商法復習筆記精簡版

商法復習筆記精簡版商法含義和特征通常意義上商法：關(guān)于上任何商行為法律規(guī)范總和。嚴格意義上商法：以商事方法為主要伎倆，目標在于規(guī)范商事主體人格創(chuàng)制和商事營業(yè)行為實施法律規(guī)范總稱。商法特征是提倡營利功利法1、主體創(chuàng)制基于營利性目標；2、行為設置意在實現(xiàn)利益最大化。二、是具備經(jīng)濟意義身份法1、商法時主體法兼行為法，而民法主要是行為法；2、商法中身份只具備經(jīng)濟意義，不具備倫理意義；3、商法是身份法并不否定其平等性。三、是市場經(jīng)濟基本法1、民法是在商品匱乏時代發(fā)展起來，前端條人對物占有物權(quán)，交易量少；2、商法是在商品豐富市場經(jīng)濟時代發(fā)展起來，強調(diào)債權(quán)交易，重視秩序安全和效益，最終造成經(jīng)濟法產(chǎn)生。四、是包含著大量強制性規(guī)范私法1、主要表現(xiàn)在主體制度上，身份創(chuàng)制登記等；2、強制目標不是限制交易或控制主體，也不是出于公共安全，而是為了保護交易安全。五、是最具備開放性質(zhì)國內(nèi)法1、開放性使各國商法具備趨同性；2、民法具備民族性。六、以上特點彰顯了商法獨立性。形式商法：既考慮到商事關(guān)系與民事關(guān)系性質(zhì)差異，又考慮到商法與民法各自都是一個獨立系統(tǒng)而產(chǎn)生商法典。實質(zhì)商法：針對一國之內(nèi)商事關(guān)系而發(fā)揮調(diào)整作用全部立法規(guī)范。商人人格法（商事主體制度）：以要求商事主體人格創(chuàng)制、變更以及消亡為目標立法制度體系。商行為法（商事行為制度）：以商事經(jīng)營行為為規(guī)范對象立法制度體系，包含：通常商事行為制度：如商事代理、商事債權(quán)、商事物權(quán)等；特殊商事行為制度：如票據(jù)、保險、證券等。商事尤其法：針對于生活意義重大，同時又極具個性特點商事問題所形成立法。商事普通法：圍繞通常商事問題所形成立法。商事習慣法：既不違反現(xiàn)行法律禁止性要求，又于交易實踐中難以排除其適用交易習慣。適用次序：商事尤其法>商事通常法>商事習慣法>民事尤其法>民事普通法>法理商法對象商法對象是商法調(diào)整對象或商法規(guī)范對象簡稱，其內(nèi)容包含商事人格創(chuàng)制關(guān)系和商事營業(yè)實施關(guān)系。商事人格創(chuàng)制關(guān)系商事人格是創(chuàng)制人格；商事人格是條件人格；商事人格是財產(chǎn)性人格，以企業(yè)為關(guān)鍵性依靠。二、商事營業(yè)實施關(guān)系1、連續(xù)性營業(yè)是商事關(guān)系關(guān)鍵特質(zhì)，是之區(qū)分于民事關(guān)系；2、實質(zhì)上為了促進交易、激勵交易，創(chuàng)設了眾多制度，如營業(yè)自由標準、默示承諾等，是在民法中不一定能成立行為能夠在商法中有效成立；3、商事營業(yè)具備投機性，易張揚個體自由，故也需要對其必要限制，以預防不正當競爭行為等，從反面要求確保營業(yè)正當性。商法方法：根植于商法對象之中，在商法作用發(fā)揮方面占據(jù)主導作用，為商法所專門具備很多方法。詳細包含：條件主義方法、公告主義方法、外觀主義方法和嚴格主義方法。在調(diào)整對象時，商法不排斥法方法和民法方法，但在內(nèi)容上，商法方法不包含法方法和民法方法。條件主義方法：圍繞著商事人格成就和商事權(quán)利能力賦予，立法明文要求出對應系列條件，并以強制態(tài)度要求給予全方面滿足方法。它是對商事人格成就所作要求。其條件：1、是經(jīng)營基礎(chǔ)；2、是債權(quán)人利益保障；3、最終是為了確保交易秩序與交易安全。公告主義方法：為了使商事人格發(fā)生、變更與消亡，能夠產(chǎn)生其所需要社會公信力，立法要求工商管理機關(guān)對此事項采取登記并公方法方法。它是商事人格程序上所作要求。目標是產(chǎn)生反抗效力公信是社會公眾普遍直銷而盡皆確信狀態(tài)，是一個法律事實，有法律效力。外觀注意方法：商事交易以法律行為進行雙方，對意思表示是否真實所發(fā)生糾紛，應以外觀上表示意思為真實意思方法。以表見代理、票據(jù)行為為經(jīng)典。