旅游合同履行中第三人侵權時的責任承擔探究--以旅游交通事故為視角

旅游合同履行中第三人侵權時的責任承擔探究——以旅游交通事故為視角

內容提要:當前，中國的旅游業(yè)蓬勃發(fā)展，但對旅游合同的研究仍是目前我國法學研究領域相當薄弱的環(huán)節(jié)。例如，在現(xiàn)行法律中有關旅游關系調整的立法還不夠健全，實踐中的旅游糾紛多依靠行政法規(guī)和與之相關的部門規(guī)章予以解決，并無直接的法律依據(jù)可遵循。本文以一則真實案例為出發(fā)點，著重從旅游合同履行中發(fā)生意外交通事故角度來探討旅游糾紛時的責任承擔，從實踐方面提出解決的措施。

關鍵詞:旅游合同/交通事故/第三人侵權/法律責任

Abstract：ThoughChina＇stourismindustryisbooming，tourismcontractresearchinChinaisstillquiteweakinthefieldoflawresearcharea，suchasthelegislationofadjustmentoftherelationshipbetweentourismisnotperfect，toresolvethepracticaltraveldisputesrelyontheadministrativeregulationsandtherelevantdepartmentsoftheregulationsandthereisnodirectlawtofollow．Basedonatruecase，thepaperfocusingonthequestionwhichassumetheresponsibilityoftrafficaccidentinthecourseoffulfillingthecontractandsubmitthemeasure．

Keywords：travelcontract；trafficaccident；thirdpartyinfringement；lawduty

一、旅游合同的概念界定

旅游合同在我國合同法中是一種無名合同。什么是旅游合同，國內學者對旅游合同的界定有多種表述。旅游合同有廣義、狹義之分。狹義的旅游合同指旅行社提供旅游給付、旅游者支付旅游費用的合同。廣義的旅游合同指旅行社提供旅游給付、旅游者支付旅游費用的合同，以及為實現(xiàn)旅游給付而與其他服務業(yè)經營者簽訂的服務合同。廣義的旅游合同中包括的合同關系比較多，主要有旅游者與旅行社、旅行社與旅行社、旅行社與旅游住宿經營者、旅行社與其他服務業(yè)經營者的合同關系。

我們不難發(fā)現(xiàn)，狹義旅游合同概念與廣義旅游合同概念的分歧主要體現(xiàn)在旅游者與其對應旅游合同主體間已確立的民事合同關系是否屬于旅游合同的調整范圍。筆者認為，旅游合同的主體應當包括旅游營業(yè)人，旅游營業(yè)輔助人和旅游者。旅游營業(yè)人是指以營利為目的的從事旅游業(yè)經營的經濟組織。旅游營業(yè)輔助人、是指輔助旅游營業(yè)人使其營業(yè)得以完成的人。因此，筆者給旅游合同下的一個定義是旅游營業(yè)人與旅游營業(yè)輔助人向旅游者提供旅游服務，旅游者給付報酬的合同。狹義的旅游合同定義過于狹隘，不能真實反映旅游者與其旅游合同相對方之間的事實合同關系；廣義的旅游合同概念能準確反映旅游合同的內在規(guī)定性，因此，我們應當采取廣義旅游合同的概念。

其實，旅游合同中包含的問題遠不止為其下一個完整準確的定義這么簡單。我們在此討論旅游合同的定義，目的是明確旅游合同中包括的旅游主體，主要是為了明確旅游營業(yè)輔助人也應當是旅游合同的主體，這樣對解決實踐中旅游合同的履行時發(fā)生的第三人侵權的責任承擔問題便提供了一個討論前提與平臺。旅游合同的履行中發(fā)生的第三人侵權的責任承擔問題引起了法學理論界與實踐界的廣泛討論，但至今沒有一個比較確定的答案。筆者認為有必要在此引入一則案情，以該案件為例，繼續(xù)討論旅游合同履行中第三人侵權時的責任承擔問題。

