信托立法不宜操之過急

信托立法不宜操之過急

在普通法系中的信托制度，是指財產(chǎn)所有權人把他的所有權移轉給受托人，并聲明受托人是為某些特定目的或某些人的利益來管理該財產(chǎn)。信托財產(chǎn)是與受托人本身的財產(chǎn)分開的，而受托人對受益人亦必須負信義責任。由于這個制度容許人們靈活地把所有權、管理權與及收益權分開，從而保證或促使受托人忠誠地為他人的利益管理財產(chǎn)，因而在英美法系的國家中非常普遍。

近年我國亦正積極籌備制定《信托法》，以促進市場經(jīng)濟的發(fā)展和實現(xiàn)金融制度的改革。筆者認為，英美法系的信托制度確實有其可取之處，但卻不能操之過急地把它引進來。原因是，信托制度在這些國家得以成功，有賴于不少配套法律原則作為基礎。在我國的民法未建立好這些基礎時，便制定《信托法》，把信托制度的表面結構而非它的深層原理引進來，很容易弄巧反拙，以致不但信托受益人的權益得不到足夠的保障，現(xiàn)行的一些民法體制亦會被擾亂。

本文首先探討提倡制定《信托法》的理論依據(jù)是否成立，然后借助英美信托制度的特點，就我國目前是否有充分的條件引進信托制度作出分析。最后，本文對我國正在制定的《信托法》提出幾個建議。

一、提倡制定《信托法》的依據(jù)

提倡制定《信托法》的主要理由有兩個。[注釋]首先是整頓目前我國的信托業(yè)。[注釋]其次，以信托制度的靈活性來改善我國的繼承、監(jiān)護和代管制度，以及拓展個人財產(chǎn)信托、退休保障信托、投資信托基金、證券管理信托和慈善公益信托等。

整頓信托投資公司

我國的信托業(yè)實有整頓的必要。這個行業(yè)在改革后的興起，可追索至1979年我國實行開放政策。由于當時的銀行制度受計劃經(jīng)濟的規(guī)范，金融機構缺乏靈活的融資渠道，我國政府便開辦新類型的金融機構，用以疏通及匯集海內(nèi)外的資金。1979年10月，國務院成立中國國際信托投資公司，開辦存款、投資、代理以及融資租賃等業(yè)務。是年，國務院批示要積極開辦信托業(yè)務，中國人民銀行亦發(fā)布《關于積極開辦信托業(yè)務的通知》，肯定委托存款和投資業(yè)務是認可的信托業(yè)務，以致各銀行及地方政府都開辦信托投資公司。

然而，這些信托投資公司的運作卻存在著很多問題。它們多數(shù)是地方政府或中央政府部門成立的，在行政上往往受到這些政府或部門控制，不能根據(jù)經(jīng)濟效益來決定資金的運用，以致常常造成嚴重的虧損。而且，為了自身的利益，這些政府或部門更會利用屬下的投資公司來避開國家金融政策的規(guī)范，例如在國家收縮貸款時卻提供信貸資金，以致宏觀調(diào)控的政策不能落實。這些公司亦以高息吸引存款，抽走銀行的資金來源。而由于它們的風險管理不善，擔保能力不足，以致很多存款都不能兌現(xiàn)，擾亂了金融秩序，影響投資者對金融制度的信心。

為了解決這些問題，我國已屢次整頓這些信托機構。中國人民銀行于1986年頒布《金融信托投資公司管理暫行規(guī)定》，其中第7條規(guī)定信托機構只能吸收五種來源的資金，第16條亦規(guī)定信托機構只能從事六項業(yè)務，把信托行業(yè)局限于很狹少的生存空間，以免與銀行競爭。1995年頒布的《商業(yè)銀行法》第43條，更禁止商業(yè)銀行開辦信托投資公司，從而把兩種金融機構分離，避免銀行的資金因流入信托投資機構而虧損。[注釋]