它是針對商事法律行為所做要求。區(qū)分于民法以當事人內(nèi)心一是為真實意思方法。嚴格主義方法（嚴格負擔方法、嚴格歸責方法）：基于商事交易和營業(yè)所發(fā)生風險歲寒，必須由商事主體負擔方法。目標是保護相對人。表現(xiàn)為連帶責任、無過失責任居多。商法基本標準：既能夠集中反應出商法法哲學價值追求目標，又能夠如實展示商法主要立法技術(shù)舉措，還能夠?qū)嶋H上組成商法法理通常表現(xiàn)，并所以能夠作為商事立法、商事訴訟與仲裁以及商事交往活動統(tǒng)一準則和查漏補缺依據(jù)根本性規(guī)則。主要包含：商事營業(yè)維持標準、商事營業(yè)利益兼顧標準、商事營業(yè)國家干預標準、商主體類型嚴格法定標準和商事交易迅捷安全標準。商事營業(yè)維持標準：不論作為商事制度構(gòu)建，還是商事法治推行，都必須立足于大力、全方面支持工商業(yè)經(jīng)營與發(fā)展立場規(guī)則。一、詳細表現(xiàn)1、主體層面：（1）奉行條件主義，但實際中卻往往不那么嚴格，如對于不實出資要求其不足資金，而并非直接消亡其商主體資格；（2）商主體人格獨立性也表現(xiàn)了這一標準；（3）商事責任負擔方式也表現(xiàn)了這一標準。2、行為層面：（1）商行為效力認定上：如票據(jù)行為無因性；（2）默示承諾廣泛利用；（3）商事確保條件：不要求必須書面；（4）商事留置條件：不要求有牽連性等。二、意義：1、是效率至上和重商主義集中表現(xiàn)，推進商業(yè)發(fā)展，創(chuàng)造最大化效益；2、對改變我國以農(nóng)為本傳統(tǒng)社會生產(chǎn)方式有主要作用。商事營業(yè)利益兼顧標準（多兼顧標準、公平兼顧標準）：商事主體在經(jīng)過營業(yè)方式追求本身利益同時，依法必須兼顧交易對方利益、第三人利益、公眾利益和社會公益合理需求標準。它主要表現(xiàn)了商事交易中效率與公平平衡問題。1、營業(yè)是一個復雜概念，有連續(xù)性、條件性、步驟性，包括主體眾多，所以必須兼顧各方利益。以企業(yè)為例：大股東本身利益需要小股東勞動者、消費者、經(jīng)營者等投資股東股東企業(yè)債權(quán)人客戶投機股東銀行經(jīng)營股東企業(yè)社會責任有強勢弱勢之分，利益多元（內(nèi)部利益平衡）（環(huán)境、小區(qū)）2、利益保護本身具備層次性：本身、交易相對人、其余；3、商事債權(quán)人債務人經(jīng)常轉(zhuǎn)化，是相正確，但其關(guān)系確實穩(wěn)定、長久、緊密相連財產(chǎn)關(guān)系，而民事中更多是平行一對一絕對權(quán)關(guān)系；4、以上一切都是為了保護交易安全和交易秩序，促進商業(yè)發(fā)展。商事營業(yè)國家干預標準：政治國建基于本身職能和使命，又鑒于商事營業(yè)事關(guān)國計民生，所以而對商事營業(yè)必須進行調(diào)控規(guī)則，主要表現(xiàn)法律干預而不是行政機關(guān)直接干預。營業(yè)是與民事倫理道德相違反，其在帶來利益同時，也會給社會帶來一定傷害，其影響廣泛，弊端顯著，故干涉是必要；干涉以政治國家和市民社會分離為前提；干涉目標是不控制而是服務；干涉必須建立在法制基礎(chǔ)之上，有法律明確授權(quán)，不得濫用職權(quán)；排斥任意干涉、不妥干涉，不能有損于營業(yè)自由與交易秩序等，要有合理程度。商事主體類型嚴格法定標準：不論是作為商事主體人格大類，或是包括起人格大類下詳細形式，均應服從于立法要求，而不能任由市民社會自由擺布規(guī)則。它是實現(xiàn)每個交易者交易安全基礎(chǔ)。某一國商主體類型有限且特定，主體選擇創(chuàng)制商主體時才能防止任設盲目性；類型不一樣必要要求類型法定、內(nèi)容法定；商法統(tǒng)一性、可預見性、可操作性要求必須主體類型法定，以求穩(wěn)定安全實現(xiàn)交易；節(jié)約交易成本、提升交易效率必定要求主體類型法定。商事交易迅捷安全標準（商行為迅捷安全標準）：緣于商事交易本身即具備靈活、便捷以及迅捷等特點，使得商法制度尤其是商行為制度構(gòu)建與實施，重在為商事交易提供安全保障規(guī)則。