2002年7月6日，遷安市馬蘭莊鎮(zhèn)53名村民同百順達旅行社訂立了國內旅游組團合同，旅行社為其提供五臺山、大同、晉中五日游。7月11日，旅行社所租的旅游車行至大石線時，由于司機長時間使用制動，整車制動性能嚴重下降，旅游車翻入路右側深溝，致使53名游客中7人死亡，46人受傷，山西省繁峙縣公安局交通警察大隊認定司機負事故全部責任。游客及其家屬向法院起訴，要求旅行社賠償53名游客的各種損失費以及精神損失費。遷安市法院對原告依據(jù)保險合同認為旅行社違約起訴理由成立，同時又援引最高人民法院的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題解釋》，認為原告提出的精神損害賠償理由正當。據(jù)此，遷安市法院判決旅行社承擔原告包括精神損失費在內的所有損失費，共計190余萬元。

由于第三人的原因使游客人身、財產遭受巨大損失，由此發(fā)生的問題如何解決，是目前各旅行社遇到的最大的難題。而旅行社究竟承擔違約責任還是侵權責任，旅行社與保險公司的賠償關系該如何處理則是處理旅游糾紛的關鍵。要解決這些問題，應當首先明確第三人的法律性質是什么，這對于明確受害游客的索賠從而使游客能夠積極快速地獲得賠償有至關重要的作用。

二、第三人的法律性質界定

對于第三人的法律性質，學界有兩種不同的觀點。第一種是履行輔助人說，第二種是利他合同中的債務人說。所謂履行輔助人，就是合同的債務人與第三人約定，由第三人幫助債務人履行債務，此第三人就是履行輔助人。第三人與債務人的關系是一種履行承擔的契約關系，第三人雖然向債權人履行給付，但是旅游合同關系的債務人仍然負有債務。[1]筆者認為，在旅游合同具體給付當中涉及的第三人，其法律性質是旅行社的債務履行輔助人。理由有如下幾點：一方面，從旅游合同本身的特點來看，旅游合同給付具有整體給付性。旅游過程中需要的酒店、交通工具、景點方面的配合，都應視為履行旅游給付，它們都是協(xié)助旅行社完成旅游任務的人，它們與旅行社及旅游者之間存在的是聯(lián)營關系，或者是委托合同關系，或者是其他合同關系。例如當旅行社與交通運輸企業(yè)之間是委托合同關系時，運輸企業(yè)的行為即代表旅行社，此種情況下旅游者與運輸企業(yè)之間不建立直接的合同關系，因此而不能認為它們是旅游債權人即游客的債務人。

另一方面，從合同的相對性來看，也應認為第三人是履行輔助人。合同的相對性要求合同項下的權利義務只能賦予當事人或加在當事人身上，合同只能對合同當事人產生拘束力，而非合同當事人不能訴請強制執(zhí)行合同。旅游合同的簽訂是在旅行社與旅游者之間進行的，那么合同的主體應當是旅游營業(yè)人和旅游者本身，責任的承擔也自然發(fā)生在合同主體之間。《合同法》第121條規(guī)定：“當事人一方因第三人原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方與第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或按照約定解決?！边@一規(guī)定實際上肯認了旅行社應對履行輔助人的行為負責。

再者，把第三人視為履行輔助人有利于游客請求損害賠償時節(jié)省人力、物力和財力。因為一旦發(fā)生旅游糾紛，游客首先想到的就是旅行社，而能夠最積極迅速對游客作出損害賠償?shù)囊彩锹眯猩?。如果某人去國外旅游，發(fā)生旅游糾紛，讓此游客克服語言障礙漂洋過海尋求賠償是不實際的。

最后，旅行社與履行輔助人簽訂的合同并非典型的利他合同。利他合同，又稱為為第三人利益合同，指不為自己設定權利，并約使對方當事人向第三人履行義務，第三人因而取得直接請求履行權利的合同。［1］如果把旅游者作為利他合同的受益人，就可以直接取得對飯店、運輸公司等具體給付人的直接請求權，這在旅游實踐中是不合理的。因為在實踐中，一般說來，旅游經營人與旅游營業(yè)輔助人并不相識，旅館、飯店、運輸公司等并不知道旅游合同的內容，旅游者對于旅行社與這些具體給付人之間簽訂的合同也不知情。