但是，即使整頓以后，這些名為信托投資公司的業(yè)務與銀行的業(yè)務其實沒有實質區(qū)別，亦不符合信托的本質要求。例如，信托投資公司的業(yè)務范圍，可能包括一些明顯與信托無關的事業(yè)，如租賃業(yè)務、代理業(yè)務和人民幣債務擔保及見證業(yè)務；而這種信托投資公司往往把受托于人的信托業(yè)務和自己開展的投資業(yè)務相混淆。另外某些所謂信托投資和信托貸款，亦只是空掛信托之名而無其實。這兩項業(yè)務可再分為由委托人指明項目的投資或由信托公司以籌集來的資金或自有資金進行的投資。但是，即使是甲類的指明項目信托投資，亦只是委托人以收孳存款的方式把資本交給投資公司，投資公司可自由處理這些資金；它并沒有責任把該資金與自己的資產(chǎn)分開。在這類貸款中，資金所有人雖能得到固定的利息，而剩余利潤利益卻由信托投資公司所享有，從這個意義上說，這種信托投資不符合真正信托的原則。而乙類的信托投資是運用投資公司自有資金或籌集回來的資金來進行投資，亦與信托制度無關[注釋].至于信托貸款，雖然能突破一般我國銀行貸款的限制，為有需要的企業(yè)提供多一種來源的貸款，但也不符信托的本質要求，因為信托投資公司是把資本借出去，并不是像受托人般接收和管理他人的財產(chǎn)。

由此可見，信托投資公司其實是在銀行機體以外辦理銀行和投資業(yè)務的公司，要好好的管理它們，當務之急是要立法規(guī)范它們的營運方式，加強對它們違法違規(guī)的行政處分，[注釋]避免它們與銀行業(yè)發(fā)生沖突；以及通過股份制，使投資于這些公司的部門或地方政府只在其投資范圍內(nèi)享有權利并承擔義務，讓公司的經(jīng)理能夠獨立地根據(jù)經(jīng)濟效益來進行投資。為了避免誤導投資者，以及避免與真正的信托業(yè)務混淆，亦應根據(jù)金融法規(guī)，禁止投資公司把目前的信托存款冠以信托之名。

長遠而言，制定《信托法》，讓信托投資公司發(fā)展真正的信托業(yè)務，[注釋]亦無不可。但若這樣做，必須先解決兩個問題：一是目前信托業(yè)對信托概念的理解還是剛剛走步，即使制定《信托法》，也未必有足夠人才應用這部法律，所以應盡快向信托業(yè)的人員和法律工作者推廣有關知識。二是要在我國民法中創(chuàng)造充分的條件以引進信托制度。這方面筆者會稍后討論。

信托的用處

信托是一個很靈活的能把財產(chǎn)的管理權和收益權分離的制度。我國學者曾提倡引入信托制度，以改善現(xiàn)有的及拓展新的財產(chǎn)管理制度。然而，引入信托制度是否可以改善目前的情況呢？而我國的民法又是否具備充分的條件，來保障信托制度的優(yōu)點得以落實呢？

江平教授和周小時博士認為，[注釋]信托法可改善目前民法上的監(jiān)護、代管以及繼承制度。我國的監(jiān)護制度建基于《民法通則》第16第17條。根據(jù)此制度，未成年或精神不健全人士的父母、近親、及有關單位、居民委員會、村民委員會或民政部門，可依次序為他們作監(jiān)護人。例如，為了解決目前很多監(jiān)護人未能克盡職守的問題，這兩學者提議：立法除加強監(jiān)護人的法律責任外，還應隨時創(chuàng)設監(jiān)護的新形式。[注釋]他們認為可以成立監(jiān)護信托制度，讓無暇或無能力履行職務的監(jiān)護人把監(jiān)護職能委托給信托制度，來補充《民法通則》第21條第1款的失蹤人財產(chǎn)代管制度，讓代管人或法院把財產(chǎn)委托給專業(yè)的信托機構管理和營運。

筆者認為，以信托制度來補充現(xiàn)有的監(jiān)護和代管制度，確定有很多好處，但卻不能解決監(jiān)護人或代管人怠惰這個核心問題。原因是，在普通法的一般私人信托制度中，唯一能監(jiān)管受托人的是信托受益人；若受益人未成年或精神不健全，便由他們的監(jiān)護人代為提出訴訟來向受托人問責。所以，如果監(jiān)護人怠惰，即使再找受托人來管理財產(chǎn)，亦會遇上受托人實際上不受監(jiān)管的情況，更因把財產(chǎn)移轉了給受托人而冒上多一層風險。而且，私人信托機構通常收費昂貴，他們與傳統(tǒng)的受托人不同，在今天專業(yè)化的社會里，大都另聘投資顧問處理財產(chǎn)的投資，這又會增加費用，所以很多未成年或精神不健全的人士未必有足夠經(jīng)濟能力來負擔。歸根結底，要解決目前監(jiān)護人和代管人怠惰的問題，不審加強他們的法律責任較為重要、直接、簡單和便宜；例如要他們負有信義和善管責任，使他們在職責上與信托的受托人差不多，然后賦予他們權力，找投資顧問以代理人身份代為投資管理財產(chǎn)，以解決他們無暇或缺乏專業(yè)知識的問題。