迅捷（效率）是商法關(guān)鍵價值取向，提升效率才能實現(xiàn)繁榮；迅捷（效率）在商行為中表現(xiàn)得十分集中，以快速實現(xiàn)雙方當事人交易利益為目標；迅捷是商業(yè)弊端展示出來，單一效率價值是不夠，必須輔之以安全，才能平衡利益，降低交易風險；迅捷安全共同確保商業(yè)行為有效、高效和安全。商法和勞動法關(guān)系雇傭最早不分，三位一體，隨即發(fā)展，不一樣雇傭協(xié)議歸屬不一樣法律調(diào)整：勞動法（商人—民事人），民法（民事人—民事人），商法（商人—職業(yè)經(jīng)理人、經(jīng)營者）；即文明發(fā)展開始對弱勢群體進行關(guān)注，從而產(chǎn)生勞動法、消法等，附加給強勢一方以義務，取代完全意思自治。區(qū)分商法勞動法1、法域私法社會法2、對象商事關(guān)系勞動關(guān)系3、本質(zhì)要求性功利主義實際上倫理性和道德性4、調(diào)整方法嚴格主義，外觀主義，禁反言，商主體專屬義務擴大過失主義，真實意思主義，不禁反言，有勞開工時、最低工資、勞動安全等要求聯(lián)絡：有一定聯(lián)絡，社會發(fā)出勞動法外仍有許多單行法，“商法公法化”本質(zhì)上是商法社會法化。商法與經(jīng)濟法關(guān)系經(jīng)濟法不是一個發(fā)域也不是一個法律部門，而是一個輔助商法運作方法；經(jīng)濟法屬于公法范圍，包括國家公權(quán)力等，又存在必要性及價值，而商法是私法，也有本身價值；經(jīng)濟法所表現(xiàn)公權(quán)對市場介入必須建立在法制基礎(chǔ)上，有正當性；公權(quán)機關(guān)對市場介入具備特定性和實效性，也從另一個方面說明經(jīng)濟法非終極性，沒有獨立價值，只具備輔助作用。商法與企業(yè)法關(guān)系在中國二者關(guān)系含糊，備受爭議；按照傳統(tǒng)商法講，企業(yè)有主觀和客觀之分，即行為和財產(chǎn)集合之分，不過不論是主觀企業(yè)還是客觀企業(yè)，都只是商客體，而非主題范圍；應然上講，企業(yè)是經(jīng)營必須要素之一；結(jié)論：企業(yè)法是商法，我國現(xiàn)在將企業(yè)法作為商主體講是不恰當。商法和民法關(guān)系民法形成與古羅馬，但商法直至19世紀才被法典化，之前只是零碎規(guī)則。不過二者相互滲透、相互伴隨、相互借鑒、相互交叉，聯(lián)絡緊密，區(qū)分顯著，詳細關(guān)系以下：聯(lián)絡：事實層面上：民法是商品經(jīng)濟產(chǎn)物，商法是市場經(jīng)濟產(chǎn)物，而商品經(jīng)濟和機場經(jīng)濟之間存在著遞進關(guān)系，故使商法社會基礎(chǔ)與民法具備連續(xù)性、類似性，本質(zhì)上沒有區(qū)分，只是制度上有所改變；法律表現(xiàn)上：二者均為私法，適用主體上具備平等性，行為中表現(xiàn)主體意思自治，理念上均提倡權(quán)利至上；法律適用上：商法是尤其法，民法是通常法，尤其法優(yōu)于通常法；法律位階級上：二者均是次于憲法二級法。二、區(qū)分：區(qū)分民法商法1、邏輯順位通常私法，抽象、共性，是私法最大程度集成、最大可能包含尤其私法，詳細、特殊、個性，以獨立法律部門形式將個性特色和固有要求充分展示和反應出來2、社會經(jīng)濟基礎(chǔ)商品經(jīng)濟，基本標準是平等自愿、等價有償、老實信用，反應商品經(jīng)濟最普遍要求和基本規(guī)律市場經(jīng)濟，基本標準是效率至上、兼顧公平、國家干預，反應市場經(jīng)濟普遍要求和基本規(guī)律3、對象性質(zhì)“自由人”法，非自由人無從成為企業(yè)主“企業(yè)主”法，自由人與企業(yè)主使命不一樣造成民商功效不一樣4、目標追求人格法，人之為人根本性依據(jù)，是自由人法，固守平等自主信仰人格愉快法，人生幸福及生活質(zhì)量，弘揚市場經(jīng)濟要求，激勵人們經(jīng)營以實現(xiàn)理想與幸福5、制度結(jié)構(gòu)行為法組織法兼行為法其余6、強制性強制性較弱具備大量強制性規(guī)范7、開放性開放性較弱，民族性強是最具備開放性國內(nèi)法8、主體之間關(guān)系一對一絕對權(quán)、平權(quán)關(guān)系相互交織網(wǎng)狀關(guān)系9、價值追求倫理性較強功利性突出總而言之，民法與商法即使聯(lián)絡較其余法律部門親密，不過其而者區(qū)分顯著，商法有其本身獨立性，應采取民商分離立法體制，愈加好地發(fā)揮二者不一樣功效，促進我國經(jīng)濟發(fā)展和社會生活模式轉(zhuǎn)型。