因此，在上述案例中，游客將旅行社起訴到法院而不是司機是有其合理根據(jù)的，但起訴對象的確定還只是旅游糾紛問題中最基本的問題，被告基于什么理由承擔什么責任，是否所有損失均由旅行社來賠付，還有待進一步探討。

三、旅行社所承擔的責任類型的確定

據(jù)筆者調查，同樣發(fā)生交通事故，在全國各地處理的結果卻不相同，有的旅行社承擔全部責任，有的旅行社沒有責任，有的旅行社承擔的賠償數(shù)額多，有的旅行社承擔的賠償數(shù)額少。那么究竟發(fā)生旅游糾紛時旅行社承擔何種責任，就上述案例來說，筆者同意中國政法大學副教授王涌博士的觀點。王涌博士認為，旅行社組織游客外出旅游，由于司機的過錯發(fā)生意外事故，旅行社的責任要分具體情況：如果旅行社所用的汽車是旅行社自己的，司機系旅游公司職工，這時旅行社應承擔民法通則規(guī)定的侵權責任。這是旅行社在履行旅游合同當中發(fā)生的侵權行為，屬于違約責任與侵權責任的競合，依據(jù)《合同法》第122條“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任”，游客可以選擇違約責任之訴或者侵權責任之訴。但是，如果旅行社所用汽車為租用，由于司機的過失出了意外事故，旅行社本身沒有過錯，不承擔侵權責任，只承擔違約責任。在這種情況下，游客可以向出租公司主張自己的權利；如果向旅行社主張自己的權利，則旅行社不承擔侵權責任條件下的精神損害賠償。

那么，上述案例中，游客所乘坐的車是旅行社雇傭來的，而非旅行社自己所有的車，這次交通意外的發(fā)生旅行社并沒有過錯責任，而是由于司機疏忽過失而致，法院判決旅行社承擔包括精神損害費在內的一切損害賠償費用是不合理的。

四、旅游責任保險

旅游責任保險的含義

為保障旅游者和旅行社的合法權益，根據(jù)《旅行社管理條例》和《中華人民共和國保險法》的有關規(guī)定，國家旅游局于2001年4月25日發(fā)布了《旅行社投保旅行社責任保險規(guī)定》，同年9月1日起施行。

所謂旅行社責任保險，依該規(guī)定是指旅行社根據(jù)保險合同的約定，向保險公司支付保險費，保險公司對旅行社在從事旅游業(yè)務經營活動中，致使旅游者人身、財產遭受損害應由旅行社承擔的責任，承擔賠償保險金責任的行為。也就是說，投保旅行社責任險，要和保險公司簽訂合同，游客在遭受人身、財產損害應由旅行社承擔責任時，保險公司進行理賠。那么為什么上述案例中的旅行社在投保了旅行社責任險后，還要面臨巨額的賠償責任呢？

實踐中旅游責任保險未能給旅行社保駕護航的原因

對此案例，筆者通過網(wǎng)絡查詢找出了保險公司為何不能積極為旅行社保駕護航的原因。

第一，規(guī)章對保險公司并沒有約束力。旅行社責任保險的具體內容，還是取決于保險公司提供的具體保險合同，實踐中，保險公司提供的保險合同中的不少內容與規(guī)章有很大差別，比如說規(guī)章并沒有規(guī)定“因旅行社疏忽或過失”這一責任承擔前提條件，但所有的保險公司提供的保險合同中都加入了這一前提，所以有時就會出現(xiàn)，法院判旅行社承擔無過錯責任，但保險公司并不予以理賠的案例。

第二，有些保險公司提供的旅行社責任保險條款在責任范圍認定方面不清楚，責任范圍和免責范圍劃分上存在交叉或重疊現(xiàn)象，理解上常常存在分歧。導致旅行社風險無法通過保險轉移，保險人容易逃避保險責任，拒絕理賠。