至于利用信托制度來處理遺產(chǎn)繼承的提議，也值得商榷。由于我國《繼承法》在經(jīng)濟改革不久后便頒布，它的內(nèi)容比較粗略，所承認的饋贈種類還很少，例如還未承認有關將來才受益的權益。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展以及私人財富的累積，人民對繼承制度的要求會更高，改善目前制度的需要便會更為迫切。但是，要改善我國的繼承法，是否必要套用英美法系的信托法呢？首先，英美法系采取間接的繼承制度，即被繼承人去世后，他的遺產(chǎn)不是直接轉歸繼承人，而是屬于遺囑執(zhí)行人或遺產(chǎn)管理人，他們會負責先用該遺產(chǎn)來償還被繼承人的債務和繳交遺產(chǎn)稅等，然后把剩余遺產(chǎn)依遺囑的指示或無遺囑者繼承的法律規(guī)定分配給受益人。受益人獲得分派前，仍未擁有有關的遺產(chǎn)的所有權。相反，我國采取直接繼承制度，即從繼承開始時被繼承人的權利和義務都轉歸繼承人[注釋]，但遺囑執(zhí)行人亦有權對遺囑所涉及的遺產(chǎn)進行管理[注釋]，繼承人須亦在繼承遺產(chǎn)的限度以內(nèi)為被繼承人清償債務。由此可見，無論直接或間接的繼承制度，都只是在形式上不同，實質功能上沒有很大的分別。

相反，引進間接的信托繼承制度，可能帶出新的問題，例如遺產(chǎn)的所有權是否轉歸遺囑執(zhí)行人？若遺產(chǎn)屬于他，繼承人對遺產(chǎn)又有什么權利？若遺囑執(zhí)行人違反遺囑的規(guī)定，把遺產(chǎn)轉讓給第三者之后逃之夭夭，繼承人又沒有遺產(chǎn)的所有權，他怎樣向第三者要求返還該遺產(chǎn)？與其引入基本原則與我國繼承制度相距甚遠的制度，不如就目前《繼承法》的法理基礎作出補充，公民和司法部門會更容易適應。

此外，大陸法系也可以運用同樣簡單和有效的方法達到信托制度的一般功能。例如有法國，財產(chǎn)所有權人可以把財產(chǎn)的用益物權移轉給他人一段時間，所有權人剩下的便是該用益物權消滅后才能恢復完整的所有權的權利，這項權利與英美法系里典型的有關將來才受益的權利，如終身權益和復歸權益實質上很相近。[注釋]我國可以運用這些大陸法系的概念來完善繼承制度，不一定非要引入我們既陌生而基本原則又不同的英美法制度。所以，筆者認為，要改善目前的制度，應專就個別問題研究解決辦法，同時顧及整個制度的統(tǒng)一協(xié)調(diào)性；引入信托制度，未必能夠解決這些問題，反而還會帶來新的問題。

另有學者認為信托制度除了可以改善我國法律制度的某些方面外，亦可幫助開拓新的財產(chǎn)管理形式，例如信托投資基金、[注釋]慈善信托、退休保障信托和證券管理信托等。雖然我國還未完成制定，國務院已於1997年11月發(fā)布《證券投資基金管理暫行辦法》，直至98年4月，已有三個投資基金相繼發(fā)行。筆者認為，雖然成立證券投資基金已是證券市場發(fā)展的大趨勢，但是要使這些新的投資制度得以有效地落實，必須先了解信托制度的特點和基本要求，然后考慮我國的民法制度是否能夠提供這些投資制度要求的基本法律基礎，以及引進信托制度對現(xiàn)行制度將會帶來的沖擊。就以《證券投資基金管理暫行辦法》為例，在通過立法確立信托的基本原則之前，便已有監(jiān)管信托的具體法規(guī)，而法規(guī)的內(nèi)容亦很簡略，這樣難免會在實踐中帶來不少問題。例如，雖然《暫行辦法》的第34條和第六章清楚列出基金托管人和經(jīng)理人禁止從事的行為和違規(guī)的行政處分，亦于第29條列出基金持有人的權利，卻完全沒有規(guī)定在托管人和經(jīng)理人違規(guī)時，基金持有人所能獲得的補救。若補救根據(jù)的是《民法通則》里有關不當?shù)美瓦`反合同的原則，便遠遠不及英美法系信托制度內(nèi)的補救，對投資者的保障非常不足。[注釋]這樣，不但不能收到立法預期的效果，更可能影響我國金融制度的健康發(fā)展。