論民商分立民商關(guān)系立法體制：針對于民商兩法之間既在關(guān)系，而經(jīng)過立法形式給予反應并把握，并所以才得以顯現(xiàn)在立法上很多格局和模式。這一問題，是大陸法系立法體制國家面臨問題，它直接決定著商法法律部門獨立性是否，還關(guān)系著一個民族能否徹底超越農(nóng)耕文明生產(chǎn)與生活方式。探討這一問題本質(zhì)性原因，是民事社會關(guān)系與商事社會關(guān)系客觀分化，以及由此而引發(fā)民法與商法深刻區(qū)分?，F(xiàn)在世界上有三種處理這一問題立法模式，即民商分立、民商合一和分合折中。民商分立：作為一個號稱法治成文法國家在私法制度建構(gòu)方面，除了擁有其民法典之外，還擁有商法典，所以能夠使民商兩法并駕齊驅(qū)與相互照應立法上格局。以法國為代表。民商合一：一個成文法國家僅經(jīng)過民法典制訂而總攬其全部商事制度，既無商法典，也無質(zhì)為商法而名為“尤其民事單行法”法院結(jié)構(gòu)和立法模式。以瑞士、意大利為代表。分合折中立法體制：作為一個成文法國家私法形式淵源，雖無商法典，但卻有大量商事單行法和民法典法院結(jié)構(gòu)和模式。以我國為代表。我們認為，民商二者關(guān)系是一個客觀事實，我國選擇折中體制，給我國農(nóng)耕封建宗法文化延綿繼續(xù)提供了機會，不利于我國深入發(fā)展，因而主張采取民商分立立法體制。詳細原因以下：（民商分立價值）1、充當這種立法體制理論及立法技術(shù)依據(jù)是社會生活事實層面上“民商有別”，組成這一區(qū)分本質(zhì)緣由是民事關(guān)系與商事關(guān)系在社會生活實踐中自然分野與分化；2、從理論、歷史、實踐角度出發(fā)考查，民商分立體制本身是法律文化資源中先進文化：（1）民商關(guān)系立法體制本質(zhì)上是社會上層建筑范圍，是社會文化問題；（2）歷史上重商重工經(jīng)濟策略出臺和社會生活方式工商文明化；（3）現(xiàn)實生活中人個性全方面發(fā)展解放及可充分發(fā)揮，恰好是人格愉快法要訣及通常方法。3、社會生產(chǎn)生活方式由農(nóng)耕文明轉(zhuǎn)向工商時，民商分立體制實際上具備法律杠桿作用，進而使其仍具備可借鑒性乃至普遍適用性：（1）人類社會進化發(fā)展，以生產(chǎn)方式和生活方式值變?yōu)闃酥?；?）工商取代農(nóng)耕，有較高自覺性，也有科學介入，因為形成了歐洲大陸“自下而上”和東方日本“自上而下”兩種詳細形式；（3）唯有商人階段才是工商文明與文化真正代表。4、法國民法典商法典頒布起至今民商分立已經(jīng)有2歷史。結(jié)合我國詳細國情，民商分離愈加具備合理性和現(xiàn)實意義：我國商業(yè)與國家相連，由國家操縱，重農(nóng)抑商傳統(tǒng)嚴重，民商分離將有利于商業(yè)快速發(fā)展；分立使商主體具備其行為或權(quán)利憲章，這比單行法愈加有利于推進商業(yè)發(fā)展，處理商業(yè)糾紛；商法典對于我國認識商法獨立性有利；現(xiàn)實上看，民法法系國家有商法典眾多，符合歷史發(fā)展趨勢。商事法律關(guān)系含義和特征商事法律關(guān)系分類多個多樣，如單方/雙方商事法律關(guān)系、普通/尤其商事法律關(guān)系、商事主體/客體法律關(guān)系等，其中以詳細/抽象意義商事法律關(guān)系為經(jīng)典。詳細意義商事法律關(guān)系：存在于現(xiàn)實生活當中而且展現(xiàn)為個案形式商事關(guān)系，因為受到商法規(guī)范因而具備商法效力，同時還是商事生活法制化終極產(chǎn)物社會關(guān)系類型。抽象意義商事法律關(guān)系：為了保障個案形式商事關(guān)系在實際運行中可最大程度正當，即不悖于社會生活秩序并正義要求，由立法所表現(xiàn)出來商事關(guān)系最為理想運作模式。特征：主體是商人，且最少有一方當事人是商人；內(nèi)容時商事權(quán)利與商事義務；商事權(quán)利：為滿足商人營業(yè)普遍性要求，而由商人所必須享受最為通常權(quán)利。包含商事人格權(quán)和商事請求權(quán)。