)了100多年，時世滄桑，社會生活早已面目全非。因此，繼續(xù)以“財產(chǎn)的歸屬”與“財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)”來概括和區(qū)分紛繁復(fù)雜的財產(chǎn)關(guān)系，以物權(quán)和債權(quán)來界定和區(qū)分財產(chǎn)權(quán)利的基本形態(tài)，必然要出現(xiàn)各種漏洞和謬誤，學(xué)者所指出的物權(quán)與債權(quán)的相互滲透、相互交叉乃至于相互轉(zhuǎn)化，便是確鑿的證據(jù)。與此同時，依據(jù)社會變革所提供的新的材料，日益進(jìn)化的法學(xué)研究方法不斷開拓新的視角和思路，而揭示固有理論的局限，指出事物之發(fā)展的某些重要趨勢，尤其是超越法學(xué)學(xué)科領(lǐng)域的桎梏，以歷史學(xué)、社會學(xué)及其他人文學(xué)科的方法和角度研究法學(xué)問題，則是現(xiàn)代法學(xué)應(yīng)有的特征。但是，世界的多元化并不意味著世界存在基礎(chǔ)的崩潰，法學(xué)問題的多向、多極思考，并不等于法學(xué)基本理念的虛無，法律規(guī)則適用上無論出現(xiàn)多少例外，并不等于法律制度的結(jié)構(gòu)性坍塌，而物權(quán)與債權(quán)在某些領(lǐng)域、某些場合的含混，也并不等于此兩項權(quán)利基本類型劃分價值的喪失。至少，在重新設(shè)計全新的權(quán)利概念并以此為依據(jù)重構(gòu)財產(chǎn)法體系的任務(wù)未完成之前，傳統(tǒng)的物權(quán)和債權(quán)的概念必須堅持，傳統(tǒng)的以物權(quán)和債權(quán)為基準(zhǔn)的財產(chǎn)權(quán)利體系必須維護(hù)。

事實(shí)上，在經(jīng)濟(jì)生活的絕大多數(shù)領(lǐng)域，物權(quán)的特性仍然存在，物權(quán)與債權(quán)的性質(zhì)區(qū)分仍然存在，而對于一項權(quán)利是物權(quán)或是債權(quán)的認(rèn)定，仍有重要意義。例如，我國農(nóng)村集體土地承包權(quán)，如法律規(guī)定為合同權(quán)利，則承包權(quán)之存廢，取決于承包合同的效力；承包權(quán)既為債權(quán)，則不具有對世效力，如果土地經(jīng)營活動被他人侵害，則承包權(quán)人只能通過發(fā)包人訴請司法保護(hù)，等等。反之，如果法律確認(rèn)承包權(quán)為他物權(quán)，則承包權(quán)一經(jīng)物權(quán)設(shè)定方式予以設(shè)定，則權(quán)利便具有極大的穩(wěn)定性，承包人對土地的支配力將大大增加，承包人與土地結(jié)合的緊密程度及承包人的地位，將遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于債權(quán)人。

為此，否定物權(quán)的特性，否定物權(quán)與債權(quán)劃分的意義，或者試圖以一種以偏蓋全的分析方法從根本上模糊物權(quán)與債權(quán)的界限的做法，都是不足取的。

[1]《馬克思恩格斯全集》第1卷，382頁。

如所謂“原始共產(chǎn)主義理論”者通過對于古代社會土地被家族群體占為己有的論證，通過對原始共產(chǎn)主義在現(xiàn)代社會的某些殘余的考察，斷定私人所有權(quán)是從集體所有權(quán)逐漸發(fā)展起來的。而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，歷史上，所有權(quán)所經(jīng)歷的應(yīng)當(dāng)是從個人所有權(quán)到集體所有權(quán)的發(fā)展，即鄉(xiāng)村共同體只是在歷史發(fā)展的一定階段才可以擁有家庭財產(chǎn)所生產(chǎn)的產(chǎn)品。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，歷史上，所有權(quán)所經(jīng)歷的應(yīng)當(dāng)是從個人所有權(quán)到集體所有權(quán)的發(fā)展，即鄉(xiāng)村共同體只是在歷史發(fā)展的一定階段才可以擁有家庭財產(chǎn)所生產(chǎn)的產(chǎn)品。正是基于時世艱辛和外部入侵，日益增長的保護(hù)財產(chǎn)的需要才導(dǎo)致了這樣一種使所有權(quán)從簡單到復(fù)雜的重新組合。這種通過揭示所有權(quán)及物權(quán)的逐步社會化現(xiàn)象而確定社會學(xué)發(fā)展的某種一般規(guī)律的做法，得到許多學(xué)者的支持。參見尹田：《法國物權(quán)法》，128-131頁，北京，法律出版社，1998。