二、信托制度的特點和基本要求

信托制度雖然源于英格蘭，但是在很多大陸法系的國家和司法地區(qū)也被采納，如蘇格蘭、法國、南非、委內(nèi)瑞拉、列支敦士登、加拿大的魁北克省和美國的路易斯安納州等。雖然各地信托制度的內(nèi)容有很大差異，但綜合這些國家的立法經(jīng)驗和司法實踐，以及1992年《國際海牙公約》第2條對信托所作出的定義，信托制度可以說有以下幾個特點：信托設立后，某些特定財產(chǎn)的管理權和收益權分拆，受托人擁有該財產(chǎn)的管理權，受益人則享有對該財產(chǎn)的收益權，而受托人和受益人的權利和義務是相對的；信托財產(chǎn)雖然歸受托人管理，但實質上卻獨立于受托人自己的財產(chǎn)；由于財產(chǎn)在受托人管理之下，為了保障受益人，受托人對受益人負有很嚴謹?shù)呢熑?，最主要的包括信義責任和善管責任；若受托人違反信托，受益人不但可以向受托人要求補救，而且倘若信托人財產(chǎn)落在第三者手里，受益人更可向非善意的第三者索取財產(chǎn)權上的補救。筆者認為，雖然不是所有國家的信托制度都符合這四個特點，為了充分保障受益人的權益，應要求我國的信托制度基本上滿足這些特點。

管理權和收益權的分拆

信托第一個基本要求，是信托財產(chǎn)的管理權和收益權分離。英格蘭奉行衡平法制度，該地區(qū)的財產(chǎn)法承認一項財產(chǎn)可以有雙重的所有權；雖然受托人擁有普通法上、名義上的所有權，亦因此有管理財產(chǎn)的權利，但他有義務為受益人的利益而行使該所有權。相反，衡平法上、實質上的所有權歸受益人擁有，這種所有權是一個收益的所有權，亦稱beneficialownership.而大陸法系國家沒有平衡法制度，認為一物只可有一權，財產(chǎn)所有權是一種主觀的權利，只可為所有權擁有人的利益而行使。[注釋]

因為大陸法系國家沒有衡平法和普通法的分別，有很多人認為很難使信托制度在大陸法系國家落實。然而，雖然大陸法系國家沒有像衡平法和普通法形式的物權分拆，但也容許其他形式的物權分拆，可以容納信托制度。事實上，成功解決這個問題而引進信托法的大陸法系國家也不少，而它們引入信托制度的方法主要有三類。第一，例如南非的繼承信托里，遺產(chǎn)的所有權屬于繼承人，法律卻把遺產(chǎn)的管理權賦予遺囑執(zhí)行人。[注釋]第二，像德國人和列支敦士登，把所有權賦予受托人，然后承認他對受益人負有義務，要履行信托的規(guī)定。最后，自1879年便承認信托的加拿大魁北克省，[注釋]更于1994年新的民法典中，規(guī)定信托是一個能享有權利及負有債務的法人，而信托財產(chǎn)的所有權歸信托本身[注釋]，這便解決了信托財產(chǎn)所有權歸屬的問題；同時，該民法典亦規(guī)定，受托人對財產(chǎn)享有的既不是所有權亦不是某些一般民事權利，而在本質上是一些權力，即他對信托財產(chǎn)擁有管理的權力。由于大陸法系認為權力與權利不同。權力，是可以為他人的利益而行使的，根據(jù)該法典，受托人便有義務只為受益人的利益行使他對信托財產(chǎn)的管理權[注釋].筆者認為，這樣的規(guī)定既是完全運用了大陸法系的概念，亦達到與英美法系的概念最接近的效果，值得我國參考。

信托財產(chǎn)獨立于受托人財產(chǎn)

信托制度容許財產(chǎn)的管理權和收益權分離，很適合現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展對方便而靈活的理財制度的要求。然而，一旦受托人擁有管理、處分、占有和使用財產(chǎn)的權力，他便很容易因一時貪念，吞并該財產(chǎn)為己有，故受益人冒的風險亦很大。為了保護受益人，筆者認為，必須堅持信托財產(chǎn)獨立于受托人自己的財產(chǎn)，這樣可以在受托人死亡或破產(chǎn)時，保障信托財產(chǎn)免被計算于破產(chǎn)者或死者的財產(chǎn)之內(nèi)。這個要求亦被很多大陸法系國家所接受。