商事義務：為確保商人營業(yè)“適法”，既不違反法律禁止標準，而由商人必須負擔最為通常義務。包含人格充實義務和債須清償義務。內(nèi)容特點簡練明快，重效率與安全?？腕w具備唯一性，僅以商行為為嚴格限定；法律技術(shù)上效仿民商債法律關(guān)系課題僅為債務人給付行為模式；嚴格限定為商行為：（1）“能夠?qū)嵤┥绦袨椤笔侵黧w能夠成為商人根本依據(jù)；（2）商業(yè)營業(yè)以商行為連續(xù)性實施為寄托和證實；（3）營業(yè)交往消亡以商行為事實為唯一憑借。3、客體唯一性既區(qū)分于民事法律關(guān)系客體多樣性，有區(qū)分于債法律關(guān)系給付行為唯一性。所能利用救助伎倆，現(xiàn)有信譽受損責任、財產(chǎn)賠償責任、行政責任和刑事責任并列，又有過失責任同嚴格責任平行，還有有限責任與無限責任并存；財產(chǎn)責任常與處罰并列；針對同一責任負擔具備多重性；3、歸責標準不一樣。組成要素僅為二元形式主體與客體，與民事法律關(guān)系組成要素三元形式相區(qū)分。1、經(jīng)過債法律關(guān)系實現(xiàn)營業(yè)目標，無需物權(quán)、人身權(quán)等，只要重復交易行為；2、是協(xié)議之債，其余均由此引發(fā)；3、商事法律關(guān)系中，主體與行為具備法律意義，標物法律意義；4、主體特定化、職業(yè)化。商事主體法律關(guān)系：以關(guān)注商人人格創(chuàng)制、維持、變更與終止為中心意趣立法，如上自然人法、商合作法和商法人法。商事客體法律關(guān)系：以關(guān)注商事營業(yè)開展即商行為實施為中心意趣立法，如商事買賣法、商事運輸與倉儲法、票據(jù)法等。普通商事法律關(guān)系：意在反應和表現(xiàn)商事生活規(guī)律當中共性內(nèi)容與成份立法。集中表現(xiàn)為商法典總則。尤其商事法律關(guān)系：以反應和表現(xiàn)商事生活中極富個性化色彩規(guī)律而為滿足立法。經(jīng)典為商法典分則。單方商事法律關(guān)系：僅有一方是商人而其余主體不是商人法律關(guān)系。雙方商事法律關(guān)系：主題雙方乃至多方均為商人法律關(guān)系。商事法律關(guān)系確實認一、意義：1、是充分發(fā)揮商法調(diào)整功效與作用基本保障和前提；2、邏輯上是國家立法技術(shù)取得長足發(fā)展與進步；3、有利于國家法律體系結(jié)構(gòu)合理和完善；4、使民商分立成為最理想私法立法體制。二、確認方法演變1、原始商行為主義：是歐洲中世紀時代以前確實認方法；易財貨交易有沒有為標準，但必須是連續(xù)性交易，是常業(yè)；行為單一，不獨立，有輔助標準；總體上來講，是“以行為推主體”方法。2、原始商人主義：是歐洲中世紀時代確實認方法；因商人成為了一個階層，行為眾多而無法繼續(xù)原始商行為主義標準，但此時商行為概念還沒有被抽象出來；以主體推行為，但商人成立以主體意志確認；這種方式是自然人既是民事人又是商事人，商主體門檻過低，不利于交易安全。3、純粹商行為主義標準：（1）純粹上行為主義標準：關(guān)于商事關(guān)系確實認，單純以引發(fā)、變更或消亡改種關(guān)系行為屬于商行為而為基準標準。它有1807《法國商法典》最先創(chuàng)建并推行，影響廣泛。（2）推理模式：列舉（行為能力）概括（營利性）商行為商事關(guān)系（主觀）（較主觀）（權(quán)利能力）商主體（客觀）（3）優(yōu)點：表現(xiàn)平等性，彰顯自由，使人人具備商事資格，取消商事登記以打破商人階層，由商行為推商事關(guān)系和商主體。（4）缺點：對商行為假定不清、列舉有限，營利性是絕對主觀，這么邏輯造成整個推理不周延，難于判斷；主體為人格，是權(quán)利能力，行為是行為能力，以行為能力推權(quán)利能力，邏輯錯誤；不利于保護交易安全；政治泛化。4、折中主義：（1）法人：主觀主義，商人主義標準；合作、個人：商行為主義標準。（2）標準不統(tǒng)一，缺點顯著。5、新商人主義標準：（1）新商人主義標準：以“能夠?qū)嵤┢髽I(yè)型經(jīng)營行為”為商人概念內(nèi)涵，意在使立法經(jīng)過羅列而能夠窮盡商人概念之外延，再以立法所列舉商人類型充當上行為認定依據(jù)，亦在完成商事關(guān)系確認標準。