關(guān)于羅馬法上“所有權(quán)”概念的形成，其實(shí)有一個復(fù)雜的過程。盡管人們常常認(rèn)為羅馬法上的所有權(quán)是一種無限制的特權(quán)，一種絕對權(quán)利，但事實(shí)卻更為復(fù)雜：羅馬法上的“所有權(quán)”經(jīng)歷過政治變革及其他變革，具有技術(shù)性和實(shí)用的特點(diǎn)。從政治上看，在古代羅馬，所有權(quán)最初僅為羅馬市民所享有，由此存在所謂“市民法上的所有權(quán)“的表達(dá)，以后，其擴(kuò)大到拉丁人，最終，隨著羅馬帝國的擴(kuò)大，出現(xiàn)了所有權(quán)的其他方式，其內(nèi)容有所不同。伴隨這一政治上的變革，羅馬法的所有權(quán)也發(fā)生了技術(shù)上的變化：最初，羅馬法上出現(xiàn)“mancipium”概念，其為一個家長權(quán)，設(shè)定于其權(quán)力支配下的人及重要的物。后來，出現(xiàn)了“dominium”概念，這是一種可以對抗一切人的權(quán)利，即絕對權(quán)，但其并非毫無限制，它能夠與其他權(quán)利一起并存于一物。最后，優(yōu)士丁尼皇帝時期，相對于用益權(quán)和占有權(quán)，出現(xiàn)了“proprietas”即所有權(quán)的概念。參見éet,Lesbiens,4eéd,DALLOZ,1992,。

參見王利明：《物權(quán)法論》，3頁，北京，中國政法大學(xué)出版社，1998。

參見陳華彬：《物權(quán)法原理》，2頁，北京，國家行政學(xué)院出版社，1998。

,Traitédudroitdedommaine,é,no1.

法國傳統(tǒng)民法理論根本無所謂“物權(quán)行為”的意識，對于財產(chǎn)之所有權(quán)變動，采意思主義，對此，《法國民法典》第1138條作了明確規(guī)定：“交付標(biāo)的物的義務(wù)僅依締約當(dāng)事人雙方的同意而完成。自標(biāo)的物應(yīng)交付之日起，即使尚未現(xiàn)實(shí)移交，債權(quán)人即成為所有人，并分擔(dān)該標(biāo)的物受損的風(fēng)險，但如交付人遲延交付，標(biāo)的物受損的風(fēng)險由交付人負(fù)擔(dān)?！备鶕?jù)這一規(guī)定，作為特定物的標(biāo)的物之所有權(quán)在合同成立時即行轉(zhuǎn)移。但在標(biāo)的物為種類物的情形，合同成立本身即合同的效力不足以“單獨(dú)”導(dǎo)致標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，此時，當(dāng)事人即可以根據(jù)“受領(lǐng)物的給付的權(quán)利”而取得標(biāo)的物所有權(quán)。