受托人負有信義責任

第三個要求是受托人對受益人必須負有足夠的責任，其中最重要的是信義責任，用以確保受托人盡忠職守。[注釋]信義責任的要點，是當信托的利益與受托人的利益有可能發(fā)生絲毫沖突時，受托人須要放棄自己的利益。這原則在英格蘭17世紀的一個案例KeechvSandfor[注釋]中得到確立。在此案中，雖然受托人只是在不能成功地為受托的房地租約向業(yè)主申請續(xù)期之后，才決定自己租下有關的房地，他亦算違反了信義責任，盡管他是善意真誠的，不知道這樣做違法，而信托財產(chǎn)亦沒有蒙受損失。

這項責任看來很苛刻，但卻是信托制度成功的主要原因所在。信托制度要求受托人忠誠地為受益人的利益管理財產(chǎn)，但是受托人往往是唯一掌握所有有關資料的人，受益人很難證明受托人是惡意或不忠誠的，或證明信托蒙受損失。例如，在KeechvSandford一案中，若法律容許受托人在續(xù)約失敗后自己租下房地產(chǎn)，受托人便有可能不積極爭取續(xù)約。所以信托法在這里采取寧枉勿縱的做法，禁止受托人涉及任何有細微可能的利害關系。

受益人的債權和物權上的補救

若受托人違反信托，即他違反信托文件內(nèi)的規(guī)定或違反信托法規(guī)定的責任，受益人享有多項補救，而某些補救是在許多大陸法系國家里未被承認的。首先，假如受托人因違反信托而獲得利益，即使信托財產(chǎn)沒有受損，受益人亦有權沒收所有獲利，這是受益人享有的債權。這項債權有它不足之處，就是受益人的地位與一般的債權人無異，不像有擔保的債權人，一旦受托人破產(chǎn)，他肯定不能對受益人的全部債權作出給付。所以，為了加強保障受益人的利益，在英美法系里，這些利潤會受一個法律擬制信托原則所限，原本信托的受托人和受益人，亦是該擬制信托的受托人和受益人。[注釋]該信托的結果是，受益人對有關利潤及其收益享有所有權，其產(chǎn)權上的保障好像一個有擔保的債權人一樣。

另外，即使受托人沒有違反信托，在某些情況下，亦可引用有關復歸信托的原則，享有有關財產(chǎn)的所有權。例如，若信托創(chuàng)立人已把財產(chǎn)的所有權移轉給受托人，但信托文件因未符合形式上的或其他要求而不能有效成立，根據(jù)信托法的原則，為了避免已經(jīng)擁有所有權的受托人把財產(chǎn)據(jù)為己有，該財產(chǎn)會受一個復歸信托所限，而信托創(chuàng)立人是該項信托的受益人。[注釋]除此之外，假如信托創(chuàng)立人成功地為某些目的而創(chuàng)立信托，例如救濟受天災影響的人，而受托人完成這目的后仍然剩下一些信托財產(chǎn)，該受托人亦根據(jù)復歸信托的原則持有剩余的財產(chǎn)。另外，假如某人把一萬元付予招股的公司以購買新股票，而該公司亦答應把有關金錢與公司的一般帳目分開，但該公司最后取消招股計劃，它會以復歸信托形式為申請人持有這些金錢，即使該公司在未返還金錢時宣布破產(chǎn)，申請人可像有擔保的債權人般取回他們付出的金錢。[注釋]復歸信托的性質與法律擬制信托一樣，都是讓受益人享有像有擔保的債權人般的物上的權利。[注釋]由此可見，雖然法律擬制信托和復歸信托的原則表面看來是某些種類的信托，其實發(fā)揮著補救的功能。

有關信義責任和以上列舉的補救，是很多大陸法系國家沒有吸納的，[注釋]在這些國家，受益人便要引用民法典中有關不當?shù)美囊?guī)定來代替法律擬制信托和復歸信托。然而，不當?shù)美谋Ｕ喜荒艹浞值卮嫔鲜龅姆韶熑巍Ｊ紫?，要求返還不當?shù)美臋嗬皇且粋€債權，受益人的權利便只會像沒有擔保的債權人一般。同時，要構成不當?shù)美芎θ吮仨毭墒茇敭a(chǎn)上的損失，但信義責任的補救卻沒有這個要求。[注釋]