第三，現(xiàn)在旅行社投保的責任險，只是商業(yè)保險，由各保險公司自己制訂，而規(guī)章所指的旅行社責任保險，在性質上是法定保險。商業(yè)保險和法定保險是兩個不同的保險，在效力方面與強制履行方面還有較大差別。

第四，從旅行社實際投保的情況來看，其投保的目的就只是為了獲得一紙保險合同，再加上有關旅游管理部門對投保額度并沒有作具體的要求與限制，許多旅游機構為了降低經營成本，也就常常不足額投保。

如何解決這一缺憾

第一，變商業(yè)保險為法定保險。要想解決現(xiàn)在的旅行社責任險不保護旅行社的現(xiàn)狀，一個行之有效的辦法就是由保監(jiān)會依據(jù)規(guī)章制訂統(tǒng)一的旅行社責任保險條文，統(tǒng)一費率、保險范圍、保險責任，和規(guī)章的精神保持一致。只有這樣，才能真正發(fā)揮旅行社責任險的應有作用。

第二，法定旅行社責任保險險種和履約保證保險險種的盡快出臺。一般說來，旅行社與保險公司很少就旅行社的違約責任進行約定，因而保險公司對如何給旅行社賠付存在很大的爭議。如果保險公司沒有賠付或者賠付的不夠，游客的損失由誰來賠呢？當游客選擇違約之訴起訴旅行社時，盡管旅行社要承擔違約責任，但這種賠償超過旅行社的賠償能力時，那么就有兩種后果，一是旅行社關閉，二是游客的損失得不到補償。因此旅行社要想生存下來，就應當在與保險公司簽訂保險合同時，對于其違約責任進行特別約定，否則，一旦遇到重大事故，旅行社只能破產。如果法律不能及時解決這個問題，對于中國旅行社行業(yè)的發(fā)展的危害性，是不言而喻的。

第三，為強制保險單獨設計條款和費率。強制險條款和費率的設計首先應將旅行社的非過失行為責任納入保險所承擔的責任范圍之內，也即建立無過失賠償責任原則，以此來保證那些由于旅行社一方的非過失行為所致事故而造成損失的受害人能獲得相應賠償。但在這種情況下，為控制風險，應考慮建立相應的追償制度。

第四，要通過頒布相關配套的實施辦法，增強強制保險制度的操作性，并建立對旅行社的檢查制度與對未投保旅行社的處罰制度，以此保證強制保險制度實施的有效性，從而有力地維護旅行者的利益。

五、第三人侵權時的責任承擔

旅游業(yè)者有保護旅游者人身和財產安全的義務，自然，由于旅游業(yè)者在履行旅游合同過程中直接對旅游者的人身和財產安全造成損害的，旅游者可以要求其承擔民事責任。但是當?shù)谌藢β糜握邔嵤┣謾嘈袨闀r，旅業(yè)者承擔責任的限度是什么，司法處理亦不一致。一種觀點認為，因第三人侵權損害旅游者人身和財產的，旅游業(yè)者無須承擔任何責任，實施侵權行為的是第三人，而不是旅游業(yè)者。第二種觀點認為，旅游業(yè)者應承擔責任，因為旅游者在合同的履行過程中處于弱者的地位，旅游業(yè)者應當對其做出特殊的保護。第三種觀點則認為，旅游業(yè)者應根據(jù)旅游業(yè)者過錯的大小承擔有限的責任。筆者同意第三種觀點，這只是理論上的抽象解決方案，其具體操作性并不強。筆者不禁要問，是否有一種實際可操作的具體的方法在第三人侵權問題發(fā)生之前就可避免責任承擔問題的推諉呢？答案是肯定的。

從實踐的角度來說，當發(fā)生第三人侵權問題時，解決問題的辦法可以有兩種：第一種是在旅游責任保險的合同中規(guī)定由第三人原因造成的損失應當由保險公司承擔，從而減少了旅行社與保險公司責任的互相推脫；第二種辦法是，旅行社在簽訂旅游組團合同