時至今日，法國民法理論仍然更多地是從“對物權(quán)”與“對人權(quán)”的角度去理解物權(quán)和債權(quán)。為了揭示物權(quán)與債權(quán)之相對應(yīng)的關(guān)系，在法國學(xué)者關(guān)于財產(chǎn)法的著作中，一般不使用“債權(quán)”或“債務(wù)”的概念，而使用“對人權(quán)”的概念。而需要指出的是，德國民法學(xué)者在論述物權(quán)時，也經(jīng)常使用“dinglichesRecht”的概念。一般認(rèn)為，德國人之“對物權(quán)”指的是特定的人對廣義的物的直接支配之權(quán)利。由于德國民法中的物權(quán)僅指對有體物的支配權(quán)，因此，物權(quán)為此種“對物權(quán)”中的一種具體形式，對物權(quán)的概念是一個比物權(quán)的概念更高一級的概念，物權(quán)只是對物權(quán)的一種類型，亦即在財產(chǎn)法的其他領(lǐng)域內(nèi)，也存在對物權(quán)。而極有意思的是，在德國民法理論中，與“對物權(quán)”相對應(yīng)的是“對人權(quán)”，即權(quán)利主體相對于某個特定的人所享有的權(quán)利。對物權(quán)具有排斥他人干涉的絕對權(quán)性質(zhì)，而對人權(quán)則是請求他人協(xié)助履行的相對權(quán)。與對物權(quán)不僅僅表現(xiàn)為物權(quán)法中的權(quán)利一樣，對人權(quán)也不僅僅表現(xiàn)為債權(quán)，在親屬法和繼承法中也存在對人權(quán)。學(xué)者認(rèn)為，把私法權(quán)利劃分為對物權(quán)和對人權(quán)，是民法學(xué)的重要理論之一，它對了解私法權(quán)利的本質(zhì)屬性就是很有必要的。（參見孫憲忠：《德國

當(dāng)代物權(quán)法》，22頁，法律出版社，1997。）由此可見，法國民法上的對物權(quán)、對人權(quán)與德國民法上的對物權(quán)與對人權(quán)是完全不同的：在前者，對物權(quán)為物權(quán)的同義語，而對人權(quán)為債權(quán)的同義語；而在后者，其對物權(quán)為設(shè)定于廣義的物的支配權(quán)，其強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利之排他性；而對人權(quán)為請求權(quán)，其強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利的相對性。就此觀之，與德國人相比，法國人的抽象能力的確不可與之同日而語。

該法典第307條規(guī)定：“物權(quán)是屬于個人的財產(chǎn)上的權(quán)利，可以對抗任何人?！钡摲ǖ涞?08條規(guī)定：“物之物權(quán)，包括占有、所有、擔(dān)保、地役與繼承權(quán)利?！?/p>

[10]轉(zhuǎn)引自陳華彬：《物權(quán)法原理》，15頁，北京，國家行政學(xué)院出版社，1998。

[11]北川善太郎：《物權(quán)》，3頁。轉(zhuǎn)引自梁慧星：《中國物權(quán)法研究》，24頁，北京，法律出版社，1998。

[12]于保不二雄：《日本民法債權(quán)總論》，4頁，臺灣，五南圖書出版有限公司，1998。

[13]民法上“對人權(quán)”一詞的使用有兩種不同意義：一種是用來表達(dá)債權(quán)為一種相對權(quán)，即其效力僅及于特定相對權(quán)，而不能及于一切人。此時，“對人權(quán)”與“對世權(quán)”相對應(yīng)；另一種是用來表達(dá)債權(quán)為一種對特定的債務(wù)人行使的權(quán)利，而非一種對物直接支配的權(quán)利。此時，“對人權(quán)”與“對物權(quán)”相對應(yīng)。

[14]關(guān)于債權(quán)的標(biāo)的為何物，中外民法理論上有各種說法?？紤]到債權(quán)與物權(quán)之于財產(chǎn)之不同結(jié)合程度：物權(quán)直接設(shè)定于物，其權(quán)利與物的結(jié)合十分緊密，物權(quán)人得對物所享有之利益具有現(xiàn)實(shí)性，物不存在，權(quán)利即不存在；而債權(quán)僅系對人之請求權(quán)，其實(shí)現(xiàn)依賴于債務(wù)人履行債務(wù)人的行為，在債務(wù)人依債的規(guī)定為給付前，債權(quán)人既不能實(shí)現(xiàn)其權(quán)利所包含的利益，也不能對給付之標(biāo)的物或債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)有任何支配管領(lǐng)，亦即債權(quán)人依據(jù)債權(quán)所享有的利益具有一種“期待性”而非現(xiàn)實(shí)性。因此，當(dāng)言及“設(shè)定于某物之上的債權(quán)時”，實(shí)際上只是表達(dá)了債權(quán)與一定財產(chǎn)的關(guān)聯(lián)，如果承認(rèn)債權(quán)是一種對人權(quán)而非對物權(quán)，則就必須承認(rèn)債權(quán)不可能直接設(shè)定于物，即債權(quán)與作為移轉(zhuǎn)對象的財產(chǎn)之間的關(guān)系，必須通過債務(wù)人的行為而加以連接。在此點(diǎn)上，債權(quán)應(yīng)當(dāng)與物權(quán)相異：物權(quán)直接設(shè)定于財產(chǎn)，而債權(quán)則間接設(shè)定于財產(chǎn)。否則，就難以理解何以債權(quán)得設(shè)定于不確定之物以及尚不存在之物，物權(quán)與債權(quán)的性質(zhì)也就難以清晰區(qū)分。故較之認(rèn)為債權(quán)的標(biāo)的為物、行為等的觀點(diǎn)，認(rèn)定債權(quán)的標(biāo)的為給付，而給付之標(biāo)的為物或者其他，似更符合債權(quán)之“對人權(quán)”的特點(diǎn)。