三、我國的民商法是否適宜引進信托制度

筆者認為，我國的民商法是否適宜引進信托制度，要視乎兩個問題。首先，我國究竟能否運用有關債權和物權的法律概念，來建立一個效果與英美法系基本相同的信托制度？此外，我國目前的民法原則，是否與信托制度有沖突，會不會被信托制度擾亂？

運用我國的法律概念

雖然《信托法》會以特別法的形式制定，但亦需要與《民法通則》協(xié)調(diào)，以及建基于我國的民法概念之上，這樣才可配合我國的民法系統(tǒng)，容易被理解和受廣泛的運用。信托制度涉及三個主要概念：信托創(chuàng)立人通過創(chuàng)立信托的行為，產(chǎn)生受托人和受益人獨特的產(chǎn)權關系；受托人的信義責任；受益人的債權上和物權上的補救。我國還未引進，目前的民法系統(tǒng)中當然不包含以上三種有關信托的概念，但我們可探討我國的民法系統(tǒng)是否包含類似的概念，可以用來建立信托的基本架構。

在英美法系里，受托人和受益人的產(chǎn)權關系，涉及一種獨特的對信托財產(chǎn)的雙重所有權。然而，我國的物權制度尚未完善，又不夠多元化，不能靈活處理所有權的分拆，所以很難落實信托制度。根據(jù)《民法通則》第79條，我國的物權只包括所有權和與所有權有關的財產(chǎn)權，雖然所有權包括占有、使用、處分和收益的權能，但這些權能都不是獨立的物權。即使《民法通則》第80條至83條所規(guī)定的有關所有權的用益物權，也只是在社會主義制度下讓單位、法人或公民運用公有財產(chǎn)的手段，而這些用益物權都是把使用和收益兩個權能同時分割出來，并未容許純粹的收益權，所以就《民法通則》所建立的民法制度而言，我國民法還未承認類似英美信托下純粹的收益權。

此外，我國奉行一物一權主義，不承認一個物上有雙重的所有權，因此很難接受受托人即使擁有信托財產(chǎn)的所有權，卻要為受益人的利益而行使這個權利。信托制度是物權制度的一部分，所以要落實信托制度便先要改革物權制度，但我國的物權法仍處于起草的初步階段，將來制定的法律能否與信托制度配合仍屬未知。

信托制度的第二個主要概念，是受托人對受益人負有信義責任，這項責任規(guī)定，若受托人在有絲毫可能有利害關系的情況下因先照顧自己的利益而獲利，或因自己的受信地位而獲得利益，即使信托財產(chǎn)沒有因此而受到損失，他仍要交出所有獲利。然而，我國的《民法通則》里既沒有明文規(guī)定這項責任，這項責任亦不是目前任何民法義務的一種。由于受托人和受益人之間根本沒有合約關系，這項責任不是合同的責任；由于受托人即使沒有損害受益人的利益，也可能違反這項責任，這項責任亦不是侵權行為或不當?shù)美呢熑?。雖然1993年頒布的《公司法》的第59至62條以特別法條文的形式，列出了信義責任的幾項內(nèi)容，但由于《民法通則》沒有就這項責任作出規(guī)定，我國有關民法債權的原則亦沒有就這項責任的內(nèi)容和它的補救作出分析，難免在實踐時由于缺乏完善的體系架構而無法廣泛運用。

至于信托制度的第三個主要概念，亦即受益人對于受托人因違反信托而獲利的補救，我國的民法亦沒有相應的原理。唯一較接近的民法債權，是不當?shù)美畟Ｈ欢?，我國有關不當?shù)美囊?guī)定很不完備，只有《民法通則》第92條和最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第131條，雖然我國學者已引用民法理論為這些條例加以解釋，不當?shù)美姆秶苑浅Ｓ邢蕖＠?，不當?shù)美荒芴幚硎芡腥艘蛐磐胸敭a(chǎn)蒙受損失而得利的情況，例如受托人把受托的股票賣出，把賣得的款項存入自己的銀行帳戶，信托財產(chǎn)便損失了這些股票；不當?shù)美话ㄔ跊]有使信托財產(chǎn)蒙受損失的情況下所獲的利益，例如上述KeechvSandford[注釋]一案中因違反信義責任而得的利益，此其一。其二，不當?shù)美氖茴I人返還的范圍只包括利益自身和利益的孳息，并不包括以利益自身作投資后再獲和利益[注釋]至于善意受領利益的第三者，亦只負返還現(xiàn)存利益的責任。其三，受益人要求返還不當?shù)美臋嗬皇敲袷聜鶛嗟囊环N，遠遠不及于英美法系里有關復歸信托和法律擬制信托中，受益人的地位像有擔保的債權人般鞏固。