（2）推理模式：（基礎(chǔ)和前提）實體條件商主體人格創(chuàng)制關(guān)系=商事關(guān)系程序商行為商業(yè)實施關(guān)系（3）優(yōu)點：使商人具備實證實在性（把握與控制商人人格創(chuàng)制—資格塑造；商人皆有實證實在性—條件具備）；“能夠?qū)嵤┥绦袨椤?，擴大了商人范圍，比“實際從事”愈加周延和廣泛；客觀上伎倆，法律確認并公告商人人格伎倆簡練和規(guī)范（法定—專用于必定商人；登記—僅為創(chuàng)制商人；事實推理—適適用于小商人）；最大程度廓清了商事關(guān)系邊際與界限，將已經(jīng)確定商人人格作為商法適用普遍前提，有利于實現(xiàn)商事生活法制化預期目標，最終使商事關(guān)系確實認依據(jù)定格為“商人+商行為”通常性模式，是最科學地方。（擴大商事關(guān)系范圍，將人格創(chuàng)制關(guān)系納入其中；以創(chuàng)制關(guān)系作為營業(yè)實施關(guān)系前提，從而從主體出發(fā)對商人進行控制，有利于交易安全維護）；日后標準均為對其作出實質(zhì)變革。6、日本新商行為主義：借鑒德國，主要從行為推出。商主體、商行為總體結(jié)構(gòu)圖登記制度營業(yè)執(zhí)照制度本質(zhì)外觀商自然人人格創(chuàng)制營業(yè)實施主體商合作商法人人格權(quán)利能力商事企業(yè)行為能力商業(yè)名稱責任能力商事賬簿商事登記商主體一、商主體（商人）：經(jīng)過創(chuàng)制而享受商事法律人格，以自己名義實施上試營業(yè)，并在商事法律關(guān)系中享受權(quán)利負擔義務人。二、特征：具備創(chuàng)制性（1）立法要求條件+登記（2）主體意愿+條件具備具備獨立性（1）擁有自己獨立財產(chǎn)，能夠以自己名義從事上市行為，作為商事法律關(guān)系當事人，享受權(quán)利，負擔義務，能夠?qū)ν馄鹪V和應訴。（2）與其組員人格相互獨立；與其商業(yè)使用人、經(jīng)理人人格獨立；財產(chǎn)獨立。設定目標具備營業(yè)性（1）目標一直是營業(yè)贏利；（2）營業(yè)通常具備職業(yè)性、連續(xù)性和穩(wěn)定性特征。三、意義：1、經(jīng)過商主體推定商行為，使商行為具備可把握性；2、商主體作為確認商事法律關(guān)系基礎(chǔ)，使其與民事關(guān)系相區(qū)分；3、使商法體系構(gòu)建成為可能，商法總論有了自己固有內(nèi)容。商主體認定形式主義：非向商人團體名薄注冊，不得成為商人。缺點：不利于交易安全，已被多數(shù)國家拋棄。實質(zhì)主義（客觀主義標準）：以商行為為業(yè)者為商人。由《法國商法典》首創(chuàng)，目標在于使商法成為通常市民法。缺點：1、羅列不周延，抽象難認定；2、由主觀推客觀，邏輯矛盾；3、排除了不具備行為能力商人，且成立時間不確定；4、不利于交易安全。二元主義：形式上已登記為準，實質(zhì)上凡非商業(yè)而依商人設備營業(yè)者，與商人同有登記義務。由瑞士商法典確認，是對形式主義與實質(zhì)主義擴充。三元主義（主觀主義、新商人主義）：法定—實質(zhì)主義，由商行為推倒；推定—小商人；登記創(chuàng)制—形式主義推倒，不過愈加重視實證。以德國1897年新商法典為代表。優(yōu)點：1、有利于維護交易安全；2、有利于交易范圍擴張；3、德國基于此將商事法律行為區(qū)分為單方和雙方，并對單方商行為設置特殊法律控制規(guī)則，創(chuàng)建了商法保護消費者權(quán)益先河。五、折衷主義：日本采取，將客觀主義和主觀主義相結(jié)合，形式上采取商行為主義為主，兼顧商人主義，實質(zhì)上卻更多表現(xiàn)為商人主義立場，與德國新商人主義沒有本質(zhì)區(qū)分。六、四標準制：美國采取，主體泛化，等于沒有標準。商事人格商事人格：某一社會主體作為商主體而存在資格，是商主體本質(zhì)所在。商主體法定要件（人格要素傳統(tǒng)商法學理論中關(guān)鍵要件：（1）擁有商事企業(yè)；（2）設定有商業(yè)名稱；（3）依法制備了商業(yè)賬簿；（4）推行了商業(yè)登記手續(xù)。例外：（1）德國必定商人：只是在成立后有義務滿足上述條件；（2）法國客觀主義：只是主要義務而非成立條件。