[15]Planiol,Traitéélémentaire,,1eé,no762etno763.

[16],Lesbiens,no43,Théoriejuridique.

[17]參見尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年8月版，第31頁。

[18]MalaurieetAynès,Lesbiens,2eéd,CUJAS,1992,

[19]：《德國民法典第一草案中的義務(wù)》，1998年，

[20]：《德國民法典第一草案中的義務(wù)》，1998年，

[21]不過，上述客觀主義理論在法國現(xiàn)代已經(jīng)為一些學(xué)者所更新，如基諾薩爾在其《物權(quán)、所有權(quán)和債權(quán)》一書中()，便將債權(quán)與所有權(quán)視為同一：債權(quán)將是所有權(quán)的標(biāo)的，即“債權(quán)的所有權(quán)”。同時，該學(xué)者認(rèn)為地構(gòu)想所有權(quán)與他物權(quán)之間的混同，因為這些權(quán)利均設(shè)定了權(quán)利人與物的所有人之間的關(guān)系，這種關(guān)系相似于債權(quán)關(guān)系。

[22]參見尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，33頁。

[23]參見孫憲忠：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，24-25頁。

[24]我妻榮：《日本物權(quán)法》，15－16頁，臺灣，五南圖書出版有限公司，2000。

[25]參見梁慧星：《民法總論》，63-64頁，北京，法律出版社，1996。

[26]我妻榮：《日本民法債權(quán)總論》，76頁，臺灣，五南圖書出版有限公司，1998。

[27]為了承認(rèn)侵害債權(quán)之侵權(quán)行為，德國民法只能以違反保護(hù)法規(guī)、或故意違背善良風(fēng)俗來規(guī)范侵犯債權(quán)的行為；或者只能按債權(quán)之財產(chǎn)性理論來解釋。

[28]如Carbonnier認(rèn)為：《法國民法典》第1165條關(guān)于合同僅具有相對效力的規(guī)定太極端了，“合同畢竟是一種事實(shí)，一種社會事實(shí)，它不可能孤立存在：當(dāng)兩個人分別變成債權(quán)人及債務(wù)人時，這一事實(shí)不可能與其他人無關(guān)，這表現(xiàn)為，合同必然要對第三人產(chǎn)生對抗力，同時，當(dāng)事人因合同而享有的權(quán)利應(yīng)得到第三人的尊重?！倍鳩lour和Aubert則進(jìn)一步指出：“合同對第三人的‘對抗力’一詞具有的模糊性所有可能導(dǎo)致的誤解首先應(yīng)予消除。這一用語并非意味著合同有可能對第三人造成損害，與此相反，合同還有可能為第三人帶來某種利益。因此，當(dāng)事人訂立合同這一事實(shí)，客觀上要對當(dāng)事人與第三人的關(guān)系發(fā)生影響，即產(chǎn)生第三人與當(dāng)事人相互之間的某些權(quán)利。”

1916年3月10日日本大審院刑事判例：“凡屬權(quán)利，如親權(quán)、夫權(quán)之親屬權(quán)、物權(quán)、債權(quán)之財產(chǎn)權(quán)，無論其權(quán)利之性質(zhì)、內(nèi)容如何，皆有不受侵害之對世效力，無論何人對之有侵害行為，均應(yīng)負(fù)擔(dān)消極義務(wù)。此權(quán)利之對世不可侵害效力，實(shí)為權(quán)利之共同性質(zhì)，而獨(dú)有債權(quán)排除在外