就以《證券投資基金管理暫行辦法》為例，該辦法第13條規(guī)定，若基金募集期滿時，其所募集的資金少于《辦法》規(guī)定的成分，該基金不得成立，基金發(fā)起人必須把已募集的資金并加計銀行活期存款利息在30天內(nèi)退還基金認購人。那么，假如發(fā)起人在未退還資金時已宣布破產(chǎn)，基金認購人能否取回他們已付出的金錢？就此問題，第13條并沒有作出規(guī)定。根據(jù)不當?shù)美脑瓌t，認購人只是債權人之一，與發(fā)起人的其他債權人地位相等。但根據(jù)英美的信托法原則，在這些情況下，認購人可引用得歸信托的原則，他們的地位像有擔保的債權人一樣。

我國民法制度與信托制度的可能沖突

信托制度的基本原理，是財產(chǎn)所有人有處理自己財產(chǎn)的自由，只要不是為非法的目的，他可以自由設定受托人該如何為受益人管理信托財產(chǎn)。這個原則雖然與我國《民法通則》里的自愿原則不謀而合，卻有可能與其他的原則發(fā)生沖突。例如，我國《繼承法》第19條為了保障缺乏勞動能力而又沒有生活來源的法定繼承人，規(guī)定被繼承人立遺囑時，必須酌留一部分的遺產(chǎn)給這些人，若被繼承人的遺囑信托沒有滿足第19條的要求，該信托是否完全或部分無效？最高人民法院1985年9月11日《關于貫徹執(zhí)行〈繼承法〉若干問題的意見》中提出，遺囑人未保留缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的遺產(chǎn)份額，遺產(chǎn)處理時，應為該繼承人留下必要的遺產(chǎn)，所剩余的部分，才可參照遺囑確定的分配原則處理。[注釋]但是，這種解決方法是由法院提出和執(zhí)行的，所有未能滿足《繼承法》第19條的信托，便可能要經(jīng)過冗長的訴訟，才能確定它們的地位。

另外，由于信托制度實質上是雙重產(chǎn)權的制度，亦會因我國奉行一物一權，未有為他人而擁有財產(chǎn)的制度而產(chǎn)生不少技術問題。例如，目前《繼承法》第3條有關受繼承人的遺產(chǎn)的規(guī)定，沒有說明他以受托人身份持有的財產(chǎn)不屬于他的遺產(chǎn)，而我國有關公司、外資企業(yè)、國企》）和其他企業(yè)的破產(chǎn)法律，都沒有提及破產(chǎn)者以信托名義持有的財產(chǎn)的地位。這些都應在《信托法》和有關法例中澄清。另外，我國《婚姻法》第13條規(guī)定：夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，有平等的處理權。此規(guī)定是否包括夫妻其中一方以受托人身份擁有的財產(chǎn)？同時，若夫妻其中一方在某個信托中享有收益權，這個權利又是否屬于夫妻共同共有的財產(chǎn)？這個問題，在奉行大陸法的美國路易氏安納州曾引起冗長的訴訟。[注釋]為了避免這種情況，應在有關的法律中澄清。最后，在轉讓涉及信托的房地產(chǎn)時，亦因未弄清楚所有權的擁有人而可能會帶來很多問題，例如，上海市人民政府剛于一九九七年四月發(fā)布《上海市房地產(chǎn)轉讓辦法》，假如有關的轉讓是為成立信托而作出的，該房地產(chǎn)轉讓的當事人除信托創(chuàng)立人外，是受托人還是受益人？房地產(chǎn)權證書又該發(fā)給誰？

除物權法或民法的領域外，信托制度還可在民事訴訟程序方面帶來新問題。例如，中國音樂著作權協(xié)會的入會合同規(guī)定會員把他們的權利授予協(xié)會以信托方式管理，這是否代表協(xié)會可以以自己的名義代會員提出訴訟？[注釋]這涉及受托人就信托訴訟的權能的問題，以及我國民事訴訟程序如何處理信托制度。

綜合以上的討論，筆者認為，目前我國民法實在未有充分的條件來落實信托制度。當然，由于社會發(fā)展或經(jīng)濟上的需要，很難要求在立法時循著最理想的步伐而行。但是，即使要在條件未充足的情況下制定《信托法》，亦應審慎研究，盡早處理以上指出的問題，避免發(fā)生因基本概念未成熟和配套法律未作出應有的修改，而造成受益人的權益得不到足夠保障，和執(zhí)行其他法律時引起混亂的情況。