三、功效：1、區(qū)分：（1）債權(quán)人與企業(yè)；（2）企業(yè)與其股東；2、利益平衡機制：（1）人格獨立—財產(chǎn)獨立—責任獨立，使企業(yè)與其股東利益平衡；（2）保護債權(quán)人利益，形成其之間緊密關(guān)系。商事能力：商事主體在從事商事營業(yè)中所應具備資格，包含權(quán)利能力、行為能力和責任能力。商事能力與民事能力關(guān)系：區(qū)分商事能力民事能力1、載體商主體：商自然人、商合作、商法人民事主體：自然人、法人。認為民事能力是商事能力基礎(chǔ)邊否定了商合作地位2、發(fā)生、終止時間有能力實施商行為時，我國為核準等級辦發(fā)執(zhí)照、注銷之日自然人：出生、死亡；法人：成立、終止3、存在目標營利非營利4、產(chǎn)生方式法律或事實創(chuàng)制或擬制自然人自然而生5、不一樣主體能力不一樣主體能力互異全部主體能力相同6、同時性商事權(quán)利能力、行為能力和責任能力發(fā)生具備同時性不具備同時性7、內(nèi)容有限制性，不能享受民事人獨有能力無8、責任能力存續(xù)過程中必須保持責任能力，不然就要消亡法律人格，責任能力自成立之時便已確定基本上不包括責任能力，因為民事人責任能力無從把握商事權(quán)利能力：商主體在各定經(jīng)營范圍內(nèi)經(jīng)過商事營業(yè)而享受權(quán)利并負擔義務資格。商事人格與商事權(quán)利能力關(guān)系：區(qū)分商事人格商事權(quán)利能力1、性質(zhì)事實判斷價值判斷2、邏輯次序原因結(jié)果3、定位主體原因主體結(jié)果4、內(nèi)容同一化相異化5、基礎(chǔ)自然法實在法商事行為能力：商主體在核定經(jīng)營范圍內(nèi)以自己行為經(jīng)過對商事營業(yè)而享受權(quán)利并負擔義務資格。我國營業(yè)執(zhí)照制度：全部商主體商事能力必須經(jīng)過核準登記取得營業(yè)執(zhí)照，且商主體只能在核準經(jīng)營范圍內(nèi)從事活動。這種要求不符合世界時尚，應借鑒臺灣企業(yè)法，取消營業(yè)執(zhí)照制度。商事責任能力：商人對外負債時清償能力以及負擔行政責任與刑事責任能力?；旧鲜秦敭a(chǎn)性責任，也包含行政責任與刑事責任。商法人組員有限責任能力個案否定：在必定上法人獨立人格前提下，針對法人在法律關(guān)系中有濫用其有限責任能力行為發(fā)生，為維護債權(quán)人利益而直接追究商法人有限責任能力濫用人法律責任而采取司法舉措。特點：1、只適適用于商法人；2、條件：（1）債權(quán)人債務無法得到清償；（2）舉證證實經(jīng)營者濫用職權(quán)損害了債權(quán)人利益。3、是司法層面上舉措。商法人人格否定：以消亡企業(yè)作為目標行為或法律舉措。是立法上舉措。詳細情形：1、因企業(yè)存在具備反社會傾向而被強制解散；2、因企業(yè)虛假設置而被強制取消；3、因企業(yè)經(jīng)營障礙無法克服而被判決解散；4、因企業(yè)資不抵債而宣告破產(chǎn)。區(qū)分商法人有限責任能力濫用商法人人格否定1、發(fā)生階段成立后經(jīng)營階段成立階段2、針對情況商法人有限責任能力濫用而直接追求濫用人法律責任法人資格名不符實，可能危害交易安全與社會秩序3、性質(zhì)司法舉措立法舉措4、申請人相對債權(quán)人全部些人5、目標保全商法人人格，追究責任人法律責任，表現(xiàn)保護交易安全與營業(yè)維持標準否定商法人獨立人格權(quán)利能力行為能力，以保護交易秩序社會秩序必定商人（法定商人、免登商人）：不論是否進行商業(yè)登記，只要以已從事商法所要求絕對上行為，即被視為商主體。主要存在于德國、日本、韓國。特點：1、是公里意義上商人；2、從事立法所列舉絕對商行為，類型有限；3、以經(jīng)營為業(yè)，即以商人方式與規(guī)模從事經(jīng)營，實際上擁有企業(yè)；4、登記是義務，不具備創(chuàng)制效力只具備宣示效力，不登記違法但不喪失商事人格。創(chuàng)制商人（登記商人）：符合一定要件而經(jīng)登記公告成立商人。必登商人（注冊商人、營業(yè)商人）：不宜法律要求絕對上行為為營業(yè)內(nèi)容，而經(jīng)通常商業(yè)登記程序設置，并以核準營業(yè)范圍為其商行為商主體。