四、制定信托法的可行做法

把所有權賦予信托

筆者認為，若果真因為實際需要而盡快制定《信托法》，可以采取以下權宜的做法。第一，為了不過分擾亂目前的民法原理，最簡單的做法是仿效加拿大的魁北克省，把所有權歸于信托，然后，對收益權作出規(guī)定并把它賦予受益人，對管理權作出規(guī)定并把它賦予受托人，再訂明管理權是為受益人而行使的。[注釋]在這個模式下，要創(chuàng)立信托，信托創(chuàng)立人便要把他的所有權移轉給享有法人地位的信托，假如信托財產(chǎn)涉及房地產(chǎn)，便以信托的名義向有關政府部門登記，房地產(chǎn)證書亦是發(fā)給信托的。當然，實際上該證書由受托人保管。信托有效成立后，受托人可行使他的管理權，占有、使用或處分信托財產(chǎn)及運用財產(chǎn)進行投資。受托人作出這些管理信托的決定時，無須事先征求受益人的同意，這樣才確保受托人可以在不受個別受益人影響下，責無旁貸地管理信托。若受益人不滿意受托人的決定，他須證明受托人的行為違反信托文件的規(guī)定或受托人的信義和善管責任，才可申請法庭禁止受托人作出有關行為，或要求受托人賠償因作出該行為而引致信托的損失。假如受托人沒有違反信托，信托財產(chǎn)的一般風險和投資風險均由信托承擔，例如財產(chǎn)因天災等滅失，[注釋]又或在投資時遇到虧損。[注釋]當然，因運用信托而獲的利益，甚至因違反信托文件或信義責任而得的利益，全歸信托所有。

信托作為法人的一種，可享有權利和負有義務，若信托因要行使這些權利而進行訴訟，該訴訟會以信托的名義進行，負責處理該訴訟的是受托人。當然，訴訟的風險亦由信托承擔。由此可見，信托的優(yōu)點，是管理財產(chǎn)的權力和收益的權益完全分離，因為受托人或受益人都不能獨立地對財產(chǎn)享有支配權。這正好符合信托制度的精粹，即受托人可擁有必要的權能來管理信托財產(chǎn)，而與此同時又對受益人負有忠誠服務的責任；而受益人享有監(jiān)管受托人和收益的權利，但得尊重受托人在管理財產(chǎn)時作出的決定。

把信托列為法人的一種，讓它擁有信托財產(chǎn)的所有權，有幾個好處。第一，這樣做能達到最貼近英美信托制度的效果，而又對我國民法作出最少的改動。由于受托人和受益人對財產(chǎn)都享有權益，實際上便達到雙重所有權的效果；同時，由于所有權屬于信托，亦符合我國一物一權的原則。第二，由于所有權屬于信托本身，這樣既可以解決所有權誰屬的問題，亦可滿足一物一權這個基本原則。此外，由于所有權不屬于受托人，可省卻另外規(guī)定信托財產(chǎn)不屬于受繼承人遺產(chǎn)或破產(chǎn)人財產(chǎn)的需要。最后，這個做法亦與目前立法的手法相通，例如，1997年生效的《合伙企業(yè)法》第19條第2款在處理合伙人出資的財產(chǎn)的所有權權屬問題時，便規(guī)定：合伙企業(yè)的財產(chǎn)由全體合伙人依照本法共同管理和使用。該法也不把所有權賦予合伙人，而只是把管理權賦予他們。其實，在英美法系里，合伙企業(yè)財產(chǎn)正是合伙人以信托形式管理的財產(chǎn)，若采取這里提議的做法，更可以此模式處理合伙企業(yè)的財產(chǎn)所有權權屬的問題。當然，有學者不同意這種做法，認為大陸法系的代管制度，如繼承財產(chǎn)的管理人、監(jiān)護人等，都可以代理制度來說明。[注釋]筆者認為，代理制度是為他人作出法律行為的制度，代理人要以本人名義行事，所以用代理制度來管理信托，很不方便，亦不符合信托這個管理財產(chǎn)制度的本質。另外，雖然本文提議把信托視為獨立法人的一種，可以享有所有權和承擔義務，表面看來好像有點牽強，但實際上作為一種立法手段是可以接受的，就好像我國把公司、法人團體等列為法人一樣。事實上，信托與這些法人團體的功能亦沒有大分別。就正如單位信托基金與互惠基金的分別，是前者以信托形式運作，后者以公司形式運作，但一般的分析都認為它們沒有實質的