特點：1、以營業(yè)性商行為為其經(jīng)營范圍；2、以商人面目從事商行為；3、登記是法定義務，不登記不能成為商人；4、登記具備創(chuàng)制性，有設權(quán)性效力。任登商人：需要以商人方式從事農(nóng)業(yè)、林業(yè)及其隸屬經(jīng)營人，經(jīng)過商業(yè)登記而取得商人資格商人。誤登商人：即使不從事商行為或僅為小商人，但卻登記為完備商人商人。特點：1、公告情況與實際不符；2、該商人對公告錯誤不負有責任，即為善意；3、該商人因登記公信力成就了商人資格；4、該商人必須從事一定經(jīng)營行為，且有義務改過不實登記。形式商人：非以營利為目標，但因采取資合企業(yè)等特定形態(tài)而當然屬于商人商主體類型。表見商人：原本不屬于商主體，但卻經(jīng)登記，從而對外從事商行為（企業(yè)）經(jīng)理人或（合作）代表人。大商人（完備商人）：具備商人全部特點及商事立法要求商人。小商人（非完備商人）：不具備商法上上主題額全部要求商人，或經(jīng)營規(guī)模尤其狹小商人。特點：1、形式上為商人，實質(zhì)上為民事人；2、不適用商主體人格法定標準很多要求；3、不能聘請經(jīng)理人；4不擁有企業(yè)。固有商人：用自己名義，以實施商行為（基本商行為）為業(yè)者。擬制商人：不從事商行為營利性社團。準商行為（非完全商行為）：不能直接依照法律要求而對其行為加以認定，而必須依照法律要求或經(jīng)過事實推定方可確認其行為性質(zhì)。商個人（商自然人）：具備商事權(quán)利能力和商事行為能力，獨立從事商行為，依法負擔商法上權(quán)利與義務商自然人。我國表現(xiàn)為：個體工商戶：在法律允許范圍內(nèi)，依法經(jīng)核準登記，從事工商業(yè)經(jīng)營公民。個人獨資企業(yè)：依照法律在中國境內(nèi)設置，由一個自然人出資，財產(chǎn)為投資者個人全部，投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務負擔無限責任經(jīng)營實體。農(nóng)村承包經(jīng)營戶：法律允許范圍內(nèi)，按照承包協(xié)議要求從事商品經(jīng)營農(nóng)村集體經(jīng)濟組織組員。商合作（合作商人）：為了實現(xiàn)共同營利目標，而有兩個以上主體基于共同投資、共負盈余約定并經(jīng)商事登記而所成就合作。普通合作：兩個或兩個以上人在一個商號下經(jīng)營商事營業(yè)為目標而結(jié)成合作，假如全體合作人責任都不受限制，即為普通合作，且以顯名為基本特征。隱名合作：雙方當事人約定，以防對他方所經(jīng)營營業(yè)出資而分享其營業(yè)所得利益和分擔所生損失契約，是一個特殊合作形式。其中出資人是隱名合作人，僅出資，不參加合作事務，以出資為限負擔責任，除名合作人管理合作事務，對企業(yè)負擔無限責任。有限合作：有一人以上對外負擔無限責任合作人和一人以上對外以出資額為限負擔有限責任合作人共同組成合作，是英美法系主要合作形式，我國現(xiàn)在也給予認可。表見合作（不可撤消合作）：某人即使不是某合作企業(yè)合作人，但他以言辭或行為表明他是該合作合作人，說是他人誤認為他是該合作企業(yè)合作人，第三人基于誤認而與合作企業(yè)進行了交易，則在法律上將該人視為合作人，與合作企業(yè)一起對合作企業(yè)債務負擔責任。該制度有英美法系確立，大陸法系均為要求。商法人：按照法定組成要件和程序設定，擁有法人資格，參加商事法律關(guān)系，依法獨立享受權(quán)利負擔義務組織。區(qū)分商個人商合作商法人1、成立條件寬松現(xiàn)對寬松嚴格2、業(yè)主形式單一相對多樣多樣3、財產(chǎn)不獨立不獨立獨立4、組織機構(gòu)不全方面不全方面全方面5、經(jīng)營業(yè)主自我經(jīng)營合作人共同經(jīng)營特定機關(guān)經(jīng)營6、內(nèi)部規(guī)則無合作協(xié)議章程7、責任不獨立不獨立獨立8、存續(xù)期間不長久不長久長久商事企業(yè)：為了實現(xiàn)一定經(jīng)營目標而為商人所管領(lǐng)和支配人力、物力綜合性財產(chǎn)組織體。它由德國首先提出。性質(zhì)：1、客體而非主體；2、是抽象綜合體；3、是資產(chǎn)和負債總和。分類組成：靜態(tài)企業(yè)：有形資產(chǎn)部分動態(tài)企業(yè)：人力和無形資產(chǎn)部分